CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 20001-23-39-002-2018-00049-01 No. Interno: 2507 – 2022 (Expediente digital) Demandante: YENIFER ARAÚJO MÁRQUEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda adelantada por la señora Yenifer Araújo Márquez en contra de la E. S. E., Hospital Rosario Pumarejo de López.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Yenifer Araújo Márquez, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio GR.EXT.666 de 15 noviembre de 2017, suscrito por el profesional especializado -jefe de talento humano- de la E. S. E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, a través del cual le negaron la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que la demandante laboró como empleada pública de la demandada durante los periodos comprendidos entre el primero de julio de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2015 y del 9 de febrero hasta el 4 de septiembre de 2016, con el reconocimiento de los salarios dejados de percibir y diferencias salariales, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantía, aporte al sistema general de pensiones, aportes al sistema general de salud, devolución de sumas descontadas por concepto de impuestos y retenciones, indemnización moratoria por no consignación antes del 15 de febrero de cada año y todos los emolumentos dejados de percibir.

Adicionalmente pidió la creación del empleo correspondiente para el ejercicio de las funciones de carácter permanente y el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración Por último, solicitó la indexación de todas las sumas de dinero de conformidad con el IPC; reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el auxilio de cesantía y que se condene en costas a la parte demandada. 1.2.

Hechos Los fundamentos fácticos en que se fundan las pretensiones, fueron relatados así en el escrito de demanda: La señora Yenifer Araújo Márquez prestó sus servicios directamente a la E. S. E Hospital Rosario Pumarejo de López durante los lapsos comprendidos entre el 1 de julio de 2007 y el 20 de diciembre 2015, así: Del 1 de julio de 2007 al 30 de julio de 2010, a través de la asociación de Enfermeras de Valledupar.

De 1 de agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, mediante la Cooperativa de Trabajo Asociado Enfermeras de Valledupar – COOTRAENFEPAR. De 2 de enero al 29 de febrero de 2012, mediante orden de prestación de servicios. Del 1 al 31 de marzo de 2012, mediante orden de prestación de servicios. Del 1 º de abril de 2012 al 13 de junio de 2012 mediante de contrato de trabajo verbal directamente con el Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. Del 14 de junio de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2012, a través de la Asociación Sindical de Profesionales Médicos y Ejecutores de la Salud del Cesar y La Guajira -ASPESALUD-.

Del 27 de noviembre de 2012 al 9 de julio de 2013, mediante varias órdenes de prestación de servicios. Del 1 º de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, a través de Asociación Sindical de Trabajadores Técnicos y Profesionales de la Salud -ASTRASALUD-. Del 2 de enero de 2014 hasta el 20 de diciembre de 2015, a través de la asociación sindical de primer grado ASOCIACION SINDICAL NACIONAL DE EJECUTORES DE LA SALUD - ASNESALUD-, fecha última en la que terminó el contrato sindical 128.

Posteriormente, fue contratada como trabajadora social y prestó sus servicios directamente al Hospital entre el 9 de febrero y el 4 de septiembre de 2016, así: Del 9 de febrero de 2016 hasta el 31 de julio de 2016, a través de la asociación sindical de primer grado ASOCIACION SINDICAL NACIONAL DE EJECUTORES DE LA SALUD - ASNESALUD. Del 5 de agosto hasta el 4 de septiembre de 2016, a través de la Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial - GESTION INTEGRAL AT- perteneciente a la Organización Sectorial y Gremial de Servicios Organizacionales e Institucionales.

La demandada nunca realizó los aportes a seguridad social en salud y en pensiones, no obstante haber desempeñado la actora actividades como empleada pública, primero como auxiliar de enfermería en hospitalización médica de hombres, posteriormente, como auxiliar en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, y luego como auxiliar de enfermería en el Banco de Leche, actividades que eran iguales a las de las Auxiliares Área de Salud -Auxiliares de Enfermería- pertenecientes a la planta de personal de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, II Nivel de Atención, conforme al último manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad.

La señora Araújo Márquez cumplió sus obligaciones bajo las órdenes de las directivas del hospital, mismas que son permanentes de acuerdo con el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal, Acuerdo No. 232 de agosto de 2015. El 30 de octubre de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones económicas derivadas de la misma, la cual fue negada mediante acto de 15 de noviembre de 2017. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Reseñó como normas violadas los artículos 1, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; artículo 32 de la Ley 80 de 1990; artículo 2 del Decreto 2800 de 1968; artículos 5, 8, 9, 10, 11 (artículo 1°. Decreto 3148 de 1968), 14, 15, 18, 19, 20, 21 y 40 del Decreto 3135 de 1968; artículos 1, 2, 10, 43, 44, 45, 46, 4 7 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2, 3, 6, 7, 13, 14 y 18 del Decreto 1950 de 1973; 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 18, 24, 25, 28, 30, 32, 33, 37, 38, 40, 44, 45, del Decreto 1045 de 1978; 1, 2, 3, 5, 8, 9 y 10 de la ley 443 de 1998; artículos 1, 2,3, 5, 11, 20 y 41 de la ley 909 de 2004; artículos 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1.993 y demás normas aplicables al caso.

Manifestó que en el asunto se demostrará la subordinación de la trabajadora, con el cumplimiento de órdenes, evaluación y calificación del servicio, cumplimiento de horarios, presentación de informes, continuidad y permanencia en las funciones, aunado a la inclusión de obligaciones contractuales como "Realizar las demás actividades que le sean asignadas por quien ejerce el control de procesos y procedimientos" Afirmó que el Consejo de Estado realizó un análisis de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 del Decreto 2400 de 1968, para concluir que solo es posible vincular personal mediante contrato de prestación de servicio cuando la planta no es suficiente para realizar labores ocasionales que se requieran para cumplir con el giro ordinario de la entidad o cuando se requieran de conocimientos altamente especializados para realizar una misión específica; pero si una y otra labor son perennes, la entidad debe crear un cargo para suplir la necesidad.

Con lo anterior es claro, que la demandante fue vinculada mediante un contrato de prestación de servicios para eludir las obligaciones que se generan de la vinculación laboral. Señaló que en los interregnos entre un contrato y otro, la demandante prestó sus servicios con la aquiescencia de las directivas del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, lo que la convierte en una empleada de hecho, con derecho a remuneración, y por tanto no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

Entonces las prestaciones sociales de la demandante deben ser liquidadas teniendo en cuenta todo el tiempo laborado de manera continua e ininterrumpida. Adujo que teniendo en cuenta que las labores ejercidas mediante contratos de prestación de servicios fueron permanentes, se requiere la creación de un empleo, tal como lo establece el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, y en tal caso la demandante quedará vinculada a la administración en provisionalidad mientras se provee el cargo con un empleado con derechos de carrera administrativa, porque no ha superado las etapas del concurso de méritos previsto en la Ley.

Respecto a los aportes en seguridad social en salud y pensiones advirtió que los artículos 17 y siguientes, 157 y siguientes y 204 de la Ley 100 de 1993, consagran la obligación a cargo del empleador de asumir el valor total de la cotización, cuando el empleador no descontó al trabajador los aportes correspondientes. 2. Contestación de la demanda Manifestó que la accionante nunca estuvo vinculada como empleada pública o trabajadora oficial, sino que tuvo unas vinculaciones mediante órdenes de servicios, los cuales fueron prestados de forma autónoma e independiente, por lo tanto, no se constituye relación laboral.

En relación con los servicios prestados por las asociaciones, cooperativas y asociaciones sindicales advirtió que no le consta que efectivamente la señora Araújo Márquez haya prestado los servicios en todos los períodos de tiempo que señala en este hecho, pues no ejerció control alguno sobre la demandante, sumado a lo cual aclaró que esos períodos no fueron de forma continua.

Afirmó que la E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ en ningún momento sujetó a subordinación a la demandante, pues no se le exigió el cumplimiento de horarios, siempre hubo autonomía en la ejecución de las actividades, ningún empleado de planta del nivel directivo, indicó de qué forma debía realizar el cumplimiento de las actividades contractuales, ni mucho menos se impartieron órdenes, se hicieron llamados de atención, o se inició proceso disciplinario, o presión o exigencia alguna, por lo que no puede afirmarse la configuración de una relación laboral subordinada.

Advirtió que la E.SE. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, no es solidariamente responsable de las acreencias laborales que presuntamente adeudan la ASOCIACION DE ENFERMERAS DE VALLEDUPAR, la Cooperativa COOTRANFEPAR, las ASOCIACIONES SINDICALES ASTRASALUD, ASNESALUD y GESTIÓN INTEGRAL AT, a la demandante, en primer lugar por su condición de Entidad contratante con dichas empresas a través de contratos de prestación de servicios y contratos colectivos sindicales y además por la condición de Contratista independiente que tienen dichas empresas contratistas, en los términos del artículo 34 del Código Laboral, las convierte en unos verdaderos empleadores y no en simples representantes ni intermediarios de las personas naturales o jurídicas que eventualmente llegaren a utilizar para cumplir con la prestación de sus servicios.

Dichas empresas constituyeron pólizas que amparaban entre otros, el riesgo de PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES, de las personas que estas vincularan para la ejecución de los contratos, por una vigencia igual al término de cada contrato y por tres años más, las cuales sirven para romper la presunta solidaridad que pueda existir del Hospital, motivo por el cual las llamó en garantía junto con las aseguradoras que expidieron las pólizas.

Señaló que las ASOCIACIONES SINDICALES se rigen por una normatividad distinta a las de las Cooperativas de trabajo asociado y empresas temporales, pues la primera se encarga de suscribir contratos sindicales con empresas usuarias, a los cuales se les aplica el Código Laboral y se rigen por el código sustantivo del trabajo. Solicitó que en caso de que se llegue a considerar la existencia de una relación laboral subordinada, se deberá dar aplicación a la prescripción trienal de los derechos laborales reclamados por la demandante.

Indicó que el reintegro de la demandante y el pago de salarios y prestaciones sociales se negó por cuanto la única relación directa que se presentó entre la actora y la demandada fue por la suscripción de varias órdenes de prestación de servicios, en la cual las partes expresamente pactaron la exclusión de relación laboral, y en la cuales en ningún momento se generó subordinación laboral en contra de la contratista. 3.

Llamamiento en garantía. Mediante auto de 18 de octubre de 2018, se admitieron los llamamientos en garantía formulados por la parte demandante a: i) Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial "Gestión Integral AT"; ii) Seguros Generales Suramericana S.A.; iii) Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud "ASNESALUD"; y iv) Compañía Seguros del Estado.

Mediante oficios de 25 de enero de 2019, 4 de marzo de 2019 y 28 de enero de 2019, respectivamente, los llamados en garantía dieron respuesta al llamamiento. 4. Sentencia de primera instancia Indicó que aún cuando se había aceptado que la sola labor de auxiliar de enfermería permitía suponer que se trata de una actividad perteneciente al giro ordinario de los hospitales, de acuerdo con reciente jurisprudencia, cuando la auxiliar de enfermería contratista es vinculada mediante una cooperativa de trabajo asociado, de la mera actividad no puede desprenderse la subordinación y con ello la certeza de la existencia de una relación laboral.

Con el precedente jurisprudencial se tiene que, independientemente de que la actora hubiese prestado sus servicios como auxiliar de enfermería mediante una cooperativa de contrato asociado, es requisito indispensable para poder configurar la relación laboral alegada, que en el plenario aparezcan acreditados los tres elementos principalmente el de la subordinación. Así las cosas, el primer supuesto que debe probarse es la calidad de afiliada de la demandante en las Cooperativas de Trabajo Asociado, debiendo suscribir con cada uno de los referidos entes cooperativos un Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado, aspecto que no ocurrió en el asunto pues sólo se aportaron certificaciones que dan cuenta de que el servicio fue prestado en las fechas indicadas, más no, la permanencia, estabilidad, la subordinación con el ente hospitalario como para configurar la existencia del contrato realidad.

Indicó que existen declaraciones dentro del proceso que podrían acreditar alguno de los elementos de la relación laboral, tales como, la prestación del servicio, la remuneración, pero no la determinación de las facultades propias del cargo de cooperada en este caso, y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo.

Ello por cuanto para acceder a los cargos públicos, se deben acreditar una serie de requisitos, adicionales a la prestación efectiva subordinada y la remuneración, tales como el acto administrativo de nombramiento, la posesión, el ejercicio de las funciones propias del cargo, la creación del cargo en la planta de personal, entre otros, de manera que la condición de empleado público no se logra llanamente acreditando uno de los elementos, pues sólo constituye una parte ínfima de este tipo de vinculación laboral.

Afirmó que no se probó que las funciones ejercidas por la demandante fueran las mismas desempeñadas por las auxiliares de planta, como tampoco los convenios individuales suscritos con las empresas de trabajo asociado, con lo que se demostraría el carácter de permanente de la actividad, requerido para la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios aludidos en la demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, al no haber sido probada su condición de subordinación y dependencia con el Hospital Rosario Pumarejo de López mientras estuvo como auxiliar de enfermería y trabajadora social cooperada, no es posible acceder a las pretensiones incoadas y por ende, al no prosperar las pretensiones en ese sentido, se abstuvo de analizar la responsabilidad de las compañías aseguradoras vinculadas al proceso como llamadas en garantía. Respecto de la tacha del testimonio de la señora Rosiris Tobías Polo recordó que el C. G. P., ordena su valoración en la sentencia con los demás elementos probatorios arrimados al proceso y, en consecuencia advirtió que, no existen al interior del plenario, otros elementos probatorios que permitan confrontar las afirmaciones hechas por la testigo, sobre la existencia de los requisitos esenciales para configurar una relación laboral durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a través de asociaciones y/o cooperativas de trabajo asociado, y de esta manera, poder llegar a la convicción y certeza de que tales afirmaciones son ciertas, careciendo así el proceso de pruebas que permitan evidenciar la impartición de órdenes, instrucciones, directrices, calificaciones, investigaciones disciplinarias y todo acto encaminado a la plena sujeción de la contratista al gobierno y autoridad ejercido por la contratante.

Si bien el testimonio permite acreditar algunos elementos de la relación laboral, deben acreditarse otros como la determinación de las funciones propias del cargo de cooperada, lo cual no se probó. Advirtió que la labor ejecutada por la actora a través de las órdenes de prestación de servicios suscritas directamente con el hospital, eran de auxiliar de enfermería, se puede concluir que las funciones desempeñadas por ésta estaban plenamente subordinadas, dando así la certeza de que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada.

Respecto de la prescripción adujo que la última orden de prestación de servicio suscrita de manera directa por la demandante con el hospital demandado como auxiliar de enfermería, finiquitó el 9 de julio de 2013, estando acreditado además, que la señora YENIFER ARAÚJO MÁRQUEZ reclamó ante el gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López, a través de escrito de fecha recibido 30 de octubre de 2017, el reconocimiento de una relación laboral, y el pago de las acreencias laborales por haber prestado sus servicios como como auxiliar de enfermería, esto es, después de 3 años de haberse terminado el último contrato de prestación de servicios directo con la entidad.

Así las cosas, el restablecimiento del derecho se ordenó en los siguientes términos:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio GR.10.EXT.666 del 15 de noviembre de 2017, por medio del cual el Gerente (e) del Hospital Rosario Pumarejo de López, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho la señora YENIFER ARAÚJO MÁRQUEZ, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre ésta y el ente hospitalario demandado, pero únicamente en cuanto al período en el que la vinculación de la demandante fue de manera directa con el Hospital Rosario Pumarejo de López,, es decir, por el período comprendido entre el 2 de enero de 2012 al 9 de julio de 2013, excluyendo los períodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente.

Sobre la prescripción textualmente se indicó:

TERCERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de los derechos laborales reclamados con ocasión de las órdenes y/o contratos de prestación de servicios celebrados del 2 de enero de 2012 al 9 de julio de 2013; con excepción de la obligación patronal del Hospital Rosario Pumarejo de López de cotizar la cuota parte que no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones, durante el tiempo en que la actora tuvo contrato vigente y directo con el hospital, debiendo por tanto el Hospital Rosario Pumarejo de López cotizar en el respectivo fondo de pensiones de la señora YENIFER ARAÚJO MÁRQUEZ, la suma faltante por concepto de aportes en pensión, teniendo en cuenta el ingreso base de cotización pensional de la misma, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes que aquella realizó como contratista y los que se debieron efectuar, declarándose además que el tiempo laborado se computará para efectos pensionales.

Para cumplimiento de lo anterior, la actora debe acreditar ante la entidad, las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tiene la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 5.

Fundamentos de los recursos de apelación 5.1 Recurso parte demandante Adujo que el tribunal no puede exigir que el elemento de la subordinación se pruebe exclusivamente con un medio de prueba, como si existiera tarifa legal. En el presente asunto se anuló la credibilidad de los testigos sin justificación, aunado al hecho de que tampoco fueron suficientes las certificaciones de las entidades privadas que actuaron como intermediarias, porque no están soportadas con otra prueba.

Las razones de inconformidad se concretan en la exclusión del grueso de acervo probatorio sin justificación para algunos lapsos, y su aceptación parcial para otros lapsos. Afirmó que las testigos relataron que el personal de planta de la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, entre quienes están los coordinadores de planta, Jefe Coordinadora de la UCI, Coordinadora de Banco de Leche, entre otros, quienes eran los jefes inmediatos de la demandante, impartían órdenes y direccionaban las labores a la actora, por lo que no ejercía de manera autónoma e independiente durante su permanente prestación del servicio a favor de la demandada.

Sin embargo, el Tribunal tachó de sospechoso uno de los testimonios, al encontrar afectada su imparcialidad por tener en curso un proceso con pretensiones similares. Indicó que los elementos que demuestran la relación de trabajo en el presente asunto son: i) Las funciones realizadas eran las de auxiliar de enfermería dentro de la UCI Neonatal y el Banco de Leche del Hospital Rosario Pumarejo de López, ii) Las certificaciones de terceros de derecho privado -intermediarios- indican que el usuario beneficiario del servicio prestado por la demandante fue el Hospital Rosario Pumarejo de López, iii) Que la actora cumplía un horario o turno prestablecido por los Coordinadores del Hospital Rosario Pumarejo de López y las intermediarias, iv) Que recibía una remuneración por el servicio prestado, v) Que la labor de auxiliar de enfermería desarrollada fue continua por más de 6 años, vi) Que todas las herramientas de trabajo (papelería, medicamentos, etc.) eran suministrados o de propiedad del Hospital Rosario Pumarejo de López, vii) Que tanto las labores de auxiliar de enfermería como las de trabajadora social, fueron de manera subordinada a los médicos, coordinadores, enfermeras jefas del Hospital Rosario Pumarejo de López.

Señaló que la contratación se hizo en contravención del artículo 2 del Decreto 2800 de 1968, porque la demandante efectuó actividades similares durante mas de seis (6) años y no actividades transitorias, acorde con los términos permitidos en la ley para que las empresas de servicios temporales pueden ser contratadas para cumplir actividad misional.

Concluyó que no se configuró la prescripción, por cuanto existe controversia sobre la existencia de una relación laboral, motivo por el cual la sentencia será de naturaleza constitutiva, porque en ella se creará una situación jurídica: la existencia de una relación laboral. Otro aspecto a tener en cuenta, respecto a ese fenómeno jurídico, consiste en que cuando las interrupciones entre un contrato y otro no superan 15 días hábiles no debe entenderse que existe solución de continuidad en la relación laboral, porque es un plazo razonable en el que se conceden al trabajador sus vacaciones, así no hayan sido remuneradas. 5.2 Recurso parte demandada.

Manifestó que no se demostró la subordinación de la que se haya podido generar la relación que se pretende se declare en la sentencia. El cumplimiento de un horario, la vigilancia y la prestación del servicio en instalaciones de la ESE no pueden entenderse como subordinación sino como actividades de coordinación, facultad y obligación que tiene la administración a efectos de garantizar la adecuada prestación del servicio, en el caso que nos ocupa de salud.

Afirmó que la demandante nunca se sometió a órdenes de estricto cumplimiento, ni a la observancia de un reglamento interno de trabajo, a una facultad disciplinaria, al seguimiento de instrucciones, ni tampoco que la misma se sometiera a los parámetros de circulares o actos administrativos suscritos o estipulados por la demandada. Concluyó que resulta claro que no existió una relación laboral, pues, la demandante nunca estuvo sometida a los presupuestos indicativos de subordinación, y si bien aduce estar obligada a un horario y a ejercer sus actividades en un puesto de trabajo en la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, esto no es óbice, para entender que existió subordinación entre las partes. 6.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 11 de agosto de dos mil veintidós, se admitieron los recursos de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala determinará si procede la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia, dado el supuesto error en la valoración probatoria por parte del tribunal que lo llevó a la conclusión equivocada de no encontrar probadas las vinculaciones a través de cooperativas de trabajo asociado y asociaciones sindicales de trabajadores, en las cuales se configuró una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y con ello establecer si operó el fenómeno de prescripción de prestaciones sociales y desde qué momento.

Así las cosas, la Sala determinará si la accionante tiene derecho o no a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, la nivelación salarial, la devolución de las sumas por conceptos de impuestos y la indemnización moratoria por no consignación oportuna del auxilio de cesantía entre el primero de julio de 2007 hasta el 20 de diciembre de 2015 y del 9 de febrero hasta el 4 de septiembre de 2016, incluyendo todas las vinculaciones que tuvo con el hospital.

Y, en términos del recurso de apelación de la entidad demanda, le corresponderá a la Sala determinar si en el presente asunto, se encontró configurado el elemento de la subordinación. Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Connotaciones sobre las Empresas Sociales del Estado. 2.2.2.

Naturaleza jurídica y objeto social del Hospital Rosario Pumarejo de López del Cesar. 2.2.3. Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 2.2.4. De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores. 2.2.5. Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 2.2.6.

Hechos probados. 2.2.7. Caso concreto. 2.2.8. Subordinación; 2.2.9. Prescripción. 2.2.10. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.11. Sobre la condena en costas. 2.2.1.- Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones.

El artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, a quien le corresponde: organizar, dirigir y reglamentar estos servicios. También establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé que las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016]. 2.2.2. Naturaleza jurídica y objeto social del Hospital Rosario Pumarejo de López del Cesar. De conformidad los documentos obrantes en el expediente, entre estos, los Acuerdos 0117 y 252 del 25 de agosto de 2015, contentivo del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de Planta de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, los contratos y órdenes de prestación de servicios, certificaciones, demás documentos obrantes en el expediente, y los antecedentes en la página web, se advierte que; el Hospital Rosario Pumarejo de López, fue creado mediante la Ordenanza 048 del 10 de diciembre de 1994, modificada y adiciona por la 079 de 1995, de la Asamblea Departamental del César, como una entidad pública descentralizada, categoría especial, empresa social del Estado, del orden departamental, con patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita al Departamento Administrativo de Salud del César, cuyo objeto es la prestación del servicio de salud correspondiente al nivel II de atención; sometida al régimen jurídico previsto en el capítulo III, artículos 194, 195 y 197 de la ley 100 de 1993.

Así, las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden territorial, cuyo objeto es prestar servicios de salud en el nivel II de atención. En su estructura básica y planta de personal debe incluir el área de Atención al Usuario y el empleo auxiliar área de Salud. 2.2.2.1 Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles los jerárquicos, entre estos, profesional, técnico y asistencial; así: «Artículo 4º Naturaleza general de las funciones.

A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5.Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 2.2.2.2.

Del Empleo de auxiliar de enfermería. El Decreto 4904 de 2009, en el numeral 6.1, del artículo 1º, clasifica el empleo de auxiliar de enfermería en la tipología de auxiliar en el área de la salud, a saber: «Disposiciones especiales para programas en las áreas auxiliares de la salud 6.1. Personal auxiliar en las áreas de la salud. Serán considerados como personal auxiliar en las áreas de la salud los siguientes: 6.1.1.Auxiliar Administrativo en Salud. 6.1.2.

Auxiliar en Enfermería. 6.1.3.Auxiliar en Salud Oral. 6.1.4.Auxiliar en Salud Pública. 6.1.5.Auxiliar en Servicios Farmacéuticos.» 2.2.2.3 De la planta de personal Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López. De conformidad con el Acuerdo 0193 del 10 de julio de 2012, de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, aprobatorio de la planta de personal de la E.S.E, y consultable en sitio web, incluye, empleos tales como: El Acuerdo 111, por medio del cual la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, «establece el manual específico de funciones y requisitos de los siguientes empleos de la Planta de Personal», de la E.S.E Rosario Pumarejo de López: incluye el empleo de auxiliar área de la salud, y en éste la siguiente denominación. El manual en referencia, exige entre los requisitos para el empleo, «Título de auxiliar de enfermería expedido por Institución debidamente autorizada» y entre las funciones, señala: «[…] III.PROPÓSITO PRINCIPAL.

Ejecución de labores auxiliares de enfermería en la atención de individuos, familia y comunidad. IV.DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES ESENCIALES. Arreglar la unidad y ambiente físico del paciente, tanto para la admisión como la estadía del mismo en la institución. … Dar atención de enfermería al paciente durante el tratamiento médico quirúrgico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente, de acuerdo con órdenes médicas y de enfermería. … Diligenciar los registros clínicos del resorte de sus funciones de acuerdo con la normatividad vigente. … Realizar toma de muestras para laboratorio clínico, administración de medicamentos y de apoyo terapéutico de acuerdo a las normas clínicas y de bioseguridad implementadas institucionalmente y transporte interno. … [ ]» De manera que, en la planta de personal y el manual específico de funciones y de Competencias Laborales de los empleos de la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, se incluye el empleo de auxiliar en el área de salud y de conformidad con el Decreto 4904 de 2009, el empleo de auxiliar de enfermería hace parte de los denominados auxiliar área de la salud.

El numeral 4.5. del artículo 4º ídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 2.2.3. Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

El artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública…».

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Pública”, contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales los define en los siguientes términos: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. El artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, mediante la Ley 1610 de 2013 y los decretos 1376 de 2014 y 1083 de 2015, se ordenó a las Empresas sociales del Estado adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. La Corte Constitucional en la sentencia SU-448 de 2016, consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

Esta Sección ha señalado que: “El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sección fue enfática en considerar que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha considerado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019).

En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, siendo factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 2.2.4.- De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores Como es sabido, la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa” y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas y las define como persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajadores no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión, así lo prohibió: “Artículo 7°.

Prohibiciones: (…) 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” En relación con esta clase de organizaciones la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó: “Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.” El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» En la sentencia T-442 de 13 de julio 2017 la Corte Constitucional consideró: “[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…]” Por su parte, esta Sección en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, apreció: “[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].” En cuanto a las agremiaciones sindicales de trabajadores.

El artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo establece, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, el derecho a los empleadores y los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses, a través de asociaciones profesionales o sindicatos. Del mismo modo, el contrato sindical se halla regulado en los artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Artículo 482.

Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. la duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.

Artículo 483. Responsabilidad. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.” Artículo 484.

Disolución del sindicato. En caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. la caución que haya prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones de los respectivos trabajadores.” Estas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 1429 de 28 de abril de 2010, en los artículos 1° al 5°, mientras que la Corte Suprema de Justicia sobre esta figura precisó: “[…] por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados», y que «[…] en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores”.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una empresa de servicios temporales o de agremiación sindical, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el asociado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.5.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: “[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.” La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: “(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.”.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» Esta Sección el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: “(vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]” Como corolario la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en estos casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.”. 2.2.6.- Hechos probados 2.2.6.1.

Derecho de Petición radicado el 30 de octubre de 2017 en la E. S. E., Hospital Rosario Pumarejo de López, por la señora Yenifer Araújo Márquez, por medio del cual solicitó el reconocimiento y pago de derechos laborales. 2.2.6.2. Oficio GR.10.EXT.666 expedido por la Gerente Encargada, a través del cual negaron el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales y económicas 2.2.6.3 Certificación expedida el 28 de junio de 2011, por el Representante Legal de la Asociación de Enfermeras de Valledupar quien afirmó que la demandante “(…) está vinculada como Auxiliar de Enfermería en el área de Neonato, en la E.S.E.- Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, a través de la ASOCIACIÓN DE ENFERMERAS DE VALLEDUPAR, del cual fue socia desde el 01 de Julio de 2007, hasta el 30 de Julio de 2010, Donde se desempeñó como una persona respetuosa, honesta, responsable y cumplidora de su deber”. 2.2.6.4 Certificación expedida el 8 de agosto de 2017, por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la E. S. E., Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar quien afirmó que la actora prestó los servicios en la E. S. E., ejerciendo actividades como Auxiliar de Enfermería Para el Banco de Leche Humana, mediante órdenes de prestación de servicios sin formalidades plenas, así: “Orden de Prestación de servicios, por dos meses del 2 de enero al 29 de febrero del 2012;

Orden de Prestación de Servicios, del 1 al 31 de marzo del 2012; Orden de Prestación de Servicios, del 27 de noviembre al 26 de diciembre del 2012; Orden de Prestación de servicios, por dos meses y veintidós días de fecha 7 de febrero del 2013, del 7 de febrero al 30 de abril del 2013; Orden de Prestación de Servicios, por dos meses a partir del 10 de mayo hasta el 9 de julio del 2013.

También obran órdenes de prestación de servicios sin formalidades plenas de fechas 2 de enero a 29 de febrero y 1 a 31 de marzo de 2012”. 2.2.6.5 Certificación expedida el 28 de junio de 2011, por la Representante Legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Enfermeras de Valledupar quien afirmó que la señora Yenifer Araújo Márquez “(…) labora como Auxiliar de Enfermería área de Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal en la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, a través de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE ENFERMERAS DE VALLEDUPAR, del cual es socia a partir del 01 de Agosto 2010, hasta la fecha inclusive.

Donde se desempeña como una persona respetuosa, honesta, responsable y cumplidora de su deber”. 2.2.6.6 Certificación expedida el 15 de septiembre de 2017, por el Representante Legal de la Asociación Sindical de Profesionales Médicos – ASPESALUD, según la cual la señora Yenifer Araújo Márquez, “(…) en su condición de Afiliado Partícipe de esta Asociación Sindical, participó de la ejecución de Contratos Sindicales suscritos con la E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ del municipio de Valledupar (Cesar), aportando su trabajo como AUXILIAR DE ENFERMERIA EN EL ÁREA DE BANCO DE LECHE HUMANA desde el 14 de junio de 2012 hasta 30 de noviembre de 2012, mediante contrato de asociación sindical a término indefinido. 2.2.6.7 Contrato de asociación en participación de contrato sindical de 1 de julio de 2013, con duración de dos meses, hasta 31 de agosto de 2013, suscrito entre la Asociación Sindical de Trabajadores Técnicos y Profesionales de la Salud ASTRASALUD y la señora Yenifer Araújo Márquez, en el que se establecieron entre otras las siguientes cláusulas que dan cuenta del objeto y las obligaciones “"ASTRASALUD" vincula el aporte del trabajo personal del AFILIADO PARTICIPE y sus aportes económicos para la participación en el Contrato Sindical No. 0061/2013, suscrito entre ´ASTRASALUD" y EL HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E., en la gestión de empresa y en la promoción del trabajo colectivo, con autonomía administrativa e independencia financiera y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo, cuya prestación de servicios, producción de bienes, o ejecución de obras, se desarrolla en forma autogestionaria.

EL AFILIADO PARTICIPE por su parte, vincula su aporte de trabajo personal de acuerdo con las aptitudes, habilidades, capacidades y requerimientos _exigidos en la ejecución de labores materiales e intelectuales, sin que este vínculo quede sometido a la legislación laboral, sujetándose y acatando las regulaciones que establezca los órganos directivos de "ASTRASALUD".

(…) TRABAJO APORTADO.- EL AFILIADO PARTICIPE aportará su trabajo de AUXILIAR DE ENFERMERIA, en una jornada ordinaria de conformidad con los turnos establecidos por "ASTRASALUD", para el cumplimiento de su labor, en ejecución de los procesos y/o subprocesos de servicios de salud contratados por "ASTRASALUD" con EL HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E., mediante CONTRATO SINDICAL No. 0061 del 01 de Julio de 2013, cuyo objeto es CONTRATACION COLECTIVA LABORAL, PARA LA EJECUCION DE LAS LABORES ASISTENCIALES DE AUXILIARES DE ENFERMERIA MATERNIDAD SEGURA”. 2.2.6.8.

Copia del Convenio Individual de Ejecución Vinculado al Contrato Colectivo Laboral Suscrito Entre Gestión Integral y la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, cuya fecha de inicio fue el 5 de agosto de 2016 y la fecha de terminación fue el 4 de septiembre de 2016. En dicho convenio se señaló como labor específica a ejecutar: “TRABAJO SOCIAL URGENCIAS”. 2.2.6.9 Certificación expedida el 23 de marzo de 2017, por el Gestor de Talento Humano de la Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial – Gestión Integral AT, según la cual la señora Yenifer Araújo Márquez, “(…) ejecutó el perfil de FACTURACION - TRABAJO SOCIAL URGENCIAS en el siguiente periodo: Desde el viernes, 05 de agosto del 2016 hasta el domingo, 04 de septiembre del 2016; dentro de la ejecución de las actividades desarrolladas por la Asociación en el Centro Productivo E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ.. 2.2.6.10.

Comprobante de liquidación definitiva de prestaciones sociales de 31 de julio de 2016, por medio del cual “EL SUSCRITO TRABAJADOR AFILIADO ACEPTA EL VALOR AQUÍ ESTABLECIDO, CUAL CORRESPONDE A LA LIQUIDACIÓN DE LAS COMPENSACIONES PRESTACIONALES DETALLADAS, DE ACUERDO A LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO Y/O CONVENIO INDIVIDUAL DE EJECUCIÓN LABORAL SUSCRITO CON LA ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DEL SECTOR DE SERVICIOS ORGANIZACIONALES, INSTITUCIONALES Y DE FOMENTO EMPRESARIAL- ''GESTIÓN INTEGRAL A T". 2.2.6.11.

Constancia de pagos, aportes seguridad social de 9 de septiembre y 11 de octubre de 2016, a través de los cuales se certificaron los aportes a seguridad social correspondientes a la cotizante Araújo Márquez Yenifer, realizados por la empresa Asociación de Trabajadores del Sector de Servicios Organizacionales, Institucionales y de Fomento Empresarial - GESTION INTEGRAL AT. 2.2.6.12.

Copia del Convenio Individual de Ejecución Vinculado a los contratos sindicales suscritos entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, vinculado a los contratos colectivos sindicales Nos. 003, 005, 009, 010, 018, 019 y 032 de 2015 suscritos entre ASNESALUD y el Hospital, y cuyo objeto es “(…) es la ejecución de la actividad como AUXILIAR BANCO DE LECHE, de las obligaciones asignadas individualmente al asociado participe y que correspondan a la ejecución por parte de ASNESALUD dentro de los contratos colectivos sindicales que actualmente se encuentran suscritos entre esta Asociación Sindical y la E.S.E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, así como los que se lleguen a suscribir entre esas dos entidades.” Dicho contrato fue suscrito entre ASNESALUD y la demandante el 7 de enero de 2015. 2.2.6.13.

Copia del contrato colectivo No. 011 de 9 de enero de 2014, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “contratación colectiva sindical, para la prestación de servicios asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, banco de sangre, fisioterapia, nutricionista, auxiliares del banco de leche humana, psicología, coordinador de enfermería, camilleros y conductores. 2.2.6.14.

Copia del contrato colectivo No. 055 de 8 de mayo de 2014, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “contratación colectiva sindical, para la prestación de servicios asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, banco de sangre, fisioterapia, nutricionista, auxiliares, psicología, enfermera jefe.”. 2.2.6.15.

Copia del contrato colectivo No. 098 de 27 de agosto de 2014, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) contratación colectiva sindical, para la ejecución de los procesos asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, banco de sangre, fisioterapia, nutricionista, auxiliares, psicología, enfermera jefe coordinadora de departamento de enfermería.” 2.2.6.16.

Copia del contrato colectivo No. 118 de 24 de octubre de 2014, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) contratación colectiva sindical; para la ejecución de los procesos asistenciales de. Instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, banco sangre, fisioterapia, nutricionista, auxiliares, psicología enfermera jefe.” 2.2.6.17.

Copia del contrato colectivo No. 130 de 4 de diciembre de 2014, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) contratación colectiva sindical, para la prestación de servicios actividades dentro de los procesos asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, fisioterapia, nutricionista, psicología, enfermera jefe”. 2.2.6.18.

Copia del contrato colectivo No. 003 de 7 de enero de 2015, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) contratación colectiva sindical, para la prestación de servicios asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, fisioterapia, nutricionista, auxiliares, psicología enfermera jefe”. 2.2.6.19.

Copia del contrato colectivo No. 076 de 7 de julio de 2015, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) contratación colectiva sindical, para la prestación de servicios asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, fisioterapia, nutricionista, auxiliares, psicología enfermera jefe”. 2.2.6.20.

Copia del contrato colectivo No. 128 de 7 de octubre de 2015, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) contratación colectiva sindical, para la prestación de servicios asistenciales de labores asistenciales de instrumentación quirúrgica, laboratorio clínico, fisioterapia, nutricionista, auxiliares, psicología, enfermera jefe”. 2.2.6.21.

Copia del contrato colectivo No. 015 de 14 de enero de 2016, suscrito entre la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD y la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, cuyo objeto es “(…) desarrollo de contratación colectiva sindical para la ejecución de los procesos administrativos, procesos de admisión, facturación, autorización, auditorías, radicación de cuentas, recaudo y sistemas de información para la calidad en la prestación del servicio de la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López de conformidad con las condiciones técnicas y de cumplimiento normativo requeridas por la E. S. E.”. 2.2.6.22.

Comunicaciones de 15 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016, por medio de las cuales la Asociación Sindical Nacional de Ejecutores de la Salud ASNESALUD notificó la finalización de los convenios individuales colectivos Nos. 128 de 2015 y 015 de 2016, en atención a la decisión de la empresa contratante E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de no dar apertura al proceso del Banco de Leche Materna Humana y por finalización del plazo, respectivamente. 2.2.6.23.

Desprendibles de nómina correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2014 y enero a diciembre de 2015, en los que se observan pagos por conceptos de: aportes de bienestar, aportes pensión trabajador, aportes salud trabajador, auxilio de transporte, auxilio sindical por sueldo, así como planillas de aportes a seguridad social. 2.2.6.24.

Certificación del Jefe de la Oficina de Talento Humano de la demandada, mediante la cual informa la asignación básica de las funcionarias de la E. S. E que se desempeñan en el cargo de Auxiliar Área Salud (Auxiliares de Enfermería), para las vigencias correspondientes a los años 2007 al 2016. 2.2.6.25 Así mismo, se recaudaron los testimonios de las señoras ROSIRIS MARÍA TOBÍAS POLO, SINDY ESTEFANIA ARIZA MEJÍA, LUZ MARINA SUÁREZ BARRAGAN, SHIRLYS PATRICIA RUÍZ MOJICA e interrogatorio de parte de la actora, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante (audiencia de pruebas celebrada el 11 de octubre de 2019).

SINDY ESTEFANÍA ARIZA MEJÍA: Manifestó conocer a la demandante desde el año 2014 cuando ingresó a laborar a la UCI neonatal hasta el año 2016 que se retiró. Sobre las fechas de vinculación de la demandante, indicó que cumplió funciones de enfermera y de trabajadora social, La forma de vinculación con el hospital fue a través de cooperativa ASENAC.

Señaló que durante la prestación del servicio en el banco de leche recibía órdenes de la coordinadora y que el horario que debía cumplirlo al pie de la letra, de 8 horas, pero que no tenía conocimiento preciso de cual era. Indicó no tener conocimiento respecto de si las funciones que realizaba la demandante eran las mismas ejercidas por las enfermeras de planta y que la prestación del servicio fue continua del 2014 al 2015.

Reiteró que el horario de trabajo era asignado por la jefe inmediata, la jefe Esther, coordinadora de la UCI neonatal y el Banco de Leche, validado por la cooperativa de trabajo. Manifestó no tener conocimiento sobre llamados de atención y en relación con el pago de honorarios afirmó que a ella como auxiliar, los salarios le eran cancelados por la Cooperativa ASENAC y que a esa misma cooperativa a la que estaba afiliada la demandante cuando estuvo en Banco de Leche.

Manifestó desconocer llamados de atención o algún proceso disciplinario que le hubieren iniciado a la actora. LUZ MARINA SUÁREZ BARRAGÁN: Manifestó que conoció a la demandante en la UCI neonatal y luego en el Banco de leche, en donde fueron compañeras, pues trabajaron varios años juntas en el Hospital Rosario Pumarejo de López. Sobre la vinculación afirmó que estuvo en Neonatal, Banco de Leche, luego fue retirada y nuevamente contratada en el año 2016 pero esta vez como trabajadora social en el servicio de urgencias.

Sobre las funciones que desempeñaba manifestó era gestionar lo del paciente como trabajadora social, diligenciaba cualquier documentación del paciente, dijo que las funciones eran permanentes, pues tenía un horario que tenía que cumplir, que era de mañana, tarde y noche compartido de 6 horas. La forma de desvinculación en el banco de leche fue sin ninguna causa, así como en urgencias, en relación a la vinculación fue a través de cooperativas y directamente con el hospital a través de contratos de prestación de servicios.

Aseveró, que ella recibía órdenes de la coordinadora y así no tuviera contrato ella seguía laborando pues así se lo indicaba la coordinadora, la cual era trabajadora de planta del hospital, era la encargada de dar el horario y de dar órdenes. Sobre las funciones indicó que como auxiliar de enfermería eran muchas, desde asistencial del paciente como documental y que eran las mismas que ejecutaba el personal de planta.

También se apoyaba el tema documental, porque no había licenciada que lo hiciera. Sostuvo, que esas funciones eran las mismas que realizaban las auxiliares de planta, lo único que se diferenciaba era el salario. Sobre la manera como se vinculó al Hospital manifestó que a través de cooperativas, quienes pagaban el salario de los recursos girados por la demandada, pero que muchas veces no hacían los pagos a seguridad social.

ROSIRIS MARÍA TOBÍAS POLO: Manifestó que conoció a la demandante desde el hospital, pues fueron compañeras en UCI neonatos, en el año 2011 cuando ingresó al hospital. Respecto de la vinculación de la actora en el hospital precisó que lo fue desde el año 2007, que eso le comentó la actora y que cuando se reunían para los contratos también salían las fechas.

Sobre las funciones que realizaba la demandante indicó que era auxiliar de enfermería, que atendía pacientes neonatales y hacía las funciones asistenciales de pacientes. Precisó que la vinculación fue por medio de contratos, por órdenes verbales, directamente con el hospital y también por intermedio de cooperativas. Indicó que recibía órdenes de la jefe Esther, coordinadora de UCI y que debía cumplir horario por turnos, de 7 a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche de 7 de la noche a 7 de la mañana.

Indicó que la demandante estuvo vinculada con COOTRAENFEPAR, luego en el 2012 fue directamente con el hospital, luego quedaron sin cooperativas pero que seguían laborando porque la líder decía que después venían los arreglos con el hospital. En relación con el horario dijo que recibían las órdenes directas de la Jefe Esther y que siempre se cumplía el horario, nunca dejó de trabajar porque después venían los llamados de atención. Precisó que la actora laboró como auxiliar de enfermería hasta el 2015 y luego dos meses después ingresó como trabajadora social en urgencias.

Manifestó que el Hospital siempre le facilitó los elementos de trabajo y que le hacían llamados de atención por llegar tarde. Manifestó que sí tenía demanda en contra del hospital por los mismos hechos. SHIRLYS PATRICIA RUÍZ MOJICA: Precisó que laboró con ella hasta el 2015 en el hospital, que trabajó como auxiliar en UCI neonatal, que luego fue trasladada a banco de leche y cuando trabajó como trabajadora social ya no estaba en la institución. Relató las funciones que cumplía la actora tales como recibir turno a la 1 de la tarde en punto, la atención de pacientes, notas de enfermería, administración de medicamentos, atender pacientes.

Indicó que el horario era de 6 horas en UCI neonatal y 8 en Banco de Leche. En relación con a vinculación manifestó que fue a través de cooperativas y unas vinculaciones verbales. Aseguró que la demandante cumplía funciones iguales a las del personal de planta y que prestó sus servicios hasta el 2015. Afirmó que siempre prestaban sus servicios, aún en los periodos en los que no contaran con contrato.

YENIFER ARAÚJO MÁRQUEZ: Manifestó que suscribió órdenes de prestación de servicio con el hospital, ingresó el 1 de julio de 2007 a través de asociaciones hasta el 2010, mediante cooperativas, que no recuerda todas. Indicó que durante el tiempo que estuvo contratada por el hospital este le pagó los honorarios como auxiliar de enfermería. Afirmó que las cooperativas pagaban compensaciones por cuanto no tenían derecho a eso.

Señaló que el horario lo hacía la jefe de planta quien lo enviaba a las cooperativas. Precisó que estuvo hasta el 15 de diciembre de 2015, en el 2016, febrero, ingresó como trabajadora social en el área de urgencias. Sobre llamados de atención manifestó que nunca le fueron efectuados, ni investigaciones. Señaló que tenía un horario de 7 am a 1 de la tarde, de 1 de la tarde a 7 de la noche. 2.2.7.

Caso concreto De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, las certificaciones allegadas por las diferentes asociaciones, cooperativas y sindicatos, así como las órdenes de prestación de servicios y contratos de vinculación, se tiene acreditado que la señora Yenifer Araújo Márquez se vinculó con la E. S. E., HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, a través de varios contratos, unos suscritos de manera directa con el Hospital, mediante órdenes de servicios y otros de manera indirecta a través de las asociaciones que este utilizaba para la vinculación de personal médico, con las capacidades técnicas para la satisfacción de la necesidad y la garantía de la prestación del servicio.

Así las cosas, las pruebas documentales y los testimonios recaudados evidencian que la demandante prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería en la UCI Neonatos, así como de trabajadora social, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2007 al 4 de septiembre de 2016, esto es por más de 9 años, de manera interrumpida, así: Ahora bien, revisadas las órdenes de prestación de servicios suscritas entre la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, y la señora Yenifer Araújo Márquez se advierte, que no obstante haber justificado la suscripción de las mismas en la insuficiencia de recurso humano y amparada legalmente en el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, y establece que «la prestación del servicio se desarrollará con autonomía e independencia del contratista», «no constituye relación laboral alguna», dentro de las obligaciones se pactaron las siguientes: “SEGUNDA.

OBLIGACIONES… 1) recibir y entregar turnos, a la hora indicada de acuerdo a la guía de este procedimiento. 2)…5).Realizar registros de enfermería de acuerdo a la guía registrando oportunamente los procedimientos realizados y el estado clínico del paciente. Informar oportunamente a la enfermera jefe, los cambios en los signos vitales, y el estado clínico de los pacientes. 6).

Realizar la atención integral del cuidado de enfermería a todos los pacientes asignados. Realizar manejo de desechos hospitalarios en forma adecuada y según el plan de gestión integral de residuos hospitalarios. 7) Velar por el orden y aseo de la unidad del paciente, botiquín y servicio en general….13)Colaborar con sus compañeros y jefes en la realización de procedimientos del servicio.

Asistir a las reuniones y capacitaciones programadas por la coordinación de enfermería y en general de la institución…20) el contratista debe garantizar el correcto y completo diligenciamiento de las Historias Clínicas y Registros …22) responder por los bienes entregados para la ejecución del contrato, salvo el deterioro…24)aportar el respectivo pago y/o aporte realizado al sistema de seguridad social Integral (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, Cajas de Compensación Familiar y el servicio Nacional de Aprendiza “SENA”, de acuerdo…TERCERA….CUARTA…QUINTA…SEXTA.

EXCLUSION DE LA RELACION LABORAL, Como la prestación del servicio se desarrollara con autonomía e independencia del contratista, la suscripción de la presente orden de prestación de servicios no constituye relación laboral alguna, por consiguiente no genera derechos, emolumentos o prestaciones pecuniarias distintos de los pactados en este documento.

SEPTIMA…”. Respecto de los contratos a través de las asociaciones, cooperativas o sindicatos la Sala advierte, que revisados algunos de ellos, allegados al proceso se observó una subordinación por parte de la Entidad demandada, comoquiera aspectos tan importantes como lo es el pago, dentro de una relación contractual, se dejó sometido al momento en que ella realiza los pagos a la asociación; contratos que contienen las siguientes cláusulas: “OBJETO.

El objeto del presente convenio es la ejecución de la actividad como ~TRABAJADORA SOCIAL de las obligaciones asignadas individualmente al Afiliado Participe y que correspondan a la ejecución por parte de ASNESALUD dentro de los contratos colectivos sindicales que actualmente se encuentran suscritos entre esta Asociación Sindical y la E.S.E HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, así como los que se lleguen a suscribir entre esas dos entidades.

Suscribir el presente convenio individual de ejecución vinculado al contrato colectivo sindical No.015 suscrito entre ASNESALUD Y LA E.S.E HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, y de los que se lleguen a firmar con posterioridad, dentro del cual se obliga EL AFILIADO PARTICIPE a cumplir con todas y cada una de las obligaciones establecidas en el contrato sindical referido y sus anexos, en la proporción que le corresponda según su formación académica y la asignación de actividades que se le señale en la ejecución de este convenio. b) Ejecutar los servicios y labores encomendadas por medio de sus representantes o junta directiva de ASNESALUD, conforme a la orientación de la E.S.E HRPL, definidos en la etapa precontractual de cada convenio colectivo sindical que se suscriba. c) Desempeñar el servicio de acuerdo con las actividades señaladas dentro de los manuales de buen gobierno corporativo, de gestión, calidad y productividad desarrollados por ASNESALUD a fin de cumplir cabalmente con los parámetros de calidad y eficiencia establecidos en el contrato principal. d) Acatar y cumplir cabalmente todas las normas de salud ocupacional establecidas para la prevención de las enfermedades, accidentes y riesgos en el manejo de las maquinas, equipos y demás elementos empleados en el servicio. e) Asistir puntual y cumplidamente en los horarios de trabajo señalados dentro del lugar de ejecución de la labor requerida y dentro de los días y jornadas establecidas, así como a las actividades convocadas por ASNESALUD…”.

Otro de los elementos que debe probarse a efectos de obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, en virtud del contrato realidad, está relacionado con el pago por el servicio prestado. Indistintamente de la denominación que se le asigne a esta en el contrato (Compensación, honorarios, remuneración, etc), se trata de la suma de dinero a la que se hace acreedor el trabajador por cuenta del servicio prestado.

Se observan en el plenario desprendibles de nómina correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2014 y enero a diciembre de 2015, en los que se evidencian pagos por conceptos de: aportes de bienestar, aportes pensión trabajador, aportes salud trabajador, auxilio de transporte, auxilio sindical por sueldo, así como planillas de aportes a seguridad social, los registros y certificados de disponibilidad presupuestal que fueron expedidos por el Hospital a efectos de efectuar los pagos, lo que demuestra que la demandante percibió una retribución o salario como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral.

También se observa certificación expedida por el Hospital Rosario Pumarejo de López, que da cuenta de que la señora Yenifer Araújo Márquez, le prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería para el Banco de Leche Humana durante el tiempo comprendido del 02 de enero de 2012 al 9 de julio de 2013, y del 1 de marzo de 2012 a 31 marzo de 2012 y que respecto de la carga prestacional se dejó clara advertencia, según la cual “El Hospital queda liberado de cualquier obligación sobre salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones que por cualquier otro motivo pueda tener derecho el personal a cargo del CONTRATISTA, ya que la prestación del servicio se desarrolla con autonomía e independencia, por lo tanto no constituye relación laboral alguna; ni genera derechos, emolumentos o prestaciones pecuniarias distintos de los pactados en el contrato de prestación de servicios”.

Encontrándose probados dos de los elementos del contrato de trabajo, cuales son la prestación personal del servicio y la remuneración, corresponde a la Sala revisar si se halla acreditado el elemento de la subordinación, a efectos de determinar si hay lugar a declarar la existencia o no del contrato laboral. 2.2.8 Subordinación y dependencia Respecto de la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras o enfermeros, esta Sección se ha pronunciado en varias oportunidades, al decantar la tesis según la cual por regla general se presume la subordinación en este empleo, no obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos los enfermeros puedan actuar de manera independiente, situación que deberá entonces probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, se indicó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” De conformidad con lo expuesto, las reglas de la lógica indican que la labor desempeñada por los enfermeros por regla general, al ser dependiente que no autónoma, cumplen el requisito para configurar una verdadera relación laboral, presunción que en el presente caso no fue desvirtuada por la demandada.

Obligaciones como las que se incluyeron en las OPS relacionadas con seguir la guía para la entrega de turnos, realizar los registros de enfermería conforme a las guías, realizar el manejo de desechos conforme al plan de gestión integral y en fin todas las actividades de dicha profesión que están supeditadas a las instrucciones del médico tratante, a las guías creadas por las autoridades en salud y a lo que disponga la institución, no puede de ninguna manera afirmarse que se ejerce de manera autónoma e independiente.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante como Enfermera Auxiliar y trabajadora social, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Hospital como propias u ordinarias, pues en ningún momento se demostró que la demandante desarrollara labores distintas a las asignadas a las Enfermeras de planta, tal como lo corroboraron los testimonios.

Lo anterior permite concluir, que carecen de veracidad las afirmaciones expuestas por la demandada en su escrito del recurso de apelación, según las cuales, las pruebas allegadas resultan insuficientes para acreditar el elemento de subordinación, pues aún cuando no obran dentro del expediente pruebas de cumplimiento de un reglamento interno de trabajo, a una facultad disciplinaria, ni tampoco que la misma se sometiera a los parámetros de circulares o actos administrativos suscritos o estipulados por ella, sí debía ejecutar sus obligaciones con plena observancia de las guías, planes y procedimientos dispuestos para el efecto, además de la presunción propia de esta actividad que por la naturaleza misma de la necesidad, no permite un actuar autónomo e independiente, sino bajo estrictas instrucciones de los profesionales de la salud o directivas del hospital.

Con lo visto hasta aquí puede concluirse que en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador a través de las órdenes sobre turnos dirigidas y las funciones desempeñadas propias de la entidad, que además no fueron temporales ni excepcionales, pues se prolongaron por casi nueve años.

Afirmación esta que cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que si bien, mediante el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se autorizó a las Empresas Sociales del Estado a contratar con terceros para el desarrollo de sus funciones, lo cierto es que adicional a los argumentos ya expuestos respecto a la intermediación, la Corte Constitucional al analizar este tema mediante la sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma al considerar que dicha facultad de contratación solo podría llevarse a cabo siempre y cuando, “…no se tratara de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando las mismas no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados”, supuestos que fueron desvirtuados en el presente caso. 2.2.9.

Prescripción Sobre la figura de la prescripción respecto del pago de prestaciones económicas derivadas de la declaración o reconocimiento de una relación laboral, esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, manifestó: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Si bien es cierto, la Sección se ha pronunciado para sostener que tratándose de una sentencia de carácter constitutivo como la presente, el derecho surge a partir de la misma y por ende, la morosidad empieza a contarse desde su ejecutoria, de suerte que, no hay lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama, también se ha precisado que, el contratista que solicite ante la administración el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma deberá hacerlo dentro de un término que, a juicio de la Sala, no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales que reclama.

En otras palabras, una vez finalizada la relación contractual inicialmente pactada, el interesado deberá reclamar ante la administración la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la referida relación laboral.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021, acerca del término y el momento a partir del cual deberá computarse la prescripción extintiva, en virtud de la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas, deberá mirarse el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, se fijó un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se reitera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la terminación del vínculo que se reputa laboral.

En el presente asunto se encuentra probado que la señora Yenifer Araújo Márquez prestó sus servicios profesionales como Enfermera Auxiliar y Trabajadora Social al servicio de la E. S. E. Hospital Rosario Pumarejo de López, de manera interrumpida, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las Asociaciones y sindicatos con el Hospital y de manera directa mediante órdenes de prestación de servicios.

Los servicios se prestaron del 1 de julio de 2007 al 4 de septiembre de 2016, de la manera como se expuso en el cuadro visible a folio 39 y como quiera que en el sub judice, la demandante presentó la solicitud de reconocimiento laboral ante la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López el 30 de octubre de 2017, resulta evidente que operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva en cuanto a los derechos causados entre el 1 de julio de 2007 y el 31 de agosto de 2013, conforme las reglas jurisprudenciales mencionadas en precedencia, pero con reconocimiento de los derechos de pensión. Así las cosas, los periodos en relación con los cuales habrá de reconocerse el restablecimiento del derecho serán del 7 de enero de 2014 al 20 de diciembre de 2015 periodo en el que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, del 9 de febrero de 2016 al 8 de junio de 2016 y del 5 de agosto de 2016 al 4 de septiembre de 2016, periodos en los que se contrató como trabajadora social. 2.2.10 - Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta posesión. En el sub judice, los derechos económicos laborales que deben reconocerse a la demandante serán durante los periodos del 7 de enero de 2014 al 4 de septiembre de 2016 (salvo sus interrupciones)., a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido ha dicho la jurisprudencia de esta Sección que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho, para lo cual se tendrán en cuenta los mismos emolumentos percibidos por los servidores públicos de planta de la entidad que desempeñan la misma función, en la cual prestaron los servicios bajo la modalidad contractual.

En el presente caso, las funciones desarrolladas por la accionante corresponden, de una parte, a las que tenía asignadas una Auxiliar de Enfermería, cargo existente en la planta de personal de la E.S.E Hospital Rosario Pumarejo de López, y de otra como trabajadora social, razón por la cual, para los efectos del restablecimiento del derecho, debe reconocerse y ordenarse el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho una Auxiliar de Enfermería, motivo por el que la Sala procederá a efectuar las siguientes consideraciones, en atención a las previsiones sentadas por la Sección en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016.

Respecto de las prestaciones sociales legales, la demandante tendrá derecho a las que durante los periodos del 7 de enero de 2014 al 20 de diciembre de 2015, del 9 de febrero de 2016 al 8 de junio de 2016 y del 5 de agosto de 2016 al 4 de septiembre de 2016, devengó en la ESE una Enfermera Auxiliar, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, pero no tiene derecho a aquellas extralegales, que solamente son reconocidas a los empleados públicos, condición que no tenía la demandante y que tampoco le otorga la declaración de la relación laboral que a través del presente fallo se haga.

Para los efectos de la respectiva liquidación, la entidad hospitalaria deberá tener en cuenta la remuneración establecida para el empleo de planta con iguales o similares funciones a aquellas que ejecutó la demandante. En lo que atañe a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, dada su condición de imprescriptibilidad, la E. S. E. Hospital Rosario Pumarejo de López tomará durante el 1 de julio de 2007 al 4 de septiembre de 2016 (en los periodos en los que efectivamente haya tenido contrato), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, según el salario de la Enfermera Auxiliar/trabajadora social, según el periodo del que se trate mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En todo caso, la demandada deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. En relación con los aportes a la seguridad social en salud y pensión, de conformidad con los lineamientos de la sentencia de unificación de agosto de 2016, estos aportes no constituyen un crédito a favor de la contratista por tratarse de recursos del sistema integral de seguridad social, de obligatorio pago y recaudo, motivo por el cual no se ordenará su reintegro a la demandante.

Respecto del reintegro a un cargo de las mismas condiciones o creación de uno para nombrar a la demandante en él se advierte, tal como se indicó en precedencia el reconocimiento de la existencia de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad no otorga el estatus de empleada pública a la demandante, pues este se adquiere mediante un vínculo legal o contractual que no nace del hecho de desnaturalizar el contrato de prestación de servicios, motivo por el cual no hay lugar a acceder a dicha solicitud.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con la nueva tesis de la Sala, la consecuencia de desnaturalizar un vínculo contractual que encubría una verdadera relación laboral, en la que se dio trato desigual a quien cumplió sus funciones en iguales condiciones a las del personal de planta, impone la obligación al Juez de lo contencioso administrativo de utilizar los mecanismos necesarios para eliminar la brecha de desigualdad y “garantizar así la movilidad salarial”.

En efecto, la Sala Manifestó: “En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»35; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

(…). En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»37.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

(…).. De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»38, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»39.”.

Descendiendo al caso particular se tiene, que la Entidad demandada contaba dentro de su planta de personal con cargos de profesionales que cumplían funciones similares a las obligaciones específicas incluidas en los contratos allegados al proceso. Así las cosas, dado que en el presente asunto está probado que entre la demandante y la E. S. E. Hospital Rosario Pumarejo de López se configuró una relación laboral que se prolongó por más de nueve años y en la que se evadieron las obligaciones laborales prestacionales respecto de la señora Yenifer Araújo Márquez, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y con base en los argumentos expuestos en precedencia que evidencian la viabilidad de reconocer el reajuste salarial, ordenará pagar los valores que resulten de la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir en los periodos comprendidos entre el 7 de enero de 2014 al 20 de diciembre de 2015, del 9 de febrero de 2016 al 8 de junio de 2016 y del 5 de agosto de 2016 al 4 de septiembre de 2016.

Así mismo se observa, que al expediente fue allegado documento en el que el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, mediante el cual informa la asignación básica de las funcionarias de la E. S. E., que se desempeñan en el cargo de Auxiliar Área Salud (Auxiliares de Enfermería), para las vigencias correspondientes a los años 2007 al 2016.

A partir de dicho documento se puede concluir, que entre los años 2014 a 2016, la entidad demandada contaba dentro de su planta de personal con un cargo denominado “auxiliar Área Salud (Auxiliares de Enfermería)”, mismo que fue ejercido por la demandante de conformidad con lo afirmado en las certificaciones expedidas por las asociaciones y entidades a través de las cuales estuvo vinculada.

Finalmente, dado que la presente providencia está accediendo al restablecimiento del derecho con ocasión a la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora con la E. S. E., Hospital Rosario Pumarejo de López, en los cuales participaron como intermediarias diferentes sociedades como: Asociación de Enfermeras de Valledupar, COOTRAENFEPAR, ASPESALUD, ASNESALUD y GESTION INTEGRAL AT, algunas de las cuales fueron vinculadas al proceso mediante la figura del llamamiento en garantía, en relación con el cual el A Quo se abstuvo de emitir pronunciamiento, dado que en la primera instancia no prosperaron las pretensiones de las vinculaciones a través de estas, resulta conveniente advertir que dichos llamamiento no tienen vocación de prosperidad, por cuanto el objeto de los mismos estaba circunscrito al incumplimiento contractual no obstante lo que aquí se debate es la existencia de una relación laboral encubierta por la demandada a efectos de evadir sus obligaciones prestacionales, respecto de una vinculación disfrazada, en la que la única responsable es ella por su comportamiento como un verdadero empleador, sin ser ello viable.

Al respecto esta Corporación mediante auto de 6 de febrero de 2020, manifestó: “A partir de las anteriores previsiones legales, esta Corporación ha concluido que cuando se debate un vínculo laboral entre una entidad pública y un empleado que le prestó sus servicios, por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, no debe admitirse la vinculación al proceso de esta última, ya sea bajo la modalidad del litisconsorcio necesario o del llamamiento en garantía, toda vez que el debate principal, esto es, la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales, se predican de la entidad pública que se benefició de las funciones desarrolladas por dicho trabajador y no existe una razón de orden legal o contractual que amerite la intervención de un tercero ajeno a tal debate.

Al respecto, se ha precisado[13] (…)”. Así las cosas, la Sala no emitirá ningún pronunciamiento en el presente fallo en contra de las llamadas en garantía, comoquiera que el debate propuesto en esta instancia está circunscrito a la relación laboral existente entre una entidad pública y el particular, de suerte que la discusión contractual que pueda derivarse de ello, en virtud de los vínculos contractuales que tuvieron las llamadas con las partes, resulta ajeno a este proceso. 2.2.11 Sobre la condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR, la sentencia del 2 de septiembre del 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En su lugar, se dispone:

SEGUNDO. DECLÁRASE la existencia de una relación de carácter laboral entre la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López y la señora Yenifer Araújo Márquez, desde el 1 de julio de 2007 hasta el 4 de septiembre de 2016, respecto de las vinculaciones directas mediante órdenes de servicios, como indirectas a través de contrato con las asociaciones Enfermeras de Valledupar, COOTRAENFEPAR, ASPESALUD, ASNESALUD y GESTION INTEGRAL AT.

TERCERO. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio GR.EXT.666 de 15 noviembre de 2017, que negó una reclamación laboral.

CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López del Cesar, a: i. RECONOCER y PAGAR a la señora, Yenifer Araújo Márquez, las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [Auxiliar de enfermería y Trabajadora Social], vinculada laboralmente a la planta de la E.S.E, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 7 de enero de 2014 al 20 de diciembre de 2015, del 9 de febrero de 2016 al 8 de junio de 2016 y del 5 de agosto de 2016 al 4 de septiembre de 2016. ii.

DESCONTAR lo pagado como prestaciones sociales por las asociaciones intermediadoras, a través de las cuales se realizaron las vinculaciones. iii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, desde el 1 de julio de 2007 hasta el 4 de septiembre de 2016 (teniendo en cuenta las interrupciones). iv.

Los valores resultantes deberán ACTUALIZARSE, conforme lo dispuesto en la ley.

QUINTO: CONDENAR a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López a reconocer a la señora Yenifer Araújo Márquez las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir (desde el 7 de enero de 2014 al 20 de diciembre de 2015, del 9 de febrero de 2016 al 8 de junio de 2016 y del 5 de agosto de 2016 al 4 de septiembre de 2016), en igualdad de condiciones respecto del cargo Auxiliar del Área de la Salud (Enfermera auxiliar) y Trabajadora Social (según corresponda), conforme las motivaciones efectuadas en los considerandos de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados entre el 1 de julio de 2007 y el 31 de agosto de 2013, conforme lo indicado en la parte motiva, pero con reconocimiento de los derechos de pensión.

SÉPTIMO: ORDENAR a la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López del Cesar, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización que corresponda conforme lo ordenado en la ley.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.

DÉCIMO: DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)