1 Radicación: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Édgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Édgar Enrique Cárdenas Amaya Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Temas: Reliquidación pensión especial de jubilación. Régimen aplicable a detective profesional del extinto DAS. Inclusión de la prima de riesgo en el cálculo del IBL.
Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor ÉDGAR ENRIQUE CÁRDENAS AMAYA, obrando por medio de apoderado debidamente constituido, instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución RDP021861 del 14 de mayo de 1 En adelante UGPP. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.013, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión a favor del demandante con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; así como la nulidad parcial de la Resolución RDP032612 del 19 de julio de 2.013 que reliquidó en forma parcial la prestación. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la UGPP a reconocer la reliquidación de la pensión que percibe el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, además de la asignación básica y la bonificación por servicios, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de riesgo, a partir del 1° de noviembre de 2.011 y se apliquen los ajustes de valor según lo previsto en la Ley 100 de 1.993. 3.
Que paguen las mesadas causadas entre la fecha de retiro del servicio, la inclusión en nómina y el cumplimiento de la sentencia, debidamente indexadas. 4. Que se apliquen los reajustes sobre «el valor real» de la prestación reconocida; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 5. Que se reconozcan los intereses de conformidad con lo regulado en los artículos 188 y 193 ibidem; y se ordene a la entidad demandada pagar la indexación o corrección monetaria.
HECHOS 1. Que el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya nació el 11 de noviembre de 1.963 y prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad por más de 20 años. Vínculo que finalizó el 18 de agosto de 2.011. 2. Que al demandante le fue reconocida pensión de vejez en cuantía inicial de $855.769 mediante Resolución 24049 del 29 de octubre de 2010, la cual fue modificada por la Resolución PAP 052777 del 12 de mayo de 2.011, elevando la cuantía de la prestación a $965.361, efectiva a partir del 1° de diciembre de 2.010. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.
Que el 24 de enero de 2.013, el interesado solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, le fue negada mediante Oficio 021861 del 14 de mayo de la mencionada anualidad. 4. Que el 4 de junio de 2.013, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, siendo resuelto a través de Resolución RDP 032612 del 19 de junio del año en comento, que revocó el acto recurrido y reconoció en forma parcial la reliquidación, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 19 de agosto de 2.014 y notificada a la UGPP, quien contestó el libelo, manifestando que los actos enjuiciados fueron expedidos con fundamento en la ley, pues la liquidación de la pensión del demandante, se efectuó conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, esto es, con base en los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1.994 y que demostró que devengó para la época de retiro del servicio.
Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión; ausencia de vicios de los actos administrativos demandados; imposibilidad de condena en costas; prescripción; imposibilidad de incluir algunos conceptos reclamados por el demandante; e inexistencia de la obligación demandada.
Se celebró audiencia inicial el día 13 de marzo de 2.019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia el 15 de agosto de 2.019, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, 4 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2.019, negó las pretensiones de la demanda, indicando que de conformidad con el marco jurídico aplicable y el acervo probatorio obrante en el plenario, resultaba claro que el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya se encuentra cobijado por el régimen de transición creado por el artículo 4 del Decreto 1835 de 1.994, en razón a que: a) se vinculó a la entidad antes del 3 de agosto de 1994; b) para el 26 de diciembre de 2003, superaba ampliamente las 500 semanas de cotización; y iii) consolidó su estatus pensional antes del 31 de julio de 2010.
Que por tanto tiene derecho a que se le reconozca su pensión según lo regulado en el artículo 1° del Decreto 1047 de 1.978, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, solo en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues en lo atinente al IBL, se debe atender lo establecido en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1.993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores al retiro del servicio.
Que dicha línea jurisprudencial ha sido consolidada por la Corte Constitucional en sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, así como por el Consejo de Estado en providencia de unificación fechada 28 de agosto de 2.018, motivo por el cual no le asiste razón al demandante de obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues se insiste, es sobre el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a la desvinculación. Que no es procedente la inclusión del emolumento denominado prima de riesgo, por cuanto al analizar las pruebas, se encuentra que solo se efectuaron aportes a seguridad social respecto de los conceptos asignación básica y bonificación por servicios.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: 5 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la reliquidación deprecada debe ordenarse, en la medida en que es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1.994, por lo que no le es aplicable lo regulado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.
Que, si bien el legislador en los Decretos 1137 y 2646 de 1.994 expresamente contempló que la prima de riesgo no constituía factor salarial, lo cierto es que el Consejo de Estado2 en reiterada jurisprudencia ha considerado que sí debe ser tenida en cuenta, según lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1.969, que ordena incluir en la liquidación pensional todos los salarios y primas devengados.
Que el descuento por aportes sobre el IBC es una obligación legal tanto para la entidad empleadora como la de previsión, por lo que aquellos se realizaron a todos los empleados que desempeñaron actividades de alto riesgo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada: solicitó se confirme la decisión recurrida, toda vez que con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, se concluyó que el IBL no hace parte del régimen de transición y que los factores salariales a reconocer son los señalados expresamente en el Decreto 1158 de 1994.
La parte demandante y el ministerio público no intervinieron en el desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá establecer la Sala si el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya quien se desempeñó como detective del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con 2 Para tal fin citó apartes de las sentencias del 15 de noviembre de 2011, Sección Segunda, Subsección A, radicado:25000-23-25-000-2005-00052-01(0568-08) y del 1° de agosto de 2013, radicado interno: (00070-11). 6 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Marco normativo y jurisprudencial En primer lugar, resulta necesario hacer alusión al Decreto Ley 1047 del 7 de junio de 1.978 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª de 1.978.
La primera norma en comento en el artículo 1° señaló lo siguiente: «Artículo 1.°- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.».
Ahora, para quienes se encontraban vinculados al momento de la expedición del decreto precitado, y que ya hubieran aprobado el mencionado curso, el artículo 2 ibidem admitió la posibilidad de conceder la prestación cuando cumplieran la edad de 50 años si habían prestado su servicio a la entidad por al menos 18 años. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1.9893 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1.968, 1848 de 1.969, 1045 de 1.978, 451 de 1.984, así como en las demás regulaciones que los adicionaron o modificaron.
Pues bien, en el artículo 10 de la primera norma aludida se contempló que se mantendrían las mismas condiciones especiales para acceder a la pensión señaladas en el Decreto Ley 1047 de 1.978 a quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, y extendió estas prerrogativas a los detectives en sus diferentes grados y denominaciones. 3 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 7 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, ante la promulgación de la Constitución Política de 1.991, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1.993 con la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral.
Al respecto, en el artículo 140 de la norma ejusdem previó que el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que desarrollen actividades de alto riesgo en el marco de lo consagrado por la Ley 4.ª de 1.992. Para ello el legislador señaló que se debía tener en cuenta una edad inferior, un menor número de semanas cotizadas o ambos requisitos, y que además tendrían que fijarse «puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad».
En concordancia con la Ley 100 de 1993, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1.994 incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, para lo cual en el artículo 5 extendió el régimen general a los servidores que laboraran en actividades de alto riesgo para su salud, con la salvedad de que se les aplicarían las condiciones especiales que en cada caso se determinaran.
En virtud de lo anterior y bajo los parámetros de la Ley 4ª de 1992, el Ejecutivo dictó el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1.994, por medio del cual reguló lo propio. En el artículo 2, numeral 1° ibidem, esta norma incluyó a los detectives del DAS, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente dentro de su ámbito de aplicación. De otra parte, el artículo 3 fijó los requisitos que debía acreditar el personal que ingresara a partir de la vigencia de dicha norma para acceder a la pensión especial de vejez, así: «ARTÍCULO 3º.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente Decreto, a las actividades previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. […]». Asimismo, el artículo 4 de la norma en comento consagró un régimen de transición especial para los servidores del DAS que a su entrada en vigor, esto es, al 4 de agosto de 1.994, laboraran en las actividades catalogadas de alto riesgo.
Dicho postulado indicaba lo siguiente: 8 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 4. Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.». Seguidamente, el artículo 17, numeral 2 de la Ley 797 de 2.003 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo.
Con base en esta potestad, se derogó el Decreto 1835 de 1.994 como consecuencia de la expedición del Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003. La normativa precitada definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo y solamente incluyó aquellas labores que consideró que implican la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro con ocasión de su trabajo, sin embargo, en esta oportunidad se excluyó al personal del DAS.
Empero, lo cierto es que en el artículo 6 ejusdem se introdujo un régimen de transición para las personas que para la fecha de su expedición tuvieran al menos 500 semanas de cotización especial, así: «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo4.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.». 4 Declarado exequible condicionalmente en la sentencia C-663 2007: «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En torno a este régimen de transición, la Corte Constitucional en la sentencia C- 663 de 2.007 hizo importantes precisiones.
La primera de ellas, relacionada con la aparente exigencia de cumplir adicionalmente los requisitos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993. La providencia anotó que, desde un punto de vista constitucional, debe prevalecer el régimen que resulte más favorable para el trabajador, por tratarse de normas pensionales. De ahí que, según la Corte, el requisito de las 500 semanas de cotización comporta un régimen de transición distinto al previsto por la Ley 100 de 1.993.
Lo anterior por cuanto quienes cumplieran con los supuestos del régimen de transición de esta última, ya se encontraban amparados por una norma jurídica vigente, esto es el artículo 36 ibidem, cuyos beneficios son plenamente exigibles. La segunda precisión es la relativa a la exigencia de las 500 semanas de cotización especial. Sobre este requerimiento destacó que no era posible cumplirlo, dado que los postulados que se refirieron a las cotizaciones especiales de alto riesgo fueron expedidos en 1.994, por lo que era desproporcionado e irracional exigir que para el momento de expedición del Decreto 2090 de 2.003 estas se hubieran tenido que acumular en las actividades allí descritas.
En ese orden, declaró exequible este aparte «en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». Conforme con lo expuesto, la Sección Segunda ha dirimido casos en los que se discuten aspectos relacionados con pensiones especiales por el desarrollo de actividades de alto riesgo, al tenor de lo señalado por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2.003.
En estos asuntos se interpretó que se debe atender el requisito de las semanas de cotización mínimas de la Ley 100 de 1.993 para acceder a la pensión especial de vejez, dado que este no fue incluido en los beneficios de la transición. En consecuencia, la transición del Decreto 2090 de 2.003 exige 500 semanas de cotización especial, sin que sea un requisito adicional acreditar los supuestos de edad y tiempo de servicios de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 19935. 5 En este sentido, se pueden consultar las sentencias referidas al régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, entre otras, las siguientes: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de junio de 2014, radicación: 050012331000201200100-01 (3287-2013); sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 080012333000201200082 01 (0391-2014); sentencia del 15 de julio de 2021, radicación: 25000-23-42-000-2014-01048-01 10 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al régimen especial objeto de estudio, se pone de presente que, de manera particular, para los servidores del DAS también se expidió el Decreto Ley 2091 de 2.0036.
Sin embargo, el sustento normativo que concedió las facultades extraordinarias para su expedición, contenido en el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2.003, fue declarado inexequible en la sentencia C- 1056 de 2003. Lo anterior llevó a que, en ese mismo año se emitiera la Ley 860 del 26 de diciembre de 2.0037, a través de la cual se reguló nuevamente la materia pensional para los servidores del DAS.
En síntesis, el artículo 2 ejusdem previó que el régimen especial de pensiones allí contenido acoge al personal de la mencionada entidad de que tratan los artículos 1° y 2 del Decreto 2646 de 1.994, particularmente: i) quienes desempeñen cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores; y ii) aquellos que desempeñen cargos del área operativa no contemplados anteriormente y los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de Interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el comité permanente.
Estas condiciones especiales se concibieron en consideración a que este personal ejecuta actividades de alto riesgo, «en el sentido de tener una mayor probabilidad de sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional». Para dichos servidores, la ley en comento determinó que las condiciones para el reconocimiento pensional serían las siguientes: i) 55 años de edad.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización (2471-2015). Y de la Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2015, radicación: 25000-23-25- 000-2011-00807-01 (2555-13); sentencia del 23 de enero de 2020, radicación: 76001-23-33- 000-2014-00174-01(2689-15); sentencia del 20 de mayo de 2021, radicación: 25000234200020170490601 (5983-2019). 6 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2009, como consecuencia de la inexequibilidad del aparte «DAS» del artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 7 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.» 11 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas consagrado para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1.993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1.994 y la que se define en la Ley 860 de 2.003, esto durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.
Adicionalmente, se observa que el artículo 2, parágrafo 5 de la mentada Ley 860 de 2.003 previó un nuevo régimen de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1.994, que a la fecha de entrada en vigor de la norma aludida (26 de diciembre de 2003), hubieran cotizado 500 semanas, quienes tendrían derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición contenido en el Decreto 1835 de 1.994.
Es de anotar que estas condiciones, como antes se precisó, se contraen a la exigencia de 20 años de servicios a cualquier edad, como lo previeron los Decretos 1047 de 1.978 y 1933 de 1.989. Más adelante, es de destacar que en virtud del Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2.011 se suprimió el DAS, y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, pues en este caso su régimen laboral sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
De la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022 al caso bajo estudio De lo expuesto en la demanda y en la contestación, se observa que el eje de discusión en la presente causa judicial, es la liquidación de la pensión especial 12 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de vejez reconocida a favor del señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya, esto en punto a la forma de calcular el IBL en virtud del régimen de transición previsto para empleados dedicados a actividades de alto riesgo, así como respecto a los factores salariales que pueden ser computados para determinar la prestación en comento en atención a las referidas condiciones.
En tal sentido, se hace imperioso precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de julio de 2.0228, en la que fijó las reglas interpretativas para resolver casos sobre la aludida temática en tensión, tal como la del sub examine. Al respecto, este juez plural precisó que el proveído en mención se aplicaría con efectos retrospectivos según lo señalado en el ordinal segundo de su parte resolutiva que en su tenor literal reza lo siguiente: «[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.».
Como se extrae de estos postulados, la viabilidad de aplicar de manera retrospectiva una manifestación judicial como la precitada, dependerá de que la situación a verificar no se haya consolidado válidamente en cabeza del titular, o que aún bajo tal supuesto, lo propio haya sido sometido a una nueva controversia administrativa o a un litigio ante el juez natural del asunto, pues en tales eventos no se habría materializado el derecho de manera definitiva, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2013- 02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandada: UGPP. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habida cuenta de que al estar en suspenso su estructuración legal por quedar pendiente un pronunciamiento de la autoridad competente, claramente resulta procedente, adecuado y necesario que ante un cambio en la línea jurisprudencial que define postulados sobre el mismo asunto, esta nueva intelección sea preferida y atendida para resolver la contienda.
En tal sentido, es palmario que la forma de liquidación de la pensión de jubilación del libelista se ha encontrado en suspenso y de manera indefinida desde el preciso momento en que aquel decidió cuestionar tanto en vía administrativa como judicial la decisión de la parte pasiva al respecto, por lo que el hecho de dar prevalencia a los postulados unificados de la sentencia del 28 de julio de 2.022, no implica la aplicación retroactiva de sus efectos, sino retrospectiva, lo cual está plenamente habilitado sin que conlleve una vulneración al principio de la seguridad jurídica, pues esta no se había configurado en el caso del recurrente, dado que no puede hablarse de una situación en firme cuando esta se encuentra en plena discusión jurídica promovida por el propio titular de la prerrogativa.
Bajo el contexto planteado, resulta adecuado poner de presente las reglas jurisprudenciales que determinó la Sección Segunda del Consejo de Estado para definir controversias como la sub iudice, ello de acuerdo con los siguientes supuestos y conclusiones de la sentencia unificadora, así: Presupuesto Conclusión «[…] Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: […]» - «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». «[…] Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los - «[…] En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: […]». - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. […]». «[…] Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro […]». «[…] ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. […]».
Como se desprende de los referidos preceptos jurisprudenciales, es claro que los exservidores del DAS que hubiesen desempeñado actividades de alto riesgo y que se encuentren cobijados por los beneficios del régimen de transición de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2.003, tienen derecho a que se respeten los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo a los que se encontraban sometidos con anterioridad a dicha normativa.
No obstante, efectivamente el ingreso base de liquidación en tales casos, debe ser calculado de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1.993, evento en el cual los factores salariales computables serán los enlistados en el Decreto 1158 de 1.994, y en particular para tales funcionarios, también lo será la prima de riesgo devengada por estos desde la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2.003 en los porcentajes regulados en el artículo 2 ibidem, ello incluso al margen de que la entidad empleadora no hubiese realizado descuentos sobre tal emolumento para efectos pensionales.
Resolución al caso concreto En el presente caso la parte demandante depreca la nulidad de los actos acusados, en tanto a través de los mismos no se accedió a la liquidación y reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales 15 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta el régimen especial previsto en el Decreto 1047 de 1.978.
Al respecto, se tiene que Cajanal EICE en Liquidación (hoy UGPP), a través de Resolución PAP 024049 del 29 de octubre de 2.010, concedió pensión de vejez a favor del demandante, en cuantía mensual de $855.769 con efectividad a partir del 1° de septiembre de 2.0089, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, y en dicho acto quedó establecido lo siguiente: Que nació el 11 de noviembre de 1.963 y cuenta con más de 45 años de edad. Que laboró un total de: 8.172 días, 1167 semanas. Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de detective profesional 207. Que adquirió el estatus jurídico el 18 de diciembre de 2.005. Que es beneficiario del artículo 4 del Decreto 1.835 Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado durante los 10 años, con la inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, esto es, entre el 1° de septiembre de 1998 y el 30 de agosto de 2008.
Que posteriormente, la entidad demandada al desatar el recurso de apelación, a través de Resolución PAP 052777 12 de mayo de 2.011, modificó el anterior acto administrativo de reconocimiento de la prestación, al tener en cuenta los factores de asignación básica y bonificación por servicios devengados desde el 1° de diciembre de 2.000 hasta el 30 de noviembre de 2.010, elevando la cuantía a $965.361, condicionada al retiro definitivo del servicio10.
Para el efecto la referida entidad tuvo en cuenta: Que le era aplicable el Decreto 1047 de 1.978 al considerar que el libelista era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994. Al ser incorporado al régimen general de seguridad social a partir del 1° 9 Folios 31 a 35. 10 Folios 24 a 30. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de abril de 1.994, por mandato del Decreto 691 de la mencionada anualidad, el IBL se realizó conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1.993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1.994. No reconoció la prima de riesgo, toda vez que sobre aquella no se efectuaron los descuentos de ley.
Que el 24 de enero de 2013, el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya, mediante apoderado y en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de, además de los emolumentos ya reconocidos como lo son la asignación básica y la bonificación por servicios, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y la totalidad de la prima de riesgo, devengados en el último año de servicio11.
La entidad demandada dio respuesta negativa a dicha petición, por medio de Resolución RDP 021861 del 14 de mayo de 2013, al considerar que «[…] el Certificado de Tiempo de Servicio y Factores de Salario de fecha 10 de diciembre de 2012 y 03 de diciembre de 2012, […] allegados en COPIA SIMPLE, razón por la cual debe allegar los documentos en ORIGINAL y por ende se procede a negar la solicitud hasta tanto allegue los documentos requeridos12.
En contra de la anterior decisión el pensionado interpuso recurso de apelación13, el cual fue desatado de forma desfavorable 19 de julio de 2.013, a través de Resolución RDP 032612, y procedió a revocar el acto recurrido y ordenó reliquidar la pensión de vejez del demandante por retiro definitivo del servicio, por lo que elevó la cuantía a $1.011.239, efectiva a partir del 1° de noviembre de 2.011, con la inclusión de los siguientes factores de salario: asignación básica y bonificación por servicios14.
Pues bien, una vez verificados los supuestos de hecho demostrados en la presente causa judicial, basta recordar que en aplicación de las reglas de unificación antes mencionadas, en las pensiones especiales de los beneficiarios del régimen de transición para empleados que desempeñen actividades de alto riesgo, solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo contempladas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1.993, y en 11 Folios 5 a 7. 12 Folio 26. 13 Folios 11 a 12. 14 Folios 13 a 16. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este caso, al Decreto 1835 de 1.994.
Se recuerda que el IBL y los factores salariales que se deben computar, son aspectos que se regulan por lo previsto en la primera norma en comento, esto en línea con lo definido por la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022. Ahora, se advierte que el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya tuvo la calidad de detective del DAS desde su vinculación a la entidad, esto es, entre el 16 de octubre de 1.984 y el 31 de octubre de 2.011, según certificación expedida por la extinta institución15.
Por ese motivo, resulta evidente que, dada la fecha de su nombramiento al servicio de la mentada autoridad, en efecto aquel era beneficiario del régimen de transición en materia pensional previsto para servidores con funciones que generaran alto riesgo para la salud o la vida, ello conforme al Decreto 1835 de 1994, aspecto que reconoció expresamente la UGPP en los actos administrativos reprochados y que en todo caso no discute en el litigo sub examine.
Bajo aquel postulado y en observancia de las reglas interpretativas de la providencia de unificación reseñada anteriormente, la pensión del libelista debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional -que según los actos reseñados lo fue el 28 de septiembre de 2005-, tal como efectivamente lo determinó la parte pasiva en las Resoluciones PAP 024049 del 29 de octubre de 2.010, PAP 052777 del 12 de mayo de 2.011 y RDP 032612 del 19 de julio de 2.013.
De otra parte, en cuanto a los factores salariales computables para determinar el monto de la pensión, es necesario precisar que según la línea jurisprudencial aludida, por regla general, solo son pasibles de inclusión en el IBL los regulados en el Decreto 1158 de 1.994, pero podría adicionarse la prima de riesgo en los porcentajes señalados en el artículo 2 de la Ley 860 de 2.003, ello cuando esta hubiese sido percibida por el empleado que desempeñara actividades propias para ser beneficiario de la normativa que creó dicho emolumento. 15 Folio 19.
Según la certificación laboral sin fecha, expedida por la subdirectora de talento humano del Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, se hizo constar que el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya laboró en dicha entidad como detective por espacio de 26 años, 8 meses y 10 días, esto es, entre el 16 de octubre de 1984 y el 31 de octubre de 2011.
El último cargo desempeñado fue el de detective profesional 207-11. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de este punto, en el sub iudice se encuentra acreditado que el señor Cárdenas Amaya percibió los siguientes emolumentos16: i) asignación básica mensual; ii) la bonificación por servicios prestados; iii) la prima de servicio; iv) la prima de navidad; v) la prima de vacaciones; vi) factores vacaciones; vii) indemnización vacaciones; y viii) la prima de riesgo.
No obstante, de acuerdo con lo expuesto previamente, lo cierto es que aquel solo tiene derecho a que le sean incluidos en el ingreso base de liquidación, los conceptos i), ii) y viii). Los dos primeros por estar expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1.994, y el último por mandato de la Ley 860 de 2.00317. Por otro lado, si bien en el presente asunto a partir del material probatorio no es dable constatar si al demandante solo le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, sin realizar tales deducciones sobre la prima de riesgo que efectivamente era una partida computable en el IBL, lo cierto es que como se expuso en la tercera regla de interpretación de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2.022, las cotizaciones frente a este último emolumento eran una obligación del entonces DAS con el fin de que la prerrogativa del libelista se reconociera en los términos previstos por la ley.
En tal sentido, su posible omisión no sería oponible ni de verificación indispensable en esta causa judicial para determinar la situación jurídica del señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya, pues dicha conducta del empleador no permite excluir de la liquidación prestacional un emolumento al que el primero tenía derecho. En suma, la Subsección estima que en el presente caso, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante para incluir en el ingreso base de liquidación la prima de riesgo, ello, en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2.003. 16 Folios 20 a 21.
De acuerdo con los comprobantes de nómina de los años 2010 y 2011, durante dichas anualidades. 17 En igual sentido se pronunció está Corporación, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado: 25000-23-42-000-2015-04137-01 (0378-2020). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aun así, en el presente caso no se impartirá orden de descuentos por concepto de aportes a cargo del pensionado o de la entidad que hubiese asumido las responsabilidades como empleador del DAS.
Lo anterior con sustento en lo siguiente: i) ha quedado definido que los factores que se deben incluir en el IBL son aquellos que efectivamente deben integrar el ingreso base de cotización; ii) el artículo 22 de la Ley 100 de 1.993 prevé que el «empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador»; iii) la Ley 100 de 1.993 le asignó a las administradoras de pensiones amplias potestades para lograr el debido cumplimiento del traslado de los aportes «en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y en garantía del pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social en pensiones»; y iv) las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones descritas no pueden ser imputadas al servidor ni pueden generarle efectos adversos frente a la garantía efectiva del derecho pensional18.
En este sentido, se debe aclarar que es la UGPP a quien le corresponde iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes que eventualmente no se hubiesen realizado por concepto de la prima de riesgo y que estuviesen a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, esto sin que sea una carga atribuible al pensionado por tratarse de una omisión de la autoridad a la que se encontraba vinculado en su momento.
Sobre la prescripción Acerca de dicho eje temático, esta Corporación19 ha señalado que la configuración de la mentada figura requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados. Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1.969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: 18 Ibidem. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» En consecuencia, la fecha de exigibilidad del derecho a reliquidar la pensión del libelista con inclusión de la prima de riesgo corresponde al 31 de octubre de 2.011-cuando aquel fue retirado del servicio oficial-20, pues en esta data se tornaba efectivo el pago de la prestación y por lo tanto era discutible la forma en la que fue fijado su monto.
Ahora, tal como se verifica en el plenario, el demandante presentó petición de reajuste pensional ante la UGPP el 24 de enero de 2.01321, y la demanda fue presentada el 11 de agosto de 2.01422, esto es, sin superar los 3 años de que trata la norma en cita, por lo que no es dable considerar configurado el fenómeno bajo estudio, por lo que se declarará no probado este medio exceptivo propuesto por la parte demandada en su contestación. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,23 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 20 Acorde con la parte motiva de las Resoluciones RDP 02181 del 14 de mayo y RDP 032612 del 19 de julio de 2013 (folios 8 y 9 y 13 a 16). 21 Folios 5 a 7. 22 Según acta individual de reparto visible a folio 58. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso24, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 28 de julio de 2.022.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia apelada del 15 de agosto de 2.019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, ello en el sentido de ordenar que, además de los factores tenidos en cuenta por la demandada al momento de conceder la prestación en litigio, incluya la prima de riesgo como partida computable para la liquidación pensional, pero en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2.003 conforme se haya devengado por el libelista.
En todo lo demás se denegarán las demás pretensiones de la parte activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la UGPP.
Segundo. Revocar la sentencia del quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso instaurado por el señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya, contra Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).
En su lugar, se dispone: 24 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá́ lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 021861 del 14 de mayo de 2.013 mediante la cual la entidad demandada negó la reliquidación de pensión del demandante, en cuanto no tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor de liquidación en la prestación y RDP 032612 del 19 de julio de 2.013, a través de la cual la aludida autoridad no incluyó dicho emolumento en el reconocimiento de la prestación. Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Édgar Enrique Cárdenas Amaya, ello con base en los factores tenidos en cuenta en el momento del otorgamiento de la prestación, y además con inclusión de la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 conforme se haya devengado por el libelista.
Las sumas que resulten a favor del actor serán ajustadas en los términos de ley, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = RH x índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante de la correcta liquidación de su pensión de vejez, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2014-03302-01 (0370-2020) Demandante: Edgar Enrique Cárdenas Amaya Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto. Negar las demás pretensiones de la parte activa.
Sexto. Sin condena en costas de segunda instancia. Séptimo. Reconocer personería adjetiva a la abogada Katterine Johanna Lugo Camacho identificada con cédula de ciudadanía 1.019.010.186 y portadora de la tarjeta profesional 256.711 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de la UGPP, según poder allegada mediante mensaje de datos visible a índice 14 de la plataforma Samai.
Octavo. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente