REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: JAIRO HERNANDO ARIAS PUERTA Demandados: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN PROCESO ARBITRAL POR ACTOS DEL LIQUIDADOR DE UNA SOCIEDAD – CADUCIDAD Síntesis del caso: la sociedad D&PE SA, de la cual el demandante era socio y representante legal, fue intervenida por la Superintendencia de Sociedades por captación ilegal de dineros, proceso de liquidación en virtud del cual fue designado un liquidador, quien pasó a ser el representante legal; en el trámite de la intervención se profirió un laudo arbitral en un proceso que había iniciado esa sociedad en contra de otra sociedad y, aunque fue favorable a los intereses de la convocante, la condena no fue suficiente, motivo por el cual el demandante considera que como el liquidador no interpuso recurso alguno en contra de esa decisión le hizo perder la oportunidad de obtener los resultados económicos esperados, daño antijurídico que imputa a la superintendencia y al liquidador por omisión. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 22 de agosto de 2013 (fl. 6 cdno. 1), el señor 2 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia Jairo Hernando Arias Puerta promovió demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia de Sociedades y el señor René Arturo Ramírez González con las siguientes súplicas: “1.

Declarar administrativa y civilmente responsable a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y al señor RENÉ ARTURO RAMÍREZ de los daños patrimoniales causados al señor JAIRO HERNANDO ARIAS PUERTA, en su condición de socio mayoritario de la sociedad D&PE S.A., en atención a la negligente actitud del liquidador de la sociedad, conforme a los hechos narrados en el presente escrito. 2.

Ordenar que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES y solidariamente el señor RENÉ ARTURO RAMÍREZ, cancelen en forma indexada el valor de los perjuicios causados por la omisión administrativa, en cuantía de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS1. 3. Condenar en costas a los demandados.” (fl. 4 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Jairo Hernando Arias Puerta era accionista y representante legal de la sociedad D&PE SA, condición esta última que tuvo hasta la intervención y posterior liquidación a la que fue sometida la sociedad. 2) La Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación de la sociedad D&PE SA mediante acto del 28 de diciembre de 2010 y designó como liquidador y, por ende, representante legal de la sociedad, al señor René Arturo Ramírez. 3) El 17 de junio de 2011, se profirió laudo arbitral dentro del proceso que la aludida sociedad inició en contra de la sociedad NORCARBÓN SA en el cual, si bien se accedió a unas condenas en favor de la sociedad convocante, “estas no colmaban las expectativas en relación con las pretensiones propuestas, al punto de ser considerado por [ella] como un Laudo arbitral adverso” (fl. 2 cdno. 1), así se le hizo saber al liquidador en sendas comunicaciones remitidas por el asesor jurídico interno de la sociedad en las que le solicitó expresamente que 1 Según quedó determinada la cuantía en la corrección de la demanda (fls. 12 a 14 cdno. 1). 3 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia presentara aclaración, impugnara el laudo arbitral o presentara recurso de revisión contra este, sin que dicho liquidador hubiera hecho algo.

Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad2: 1) La omisión del liquidador soslayó el derecho de contradicción y defensa de la sociedad y le hizo perder la oportunidad de obtener un mejor resultado en el proceso. 2) La pérdida de oportunidad provocada por la inactividad del liquidador y representante legal de la sociedad imposibilitó obtener la ventaja económica que esperaba con el proceso arbitral, cuyas posibilidades de éxito se evidencian en la parte sustancial del fallo al concederle la razón a la empresa convocante. 3) La Superintendencia de Sociedades es responsable por esa omisión debido a que ocurrió dentro del trámite de liquidación de la sociedad y por negligencia de un auxiliar de la justicia designado por la entidad estatal; adicionalmente, la entidad dispuso de los dineros de la condena del laudo arbitral sin respetar los contratos de cesión válidamente celebrados que imponían excluir de la masa de la sociedad estos dineros, con lo cual se acrecentó el perjuicio al ahora demandante. 4) El daño antijurídico ocasionado a la sociedad causó un perjuicio a sus dueños y accionistas, a quienes les corresponde reclamar en proporción a sus acciones o aportes; dicho daño se produjo una vez quedó ejecutoriado el laudo arbitral, pues, a partir de ese momento se conoció que contra dicha decisión no se interpuso ningún recurso por parte del representante legal de la sociedad que en ese entonces era el liquidador. 2.

Posición de los demandados 1) La Superintendencia de Sociedades (fls. 47 a 60 cdno. 1) se opuso a las 2 Se tiene en cuenta también lo expuesto en la corrección de la demanda (ibidem). 4 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia pretensiones de la demanda para lo cual propuso las siguientes excepciones: i) “inexistencia de responsabilidad del Estado y específicamente de la Superintendencia de Sociedades”, porque la entidad en el proceso concursal actúa como juez de la causa y no puede beneficiar a ninguna de las partes, de manera que cualquier actuación del liquidador, quien es auxiliar de la justicia y no es trabajador ni representa a la entidad, tiene una responsabilidad autónoma; además, la entidad, en sus funciones jurisdiccionales, no incurrió en falla del servicio alguna y, en todo caso, el daño no está probado porque se trata de una mera suposición de que si se hubiera impugnado el laudo arbitral se habrían conseguido los resultados esperado; ii) “culpa de un tercero en la configuración del daño”, pues, en caso de que hubiera algún daño, quien debe responder por este es el liquidador por ser el representante legal de la sociedad; iii) “falta de legitimidad por pasiva”, debido a que las funciones de la entidad eran estrictamente jurisdiccionales y no de administradora de los bienes de la sociedad, calidad que sí tenía el liquidador y quien debe responder por cualquier perjuicio que cause en virtud de dicha administración; iv) “falta de legitimación por activa”, porque cuando se intervino la sociedad el demandante perdió la condición de representante legal de la misma y no tiene ningún derecho sobre los bienes de la liquidación por ser una captadora ilegal de dineros, por tanto, los bienes de la sociedad están llamados a resarcir el daño causado a los inversionistas afectados y, v) “caducidad de la acción”, porque cuando se presentó la demanda ya habían transcurridos más de dos años contados a partir desde la fecha del laudo arbitral, esto es, el 17 de junio de 2011. 2) Por su parte, el señor René Arturo Ramírez González (fls. 118 a 129 cdno. 1) propuso las siguientes excepciones: i) “inexistencia del daño”, por cuanto los dineros obtenidos con ocasión del laudo arbitral debían ingresar a los activos de la concursada con el fin de favorecer a los inversionistas y acreedores reconocidos en el proceso liquidatorio, pues, la sociedad fue intervenida por captación masiva e ilegal de recursos, por manera que nunca iban a ingresar al capital del ahora demandante, aunado a ello, el daño no es cierto porque era legalmente imposible interponer recurso de revisión o de anulación en contra del laudo arbitral por no acomodarse a ninguna causal prevista legalmente para ello y, en todo caso, no hay certeza de que el resultado hubiere 5 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia sido favorable; de igual forma se debe tener en cuenta que el proceso concursal terminó el 3 de abril de 2014 sin haberse podido pagar todos los pasivos, de suerte que cualquier dinero adicional que a futuro pueda recibir la liquidación será destinado a los acreedores; ii) “inexistencia de causal para interponer recurso” dado que, en primer lugar, quien representó a la sociedad en el proceso arbitral fue el mismo apoderado designado por el ahora demandante y, en segundo término, no existían causales para interponer recursos de anulación o de revisión, los cuales son extraordinarios y no obligatorios, razón por la cual de haberse interpuesto alguno de ellos se habría dilatado el proceso injustificadamente y con ello el pago a los inversionistas afectados, además de una condena en costas en contra; iii) “falta de legitimación en la causa por activa”, por el hecho de que el demandante no era beneficiario ni acreedor de ningún bien de la sociedad por estar intervenida y cualquier dinero que ingresara, incluido el del laudo arbitral, sería en favor de los acreedores o inversionistas afectados con la actividad ilícita de la sociedad, sin contar con que incluso el ahora demandante fue rechazado como acreedor de la sociedad en auto del 7 de mayo de 2007. 3.

Audiencia inicial El magistrado ponente de la primera instancia tuvo por saneado el proceso y declaró no probadas las excepciones previas propuestas por las partes; en cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del demandante se determinó que por ser accionista de la sociedad D&PE es un presunto damnificado con los hechos imputados y, por lo tanto, tiene derecho a accionar en esta causa; respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Sociedades consideró que es esta la llamada a desvirtuar las imputaciones de la demanda por presuntamente haber avalado la decisión del liquidador de no apelar el laudo arbitral, así como también por haber dispuesto de los dineros de la condena del laudo arbitral sin respetar los contratos de cesión que imponían excluir de la masa de la sociedad estos dineros y, respecto del señor René Arturo Ramírez también se encuentra legitimado por haber sido el liquidador de la sociedad respecto de quien se alega una actuación negligente; por último, frete a la excepción de caducidad de la acción se comprobó que la demanda se presentó en tiempo porque la 6 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia contabilización no se inicia desde la fecha en que se profirió el laudo, como lo pretende la entidad demandada, sino desde su ejecutoria.

Por otra parte, fijó el litigio3, decretó las pruebas documentales y por no ser necesaria la celebración de audiencia de pruebas suspendió la audiencia inicial para reanudarla con integración la Sala de Decisión con el fin de que las partes presentaran los alegatos de conclusión y se profiriera el fallo correspondiente (fls. 178 a 186 cdno. 1). 4.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La parte actora (fl. 189 cdno. ppal.) adujo que lo que demanda es la pérdida de utilidad sufrida por el demandante debido al incumplimiento del deber legal del liquidador de la sociedad y de la Superintendencia de Sociedades de interponer recursos contra el laudo arbitral. 2) El señor René Arturo Ramírez González solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda y, por su parte, la Superintendencia de Sociedades pidió tener en cuenta los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y dijo que en el hipotético caso de que con la interposición de los recursos se hubiera recaudado dinero, este pertenecería a la sociedad y no al demandante (fl. 189 cdno. ppal.). 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, en sentencia del 26 de febrero de 2015 (fls. 188 a 194 cdno. ppal.) denegó las súplicas de la demanda por encontrar que la interposición de los recursos de anulación y de revisión contra laudos arbitrales es facultativa y su procedencia se encuentra supeditada a que se presente una de las causales previstas en la 3 Lo hizo en los siguientes términos: “[L]a fijación del litigio se circunscribe a demostrar si la Superintendencia de Sociedades y René Arturo Ramírez en su calidad de liquidador designado por la Superintendencia, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales causados al demandante, por la presunta falla del servicio en que incurrieron dentro del proceso de liquidación de la sociedad D&PE S.A., el liquidador al no interponer recursos contra el laudo arbitral proferido el 17 de junio de 2011 y la Superintendencia al avalar la actuación de este.” (fl. 182 cdno. 1). 7 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia ley, de manera que en este caso no hay falla atribuible al liquidador René Arturo Ramírez pues, no hay descuido, negligencia o imprudencia de su parte por no haber interpuesto recurso alguno contra el mencionado laudo arbitral del 17 de junio de 2011; de acuerdo con la demanda, la impugnación de dicha decisión aumentaría el reconocimiento de la condena, circunstancia que no se enmarca dentro de las causales de procedibilidad para los recursos aludidos, pues, en estricto sentido, no se buscaba atacar errores o ilicitudes contenido en el laudo sino únicamente acrecentar el monto de la condena.

Si en gracia de discusión se admitiera que era obligación del liquidador interponer los recursos, tampoco se puede acceder a las súplicas de la demanda porque el daño alegado no es cierto, por cuanto aún en el evento que se hubiera recurrido el laudo nada aseguraría que se fallara en favor de los intereses del demandante como persona natural, además, el patrimonio social es distinto del patrimonio individual, de manera que tampoco es posible determinar que de haber prosperado algún recurso la providencia beneficiaría económicamente al ahora demandante, pues, los dineros entrarían a formar parte de la masa de la sociedad que, por ser intervenida judicialmente por desarrollar actividades de captación ilegal de dineros se destinaría a resarcir los perjuicios ocasionados a terceros.

Por último, frente a la presunta responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades, por haberse comprobado la inexistencia de falla del servicio atribuible al liquidador, no puede derivarse responsabilidad alguna de quien lo designó. 6. El recurso de apelación La parte demandante (fls. 196 a 199 cdno. ppal.) solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia por estimar que en el laudo arbitral se le dio la razón jurídica a la empresa convocante, sin embargo, se redujeron drásticamente las condenas en su favor por virtud de la aplicación de la figura de compensación de culpas entre las partes, motivo por el cual serían susceptibles de mejorar las aspiraciones económicas al atacar la decisión por vía de los recursos legales; además, el daño alegado en la demanda fue la pérdida de oportunidad, el cual 8 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia no fue analizado en primera instancia, pues, la decisión de no interponer recurso alguno contra el laudo arbitral redujo considerablemente la expectativa de la sociedad de obtener un mejor resultado procesal, por tal motivo, la reparación no se basa en la prosperidad del recurso sino en la pérdida de oportunidad al margen del resultado de este. 6.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) El señor René Arturo Ramírez González (fls. 211 a 217 cdno. ppal.) presentó los mismos argumentos de la contestación de la demanda. 2) La Superintendencia de Sociedades (fls. 218 a 219 cdno. ppal.) insistió en que, si bien la entidad nombró al liquidador en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, ella no es responsable por los actos de este, aunado al hecho de que es juez del proceso y, por ende, no puede determinar sobre la conveniencia de interponer recursos dentro del proceso arbitral; también insistió en la falta de certeza del daño y que por no haber sido reconocido el demandante como acreedor dentro de la liquidación de la sociedad no le asiste ningún derecho. 2) La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la caducidad del medio de control jurisdiccional, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia de Sociedades y el señor René Arturo Ramírez González son patrimonialmente responsables del 9 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia daño antijurídico alegado por el demandante, consistente en la pérdida de oportunidad de obtener un mejor resultado en el proceso arbitral iniciado por la sociedad D&PE SA (de la cual era accionista el actor), debido a la supuesta omisión del liquidador de la sociedad de presentar algún recurso en contra del laudo arbitral proferido en dicho proceso4.

La sentencia de primera instancia será revocada debido a que se evidencia la presentación extemporánea de la demanda, motivo por el cual no hay lugar a analizar y decidir el fondo y mérito del asunto. 2. Análisis de la caducidad del medio de control jurisdiccional 1) Según se afirma en la demanda, el liquidador de la sociedad de la cual era socio el demandante incurrió en la omisión de recurrir un laudo arbitral que llevó al actor a la pérdida de oportunidad de obtener una decisión más favorable a sus intereses. 2) En ese contexto, el cómputo de la caducidad del medio de control de reparación directa ejercido con la demanda debe iniciar desde que quedó ejecutoriado el laudo arbitral, por lo tanto, como el Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá profirió el laudo arbitral el 17 de junio de 2011, fue notificado en estrados (fls. 41 a 159 cdno. pruebas) y contra dicha decisión no fue interpuesto ningún recurso, su término de ejecutoria se cumplió el 24 de junio siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 (vigente para la época)5. 4 Aunque en la demanda también se alegó que la entidad dispuso de los dineros de la condena del laudo arbitral sin respetar los contratos de cesión válidamente celebrados que imponían excluir de la masa de la sociedad estos dineros, con lo cual se habría acrecentado el perjuicio al ahora demandante, lo cierto es que el recurrente centró sus alegaciones frente a la sentencia de primera instancia, exclusivamente, en el daño por pérdida de oportunidad, motivo por el cual la competencia en esta instancia se limita a esta última imputación. 5 “Artículo 160.

El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.”. 10 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia 3) En consecuencia, el tiempo para presentar la demanda vencía, en principio, el 25 de junio de 2013, sin embargo, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 14 de junio de 2013 (esto es, cuando faltaban 12 días para la caducidad del derecho de acción) y declarada fallida el 8 de agosto de 2013 (fls. 192 a 193 cdno. 1), lo cual significa que, en realidad, podía demandar hasta el 20 de agosto de 2013. 4) Como la demanda se presentó el 22 de agosto de 2013 (fl. 6 cdno. 1), se impone concluir que fue de manera extemporánea, esto es, con posterioridad al vencimiento del término de dos (2) años previsto en el artículo 164 del CPACA para el medio de control jurisdiccional de reparación directa. 5) Por consiguiente, la Sala declarará de oficio la caducidad del medio de control ejercido puesto que, pese a que dicha excepción fue propuesta por la entidad demandada y resuelta de manera desfavorable en la audiencia inicial, lo cierto es que contra esa decisión no hubo reparos y en el recurso de apelación nada se dijo al respecto; sin embargo, en atención a que se trata de un presupuesto procesal, esta debe estudiarse antes de proferir sentencia y en caso de encontrarse probada declararse de oficio, como en efecto debe hacerse. 3.

Conclusión En atención a que la demanda se presentó cuando el medio de control de reparación directa ya había caducado se impone revocar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda y, declarar, de oficio, la caducidad del medio de control jurisdiccional activado con la presentación de la demanda. 4. Condena en costas La condena en costas es procedente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, porque la parte demandante fue vencida en el proceso, para lo cual el tribunal de origen liquidará la condena en costas de manera 11 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia concentrada6, según lo previsto en el artículo 366 del CGP; para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tienen en cuenta los criterios y topes establecidos en el artículo tercero del Acuerdo no. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por lo tanto, como la entidad demandada y el señor René Arturo Ramírez González estuvieron representados por apoderados y presentaron alegatos de conclusión en esta instancia, por concepto de agencias en derecho le corresponden seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a cada uno y a cargo del demandante.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declárase de oficio la caducidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda e inhíbese de pronunciarse sobre el mérito de las súplicas de la demanda. 2°) Condénase al señor Jairo Hernando Arias Puerta a pagar a la Superintendencia de Sociedades y al señor René Arturo Ramírez González las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen; inclúyase la suma de seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por concepto de agencias en derecho en segunda instancia en favor de cada uno de los demandados. 6 En primera instancia se condenó en costas, decisión contra la cual no hubo oposición, razón por la cual aquella se mantiene. 12 Expediente 25000-23-36-000-2013-01500-01 (54.674) Actor: Jairo Hernando Arias Puerta Reparación directa - apelación de sentencia 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.