CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandado: Rito Antonio Muñoz Nova Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causal de revisión prevista en el literal b). Ingreso base de liquidación de empleado beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 27 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Rito Antonio Muñoz Nova nació el 2 de febrero de 1958 y prestó sus servicios en la Contraloría General del Departamento del Atlántico desde el 6 de marzo de 1978 hasta el 8 de junio de 1979. Posteriormente, trabajó en la Aeronáutica Civil, Unidad Administrativa Especial, desde el 30 de julio de 1979 hasta el 20 de febrero del 2000.
Que al cumplir 50 años, la UGPP le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución 029685 del 21 de julio de 2015, equivalente al 75% del salario promedio devengado entre el 21 de febrero de 1990 y el 20 de febrero del 2000. Este cálculo tuvo en cuenta únicamente la asignación básica, fijando la prestación en $737.786, efectiva a partir del 2 de febrero de 2013 y condicionada a su retiro del servicio.
Que el pensionado presentó recurso de apelación contra dicha decisión, solicitando la inclusión de todos los factores salariales en la reliquidación de su pensión. Como respuesta, mediante la Resolución 044673 del 28 de octubre de 2015, la UGPP modificó el ingreso base de liquidación (IBL), incluyendo factores como asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras, dominicales y festivos, 1 La presentación del recurso se efectuó el 11 de octubre de 2019, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el folio 37 del expediente físico. 2 Decisión que confirmó y modificó la sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Rito Antonio Muñoz Nova.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 recargos y compensatorios. Esto elevó la cuantía de la prestación a $1.261.585, efectiva también a partir del 2 de febrero de 2013. Que el señor Rito Antonio Muñoz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 029685 del 21 de julio de 2015 y RDP 044673 de 28 de octubre de 2015.
Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a: i) reliquidar y pagar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, es decir, además de lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación semestral, prima de navidad, subsidio de alimentación, recargo nocturno ordinario y dominical, horas extras diurnas y nocturnas, jornada dominical, compensatorios dominicales y festivos, prima de productividad, prima de vacaciones y bonificación por servicios; ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida y que sean debidamente indexadas y; iii) cancelar los intereses moratorios al igual que las costas procesales.
Que el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, el 25 de agosto de 2016 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP a reliquidar la prestación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo entre ellos, asignación básica, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, bonificación semestral, subsidio de alimentación, recargo nocturno ordinario, dominical, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, con efectos a partir del 2 de febrero de 2013.
Que el demandante interpuso recurso de apelación manifestando que con fundamento en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que determinan la improcedencia de liquidar el IBL de las pensiones con los factores salariales del último año de servicios con base al principio de sostenibilidad presupuestal del sistema y al hecho de que dicho aspecto no fue incluido en el régimen de transición. Adicionalmente, respecto a la indexación de la primera mesada pensional, indicó que esta únicamente se contemplaba para quienes adquieren el derecho mientras están en servicio, subrayando la ausencia de una norma que defina con precisión la base el cálculo de quien se retire o sea retirado sin cumplir la edad, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior.
Que el 27 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, pero se abstuvo de imponer condena en costas. Que la UGPP interpuso tutela contra decisiones judiciales que ordenaron la reliquidación de la pensión del señor Rito Antonio Muñoz Nova. Aunque la Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó inicialmente sus derechos y ordenó emitir un nuevo fallo, el cual fue proferido el 10 de agosto de 2018, la Sección Quinta revocó esta decisión en segunda instancia, declarando improcedente la tutela.
Como resultado, la sentencia de 2017 recobró vigencia y quedó ejecutoriada el 15 de diciembre de ese año. Que la UGPP dio cumplimiento a la decisión judicial mediante la Resolución 02933 de 31 de enero de 2019, reliquidando la pensión en un monto de $1.886.168, efectiva a partir del 2 de febrero de 2013. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 27 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la reliquidación de la pensión con el promedio de los ingresos percibidos durante el último año de servicio.
Sin embargo, modificó el período considerado para dicho cálculo y precisó que la prima de navidad y las vacaciones se reconocerían sobre una doceava parte, mientras que la bonificación semestral se calcularía sobre una sexta parte. Para sustentar su decisión, el Tribunal planteó lo siguiente: Que el régimen salarial y prestacional del demandante, como empleado del orden público nacional (bombero aeronáutico I grado 12), estaba regulado por los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y demás normas concordantes.
Además, considerando que nació el 2 de febrero de 1958 y prestó sus servicios en la Contraloría General del Departamento del Atlántico desde el 6 de marzo de 1979 hasta el 8 de junio de 1979 y en la Aeronáutica Civil desde el 30 de julio de 1979 hasta el 20 de febrero de 2000, cumplía con los requisitos para acogerse al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Que según el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el IBL forma parte del régimen de transición por aplicación del principio de inescindibilidad de la ley y favorabilidad. Que, en consecuencia, debía aplicarse íntegramente la Ley 33 de 1985, incluyendo el IBL y la totalidad de los factores salariales reclamados por el demandante, los cuales guardaban proporcionalidad con los ingresos percibidos durante los últimos diez años de su vida laboral, esto es, el subsidio de alimentación, las doceavas partes de la prima de navidad y de la prima de vacaciones, y una sexta parte de la bonificación semestral, con efectos a partir del 2 de febrero de 2013.
No obstante, consideró apropiado que el a quo hubiera excluido del cálculo factores como el sueldo de vacaciones, las vacaciones en dinero y la bonificación especial de recreación, con base en el criterio reiterado del Consejo de Estado respecto a su naturaleza no salarial. Que las sentencias de constitucionalidad C-634 de 2011, C-816 de 2014 y C-588 de 2012 establecían la preferencia por el precedente constitucional.
Sin embargo, precisó que lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, que regula la materia, tiene efectos únicamente hacia el futuro, es decir, para pensiones causadas después de su expedición. Que no era procedente declarar la prescripción trienal, como lo había dispuesto el a quo. Esto debido a que la prestación fue reconocida mediante la Resolución RDP 029685 del 21 de julio de 2015 y la solicitud de reliquidación se presentó el 12 de agosto de 2015, dentro del término legal establecido.
Finalmente, el Tribunal condenó a la UGPP al pago de costas procesales, fijando una tasación de agencias en derecho equivalente a $500.000. Esta decisión se basó en que el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente para la entidad y se acreditó la causación de costas en segunda instancia. Posteriormente, mediante auto del 9 de noviembre de 2017 se corrigió la decisión anterior debido a que en la parte considerativa se indicó que se incluiría la prima de productividad fue omitida en la parte resolutiva.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Solicita que se revoque la sentencia y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional adoptando como IBL las directrices fijadas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Para sustentar la acción, la entidad presentó los siguientes argumentos: Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, porque la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al IBL, porque las autoridades que profirieron las decisiones adoptaron su criterio respecto de este con fundamento en una norma inaplicable aun cuando la pensionada no adquirió su derecho antes del 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad.
Que el señor Rito Antonio Muñoz Nova, al estar cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985. No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que que existe un precedente jurisprudencial inequívoco sobre la exclusión del IBL como un aspecto del régimen de transición, citando para ello diversas providencias entre ellas: Sentencia C-168 de 1995, Auto 326 de 2014, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017 y SU- 631 de 2017, T-497 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-034 de 2018, T-212 de 2018, T-018 de 2018.
Que en la sentencia C-258 de 2013, se estableció una regla de carácter general que coincide en señalar que la liquidación de pensiones basada en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la respectiva cotización al sistema, conlleva automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.
Este principio, recogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, estipula en su inciso 6º que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». Que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994.
Contestación a la acción especial de revisión3 La parte demandada, a pesar de haber sido notificado debidamente, no presentó contestación a la acción. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta 3 La demandada fue notificada de la acción el 16 de mayo de 2022 (Véase índice 00021 de SAMAI) a la dirección electrónica indicada por la parte demandante.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 oportunidad. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección deberá analizar si en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de junio de 2017 se configura la causal de revisión invocada por la entidad demandante.
Específicamente, deberá determinar si la orden de reliquidar la pensión de jubilación del señor Rito Antonio Muñoz Nova, tomando como base el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, implicó un reconocimiento que excediera los límites establecidos por la ley. Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidad de la acción especial de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto.
Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 6 Ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8. De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, Exp. 11001-03-15-000-2016-02022-00 (REV) 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el IBL era el dispuesto en dicha normativa, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo. Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Rito Antonio Muñoz Nova con el IBL señalado en la Ley 33 de 1985.
Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto. Advierte la Sala que, aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada, de los hechos cuarto9 y decimosexto10 se logra interpretar en qué consiste la afectación del patrimonio público.
En ese sentido, en función de la comparación entre los valores liquidados en la mesada reconocida por la entidad y la actual resulta posible evidenciar que fue reajustada en un 49.51% respecto de la que venía percibiendo antes de proferirse la orden de la decisión hoy se cuestiona. Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación para continuar con el estudio del asunto.
De ahí que se examinará si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido. Del material probatorio puede inferirse que el señor Rito Antonio Muñoz Nova nació el 2 de febrero de 195811 y que laboró para la Contraloría General del Departamento del Atlántico entre el 6 de marzo de 1978 y el 8 de junio de 197912 y en la Aeronáutica Civil 9 «[…] a través de la Resolución No ERDP 044673 de 23 de octubre de 2015, [se elevó] la cuantía de la prestación a la suma de $1.261.585 pesos, efectiva a partir del 2 de febrero de 2013». 10 «La […] UGPP mediante Resolución No. RDP 02933 de 31 de enero de 2019 dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E el 27 de junio de 2017, y en consecuencia RELIQUIDÓ LA PENSION DE VEJEZ […] EN CUANTÍA DE $1.886.168 pesos, efectiva a partir del 2 de febrero de 2013». 11 De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento obrante en el folio 420, C3. 12 Según la certificación emitida por el secretario general y Subsecretaria de Despacho de Talento Humano de la Contraloría General del Departamento del Atlántico del 30 de septiembre de 2014.
Fl. 407, C3. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 entre el 30 de julio de 1 979 y el 20 de febrero de 200013; el último cargo que ocupó fue el de Bombero Aeronáutico I, grado 12. Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 ya había superado los 35 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 2 de febrero de 2013, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios, comprendido entre el 21 de febrero de 1999 y el 20 de febrero de 2000, el señor Muñoz Nova percibió, además de la asignación básica, ingresos por conceptos como vacaciones en dinero, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación especial por recreación, subsidio de alimentación, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, compensatorios dominicales y prima de productividad14.
En la sentencia del 25 de agosto de 2016, el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los conceptos previamente mencionados, con excepción de la bonificación especial por recreación y las vacaciones, al considerar que no constituyen factores salariales. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 27 de junio de 2017, quien mantuvo la exclusión de dichos conceptos y, además, modificó la liquidación al reconocer la prima de navidad y la prima de vacaciones sobre una doceava parte, así como la bonificación semestral y la prima de productividad sobre una sexta parte.
Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada del hoy demandado se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el 13 Véase certificado emitido el 29 de enero de 20213 por el jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Dirección de Talento Humano. Fl. 408, C3. 14 Véanse reportes de nómina obrantes a folios 402 vuelto a 405, C3.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por el señor Muñoz Nova durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.
Como quedó expuesto, la sentencia de segunda instancia objeto de revisión fue proferida el 27 de junio de 2017, quedando ejecutoriada la decisión de instancia el 15 de diciembre de 201715, es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que quedara ejecutoriada la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, el 17 de septiembre de 201816.
En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. La UGPP argumenta el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable a la demandada, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Es importante destacar que, aunque la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no estaba limitada al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el Tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.
Sobre lo anterior, cabe señalar que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando 15 De acuerdo con la constancia de ejecutoria emitida por la oficial mayor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de enero de 2018.
Véase página 288, índice 00012 de SAMAI. 16 Según la constancia secretarial emitida por la Secretaría General del Consejo de Estado el 1.° de noviembre de 2018. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.
Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la entidad accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.
Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente». Este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas.
En este contexto, no procede la imposición de costas ni agencias en derecho, toda vez que la parte demandada, pese a haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la acción guardó silencio, lo que da cuenta de que no se incurrió en ningún costo o gasto procesal para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa de dicho extremo de la litis.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del 27 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó y modificó la sentencia del 25 de agosto de 2016, por el Radicado: 11001-03-25-000-2019-00767-00 (5732-2019) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá que accedió las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente