Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: LUIS ALFONSO RINCÓN PEÑA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, PROCURADURÍA 134 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS Y LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Temas: Tutela contra función administrativa de los procuradores judiciales.

Conciliación prejudicial. Decisión de tener por no presentada la solicitud de conciliación. Incumplimiento de la parte actora para corregir la solicitud SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, mediante apoderado judicial, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de tutela en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El 14 de abril de 2021, el señor Luis Alfonso Rincón Peña formuló solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de Bogotá. El 20 de mayo de 2021, la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá por auto Nº 120-2021 requirió al actor para que subsanara la solicitud de conciliación, entre otros, en el sentido de aportar (i) la Resolución de decomiso No. 0636-002147 de 17 de julio de 2020 y (ii) DIM No. 39031158478 de 28 de agosto de 2019.

El 27 de mayo de 2021, el accionante presentó escrito de subsanación 1. El 24 de junio de 2021, la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá por auto Nº 169-2021, tuvo por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial, porque, a su juicio, no se subsanó lo relacionado con la entrega de los documentos requeridos, aunque se 1 Ver, índice 2 del expediente electrónico de tutela.

Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 mencionaron en el escrito de subsanación como si se estuvieran aportando, no se allegaron. Contra la anterior decisión el demandante interpuso el recurso de reposición, bajo el argumento de que “se había incluido un medio de prueba consistente en la [e]xhibición de documentos, ello, para que su señoría se sirviera «ordenar a la DIAN la exhibición y/o aporte del pleno de los antecedentes administrativos de los actos cuya nulidad se pide»”.

Sumado que, “siendo la decisión que se censura [auto 169 - 2021], el resultado de la aplicación de una norma de tal raigambre, se hace necesario indicar que la sanción y la consecuencia que trajo consigo [fin del proceso] constituye una vulneración al principio de proporcionalidad que rige toda la actuación de la administración pública, de tal suerte que, la terminación o aniquilación del trámite de conciliación extrajudicial por razón de una omisión procesal para adosar una prueba, deviene in toto en irrazonable; máxime, cuando se indicó oportunamente en poder de quien se encontraba la documental que se echaba de menos”.

Por auto Nº 226-2021 de 2 de agosto de 2021, la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá confirmó el auto Nº 169-2021 de 24 de junio de 2021, al considerar que “[e]n ninguno de sus memoriales el apoderado de la parte convocante argumentó que los documentos objeto de la inadmisión no se encuentren en su poder; al contrario tanto en el escrito de la solicitud de conciliación como en la subsanación indicó que los está aportando pero no los adjunta.

Además, se itera, en caso de no contar con dichos documentos debió solicitarlos a la entidad convocada mediante derecho de petición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 y 173 de la Ley 1564 de 2012 y así informarlo y demostrarlo en este trámite”, para lo cual citó los artículos 162 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, 78 numeral 10 de la Ley 1564 de 2012, y 173 inciso segundo de la Ley 1564 de 2012, en lo referente a las oportunidades probatorias. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, presuntamente vulnerados por la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, al tener por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial, y no decretar la prueba de exhibición de documentos (art. 265 del Código General del Proceso) solicitada en la subsanación. Señaló que la Resolución de decomiso Nº 0636-002147 de 17 de julio de 2020 y la DIM Nº 39031158478 de 28 de agosto de 2019, si bien fueron anunciadas con la solicitud de conciliación de 14 de abril de 2021, lo cierto es que no fueron aportadas, razón por la cual “desde el inicio también se solicitó a la señora Procuradora 134 Judicial II para Asuntos Administrativos, que diera aplicación al siguiente medio de prueba: «b. Exhibición de documentos.

Le ruego a su Señoría ordenar a la DIAN la exhibición y/o aporte del pleno de los antecedentes administrativos de los actos cuya nulidad se pide»” Manifestó que la autoridad demandada incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por cuanto, “privilegió las formas procesales previstas en el Decreto 1069 de 2015 y el C.G. del P., sin tener en cuenta el derecho sustancial de suspender el término de caducidad previsto en el CPACA”.

Afirmó que la entidad demandada al confirmar la decisión de tener por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial “con el argumento axial de Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que, se debió acudir primero, al derecho de petición para lograr conseguir los documentos ausentes, desconoció durante todo el trámite administrativo la salida procesal planteada desde el inicio a través del medio de prueba de la exhibición de documentos”.

Lo anterior al considerar que, “habiendo existido irregularidades en la notificación de los actos administrativos «Resolución de Decomiso No. 0636 – 002147 del 17 de julio de 2020 y DIM No. 39031158478 del 28 de agosto de 2019», y sin la posibilidad de conocer el contenido de las decisiones allí planteadas, mal puede imponerle al convocante y accionante la exigencia de reglas procesales previstas en el C.G. del P., para el agotamiento del derecho de petición que reclama la norma”.

Refirió que lo expuesto “refleja la irrazonable interpretación de la aplicación de la norma procesal que pretende la Procuradora 134 Judicial II para Asuntos Administrativos para no adelantar la conciliación frente a las convocadas, lo cual, a su vez, vulnera el derecho del convocante y, hoy accionante, para acceder a la administración de justicia, pues impone una barrera administrativa y procesal que le es imposible conjurar, dado que no tiene en su poder los documentos que exige la autoridad administrativa”.

Adujo que “negarse a decretar una prueba, como resulta ser la exhibición de documentos, e imponer y privilegiar otras, como es el hecho de pedir el agotamiento previo del derecho de petición para negar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a través de la conciliación, sin duda es una aplicación irracional del ejercicio de las facultades dadas por la ley para dirimir conflictos ante la jurisdicción contencioso administrativo y deviene en un defecto procedimental de exceso ritual manifiesto en sede administrativa”.

Aseveró que la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, desconoce el carácter de justicia dispositiva que rige la jurisdicción contencioso administrativa y, en general, la administración pública en sede administrativa, al no atender la solicitud de decretar la prueba de exhibición de documentos. Mencionó que “[d]esde la órbita procesal, siendo las decisiones que se censuran, el resultado de la aplicación exegética de una norma procesal, se hace necesario indicar que la sanción y la consecuencia que trajo consigo [fin del proceso] constituye una vulneración al principio de proporcionalidad que rige toda la actuación de la administración pública, de tal suerte que, la terminación o aniquilación del trámite de conciliación extrajudicial por razón de una omisión procesal para adosar una prueba, deviene in toto en irrazonable; máxime, cuando se indicó oportunamente en poder de quien se encontraba la documental que se echaba de menos”.

Finalmente, indicó que resulta excesiva la terminación del trámite conciliatorio, “todo, por el simple hecho que «…no se allegaron los documentos solicitados», lo cual cercena el derecho a la solución pacífica de un conflicto de manera autocompositiva protegido por la constitución (art. 116)”, a efecto de evitar la congestión del sistema judicial, “que bastante colapso si tiene en Colombia”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “Primera: Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y libre acceso a la administración de justicia contenidos en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política de Colombia con ocasión a la configuración del defecto procedimental de exceso ritual manifiesto en sede administrativa por parte de la Procuraduría General de la Nación y más concretamente a través de la Procuradora delegada Judicial II para Asuntos Administrativos.

Segunda: Se ordene a la accionada que en el término de 48 horas, conforme a la agenda del despacho de la procuradora delegada judicial II para asuntos administrativos, se sirva fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 2.2.4.3.1.1.7 del Decreto 1069 de 2015 en la modalidad no presencial haciendo uso para ello de las tecnologías de la información y las comunicaciones dispuestas o autorizadas por la Procuraduría General de la Nación, todo ello, sin solución de continuidad desde el mismo instante de que se promovió la solicitud de conciliación”. 4.

Pruebas relevantes Al expediente se allegó copia digital de los siguientes documentos:  Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de Bogotá de 14 de abril de 2021.  Auto Nº 120-2021 de 20 de mayo de 2021, por medio del cual la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá requirió a la parte convocante para que subsanara la solicitud de conciliación.  Escrito de subsanación.  Auto Nº 169-2021 de 24 de junio de 2021, por medio del cual la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá tuvo por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial.  Recurso de reposición contra el auto Nº 169-2021 de 24 de junio de 2021, presentado por la parte convocante.  Escrito referente a la “Imposibilidad de consecución y entrega de documentos”, suscrito por el apoderado judicial del convocante dentro de la mencionada solicitud de conciliación prejudicial.  Auto Nº 226-2021 de 2 de agosto de 2021, por medio del cual la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá resuelve un recurso de reposición. 5.

Trámite procesal Por auto de 16 de septiembre de 2021, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá remitió por competencia la acción de tutela al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021. Mediante auto de 22 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, requirió al abogado Edicson Manuel Linares Mendoza para que “allegue con destino a estas diligencias el poder especial conferido por el tutelante para actuar dentro de la presente acción constitucional”.

Por auto de 23 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación - Procuradora 134 Judicial II Para Asuntos Administrativos y a la Agencia Nacional de defensa Jurídica del Estado (ANDJE). Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Secretaría General de esa Corporación envío mensaje de datos remitido al correo electrónico de las partes el 23 de septiembre de 2021, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión 2. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación En memorial enviado mediante correo electrónico el 27 de septiembre de 2021, la abogada adscrita a la Oficina Jurídica de la entidad pidió que se nieguen las pretensiones del amparo solicitado, por cuanto la decisión de la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, que tuvo por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial, es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, así como también de la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

Señaló que “i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”.

Sostuvo que el actor dispone de otro medio de defensa judicial y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus derechos. Por último, adujo que no es del recibo para la entidad que representa que el accionante acuda al mecanismo constitucional, residual y transitorio con el propósito de enmendar los errores cometidos dentro del trámite de solicitud de conciliación prejudicial, más aún, cuando tuvo la oportunidad de subsanar y no lo hizo en los términos establecidos. 6.2.

Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado En memorial de 27 de septiembre de 2021, la Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad solicitó que se niegue la acción de tutela, al considerar que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no existe un hecho generador de la presunta afectación expuesta por el accionante por parte de la Agencia que representa, además, “por no haber vulnerado los derechos al debido proceso y el de libre acceso a la administración de justicia, con ocasión a la configuración del defecto procedimental de exceso ritual manifiesto en sede administrativa”.

Señaló que la Agencia no fue creada con el propósito de intervenir en todos y cada uno de los procesos judiciales que se le deben notificar, pues su participación en cualquiera de las calidades establecidas en la ley es siempre discrecional, de conformidad con los criterios que para el efecto se han establecido por las normas legales vigentes y siempre que se encuentren 2 El accionante y las autoridades demandadas fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: procjudadm134@procuraduria.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, infoiemp@procuraduria.gov.co, linaresyflorian@gmail.com, transluisrincon@gmail.com, conciliacionadtvabogota@procuraduria.gov.co Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 involucrados intereses litigiosos de la Nación, en los términos de las normas. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y negó las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que “es claro para la sala que la solicitud de la documentación faltante se dirigió a requerir a la DIAN para que aportara los antecedentes administrativos de los actos respecto de los cuales se pretende la nulidad, no así, de los actos administrativos requeridos por la PGN, pues se insiste, el profesional del derecho en sus escritos señaló aportar los actos sobre los que recaía el trámite de la conciliación; no obstante, en ningún momento los allegó”.

Destacó que “la solicitud de exhibición de documentos que alega la parte actora fue ignorada por parte de la Procuraduría, estuvo encaminada expresamente a obtener los antecedentes administrativos de los actos objeto de la conciliación, mas no los actos en sí mismos, por lo cual no es plausible en esta sede pretender que se entienda elevada una solicitud probatoria que no se manifestó expresamente en la actuación conciliatoria”.

Adicional a lo anterior, manifestó que la decisión de la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá no fue caprichosa o desproporcionada, pues encuentra su regulación en el artículo 35, parágrafo 3 de la Ley 640 de 2001, en esa medida, era obligación de la parte actora cumplir con las cargas procesales impuestas o al menos poner de manifiesto desde un principio que no contaba con la documentación, no sin antes haber acudido mediante el derecho de petición ante las autoridades convocadas, con la finalidad de obtener copia de los actos que se pretenden someter al proceso conciliatorio prejudicial.

Sostuvo que no se observa al interior del proceso documento alguno que demuestre la diligencia del apoderado para obtener la Resolución de decomiso Nº. 0636-002147 de 17 de julio de 2020 y la DIM Nº 39031158478 de 28 de agosto de 2019, o la manifestación de que no estaban en su poder, por el contrario, durante toda la actuación insistió en afirmar que los aportaba, pero ello no ocurrió. En ese marco, concluyó que “en el asunto no se vulneraron los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia alegados por la parte actora, toda vez que, se logró evidenciar que el ente conciliador actuó conforme a derecho, otorgando las oportunidades procesales para subsanar el trámite; sin embargo, el apoderado de la parte actora no allegó los documentos requeridos por la procuraduría para proceder con el estudio de la conciliación, pese a que en sus escritos anunció que los aportaba”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó el fallo de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: “1. La presente acción constitucional de amparo, se presentó el pasado 27 de agosto de 2021, y por reparto le correspondió al Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá. Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.

Se sabe, desde el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, el Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, el trámite de la acción de tutela, en primera instancia, debe surtirse dentro de los diez (10) días siguientes a su interposición. 3. Su Señoría, no adoptó medidas correccionales por dicho desafuero cuando legalmente era su deber (num. 24, art. 34, L. 734/02). 4.

La decisión del Tribunal, respecto a que se debió elevar una petición previa a la DIAN, para que nos entregase los documentos que nos requirió la entidad accionada, impone desconocer la petición de prueba de exhibición de documentos solicitada en la convocatoria a conciliar. 4.1. Además, también desconoce el deber de aportación de prueba de la DIAN (parágrafo 1, art. 175 del CPACA). 4.2.

Desconoce la regulación antitrámite (Dto. Ley 019/12 y L. 965/05) según la cual al administrado no puede pedírsele información que tiene la administración. 4.3. Desconoce el artículo 6 del Decreto 1716 de 2009, según el cual, la exhibición de documentos, como prueba que se haría valer en juicio, pasó inadvertida por la PGN. 5. Sumado a lo anterior, cada una de las razones de derecho que se expusieron en la queja, fueron desatendidas.

Así entonces, dejó planteada la impugnación”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si revoca la sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de la acción y, en su lugar, accede al amparo constitucional solicitado, por cuanto la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, al “desconocer la petición de prueba de exhibición de documentos solicitada” y al tener por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva del accionante. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así mismo, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en las casos que señale este Decreto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela (…)”. En suma, la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediato y subsidiario de los derechos fundamentales, que puede iniciar cualquier persona, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 30 de septiembre de 2021, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que “en el asunto no se vulneraron los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia alegados por la parte actora, toda vez que, se logró evidenciar que el ente conciliador actuó conforme a derecho, otorgando las oportunidades procesales para subsanar el trámite; sin embargo, el apoderado de la parte actora no allegó los documentos requeridos por la procuraduría para proceder con el estudio de la conciliación, pese a que en sus escritos anunció que los aportaba”.

Además, sostuvo que era obligación de la parte actora cumplir con las cargas procesales impuestas o al menos poner de manifiesto desde un principio que no contaba con la documentación, no sin antes haber acudido mediante el derecho de petición ante las autoridades convocadas, con la finalidad de obtener copia de los actos que se pretenden someter al proceso conciliatorio prejudicial.

En el escrito de impugnación el actor sostuvo que “[l]a decisión del Tribunal, respecto a que se debió elevar una petición previa a la DIAN, para que nos entregase los documentos que nos requirió la entidad accionada, impone desconocer la petición de prueba de exhibición de documentos solicitada en la convocatoria a conciliar”. Insistió en que se desconocen los artículos 175 parágrafo 1º del CPACA, 6º del Decreto 1716 de 2009 y las Leyes 965 de 2005 y 019 de 2012.

Concluyó que “cada una de las razones de derecho que se expusieron en la queja, fueron desatendidas”. 4.2. La Sala encuentra que, en el asunto bajo examen, el requisito de la subsidiariedad previsto en el artículo 86 de la Constitución Política se encuentra cumplido, pues la decisión de tener por desistida la solicitud de conciliación prejudicial no es susceptible de control ante la jurisdicción contencioso administrativo, razón por la cual se impone este mecanismo como el medio idóneo para resolver de fondo el asunto.

Al respecto, esta Sala en sentencia de 26 de septiembre de 2018 3, en un caso con similares contornos fácticos, sostuvo que “no resulta razonable que la demandante acuda a un proceso judicial para determinar si agotó o no el requisito de conciliación extrajudicial, pues lo cierto es que la decisión de tener por no presentada la solicitud de conciliación prejudicial impone que se vuelva a intentar la conciliación prejudicial, pero no permite que se acuda directamente a la jurisdicción y, de hacerlo, lo más probable es que la demanda se rechace por falta de agotamiento de ese requisito de procedibilidad”. 3 Expediente 20218-00034-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.3. Ahora bien, con el fin de efectuar el análisis de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se referirá al trámite de conciliación prejudicial en el que se dictó la decisión administrativa objetada.

El 14 de abril de 2021, el señor Luis Alfonso Rincón Peña, actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de Bogotá, con el objeto de convocar a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, a las sociedades AGENCIA DE ADUANAS NACIONAL ADUANERA SAS – nivel 2, A & J LOGISTICS SAS y AUTOPART & TECHNOLOGY SAS4.

El 20 de mayo de 2021, la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá por auto Nº 120-2021 requirió al actor para que subsanara la solicitud de conciliación, en el siguiente sentido:  Aclarar el medio de control a ejercer teniendo en cuenta que en la solicitud de conciliación se indicó nulidad y restablecimiento del derecho y en subsidio reparación directa.

En efecto, modificar las pretensiones porque éstas deben corresponder al medio de control a ejercer.  Allegar las siguientes pruebas mencionadas en la solicitud de conciliación: - Resolución de decomiso N° 0636-002147 de 17 de julio de 2020. - DIM N° 39031158478 de 28 de agosto de 2019.  Radicar el traslado y aportar la constancia de entrega de la solicitud de conciliación ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El 27 de mayo de 2021, el accionante subsanó los siguientes aspectos: (i) indicó que el medio de control elegido de forma principal es el de nulidad y restablecimiento del derecho y de forma subsidiaria el de reparación directa por daño especial; (ii) señaló que “[a]djuntamos los documentos que tenemos en nuestro poder, a saber: a. Resolución de Decomiso N° 0636-002147 del 17 de julio de 2020. b. DIM N° 39031158478 del 28 de agosto de 2019.

Con todo, los documentos que puedan faltar se encuentran en poder la DIAN, y, por lo mismo, solicitamos en la solicitud «(…) b. Exhibición de documentos. Le ruego a Su Señoría ordenar a la DIAN la exhibición y/o aporte del pleno de los antecedentes administrativos de los actos cuya nulidad se pide»” y (iii) dijo que “la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue convocada y enterada de la presente convocatoria, con todo, se remitirá nuevamente junto con la presente subsanación”.

Por auto Nº 169-2021 de 24 de junio de 2021, la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá tuvo por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial, pues, a su juicio, no se subsanó lo relacionado con la entrega de los documentos requeridos. Contra la anterior decisión el demandante interpuso el recurso de reposición en el que solicitó: “1.

Revocar el auto No. 169-2021 del 24 de junio de 2.021 (notificado el 19 del mismo mes y año). 2. Se ordene en su lugar, llevar a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial de que trata el artículo 2.2.4.3.1.1.7 del Decreto 1069 de 2015 en la modalidad no presencial haciendo uso para ello de las tecnologías de la información y las comunicaciones dispuestas o autorizadas por la Procuraduría General de la Nación, 4 Ver, índice 2 del expediente electrónico de tutela.

Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 y, 3. Se ordene a la DIAN que se sirva aportar la Resolución de Decomiso No. 0636- 002147 del 17 de julio de 2020, como el documento de ingreso DIM No. 39031158478 del 28 de agosto de 2019, que se encuentran en su poder”.

Lo anterior, por cuanto “se había incluido un medio de prueba consistente en la Exhibición de documentos, ello, para que su señoría se sirviera «ordenar a la DIAN la exhibición y/o aporte del pleno de los antecedentes administrativos de los actos cuya nulidad se pide»”. Sumado que, “siendo la decisión que se censura [auto 169 - 2021], el resultado de la aplicación de una norma de tal raigambre, se hace necesario indicar que la sanción y la consecuencia que trajo consigo [fin del proceso] constituye una vulneración al principio de proporcionalidad que rige toda la actuación de la administración pública, de tal suerte que, la terminación o aniquilación del trámite de conciliación extrajudicial por razón de una omisión procesal para adosar una prueba, deviene in toto en irrazonable; máxime, cuando se indicó oportunamente en poder de quien se encontraba la documental que se echaba de menos”.

Por auto Nº 226-2021 de 2 de agosto de 2021, la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá confirmó el auto Nº 169-2021 de 24 de junio de 2021, al considerar que “[e]n ninguno de sus memoriales el apoderado de la parte convocante argumentó que los documentos objeto de la inadmisión no se encuentren en su poder; a contrario tanto en el escrito de la solicitud de conciliación como en la subsanación indicó que los está aportando pero no los adjunta.

Además, debió solicitarlos a la entidad convocada mediante derecho de petición, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 y 173 de la Ley 1564 de 2012 y así informarlo y demostrarlo en este trámite”. 4.4. Descendiendo al caso concreto, la Sala, en el mismo sentido del juez de tutela de primera instancia, negará las pretensiones de la acción de tutela, en tanto no es posible tener por superado el requisito de aportar los actos que se pretenden someter al proceso conciliatorio prejudicial (Resolución de decomiso N° 0636- 002147 de 17 de julio de 2020 y la DIM N° 39031158478 de 28 de agosto de 2019), bajo el argumento de que se solicitó prueba consistente en la exhibición de documentos, pues evidentemente el demandante no lo corrigió en el escrito de subsanación, no allegó los documentos requeridos por la autoridad administrativa demandada para proceder con el estudio de la conciliación y, por lo tanto, resulta razonable que, por ese aspecto, se hubiese tenido por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial 5.

En efecto, “la relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso” es un requisito de la esencia de la solicitud de conciliación 6, 5 Se reitera la postura de la Sala desarrollada en la sentencia de 26 de septiembre de 2018, expediente con radicado Nº 85001-23-33-000-2018-00034-01, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Según el artículo 2.2.4.3.1.1.6. del Decreto 1069 de 2015, los requisitos que debe cumplir la solicitud de conciliación prejudicial son los siguientes: a) La designación del funcionario a quien se dirige. b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso. c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan. d) Las pretensiones que formula el convocante. e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería. f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso; g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario. h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones. i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos. j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes.

Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pues sobre los documentos requeridos que no fueron aportados recae la petición de conciliación, de los que se pretende la nulidad. Siendo así, a juicio de la Sala, es válido que al no corregirse la solicitud de conciliación en los términos indicados por la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá se hubiera tenido por desistida y no presentada la misma.

Esa es la consecuencia prevista en el parágrafo 3º del artículo 35 de la Ley 640 de 2001, modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, en el que se indica: “Artículo 35. Requisito de procedibilidad. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas (…).

PARÁGRAFO 3 º. En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicará al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada.

La corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición”. Conviene precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-598 de 2011, declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 y señaló que “si no se subsana la solicitud, la parte convocante debe nuevamente presentar otra para efectos de cumplir el requisito de admisibilidad que estableció el legislador, pues el efecto de no corregir la petición inicial es que ésta se tenga por no presentada, en otros términos, que nunca existió solicitud y que por ende, en el evento de no intentarla nuevamente, se aplique el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, según el cual «la ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda»”.

En esa misma sentencia, la Corte Constitucional explicó que “no se puede admitir que los efectos de la no corrección sean aquellos que consagra el Decreto 1716 de 2009 en el sentido de entender que la no corrección equivale a que no existe ánimo conciliatorio de la parte convocante, razón por la que se declara fallida la conciliación, pues es claro que la corrección es una carga para quien hace la solicitud, que además de legítima es razonable, máxime cuando la parte debe estar asistida por un profesional del derecho que se presume conoce los requisitos que se exigen para tal fin.

Es decir, es una carga que la parte está en la capacidad de cumplir y soportar, en donde la corrección depende de su voluntad, lo que justifica que asume igualmente las graves consecuencias que se pueden derivar de no corregir y no intentar de nuevo la conciliación”. k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla. l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes.

Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De otra parte, el accionante indica que existieron irregularidades en la notificación de los actos administrativos, esto es, la “Resolución de Decomiso No. 0636 – 002147 del 17 de julio de 2020 y DIM No. 39031158478 del 28 de agosto de 2019”, alegato que es propio del debate ordinario ante el juez natural, por lo que no es un asunto que le corresponda dirimir al juez constitucional.

Por lo anterior, la Sala considera que la decisión de la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá de tener por desistida y no presentada la solicitud de conciliación prejudicial es la consecuencia del propio incumplimiento de la parte actora que, pese a que contó con la oportunidad de corregir la solicitud, optó por no hacerlo debidamente y solicitar la “[e]xhibición de documentos.

Le ruego a Su Señoría ordenar a la DIAN la exhibición y/o aporte del pleno de los antecedentes administrativos de los actos cuya nulidad se pide”. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que negó las pretensiones de la acción de tutela formulada por el señor Luis Alfonso Rincón Peña. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Radicación 25000-23-15-000-2021-01282-01 Demandante: Luis Alfonso Rincón Peña Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13