CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 24 de enero de 2022 I. EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA La presente causa judicial comprende la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene por objeto desvirtuar la presunción de legalidad los fallos disciplinarios de 27 de noviembre de 2013 -única instancia- y de 2 de marzo de 2015 -resuelve recurso de reposición- del Procurador General de la Nación, por medio de los cuales se sancionó al señor Gerardo Alfredo Hernández Correa con 10 meses de suspensión en el ejercicio del cargo de Superintendente Financiero, por incurrir a título de culpa grave en falta grave, en cuanto incumplió los deberes del cargo -Ley 734 de 2002, artículo 34 numeral 1 y otros- al no adoptar “las medidas preventivas de suspensión de la oferta publica” dispuestas en la Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c), tendientes a evitar perjuicio a los inversionistas del mercado de valores y la pérdida de confianza del público, pese a conocer desde finales de 2011 y específicamente el 18 de julio de 2012 la posible manipulación del precio de la especie Fabricato S.A. En esta oportunidad -debido a que el término del traslado de la demanda se encuentra vencido- correspondería proveer sobre la fijación de la fecha para audiencia inicial, pero como la Ley 2080 de 2021 estableció nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en especial, para la emisión de sentencia anticipada, concierne entonces definir su aplicabilidad al caso en concreto, a efectos de establecer la viabilidad de resolver anticipadamente el fondo del asunto, en aplicación del artículo 182A del CPACA -adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021-.

II. LA DEMANDA Contra los fallos disciplinarios de 27 de noviembre de 2013 y de 2 de marzo de 2015 proferidos por el Procurador General de la Nación, el apoderado del demandante en la demanda -y a la reforma de la demanda- formuló los siguientes cargos: 2.1. Vulneración de normas superiores en la tipicidad y antijuridicidad de la conducta disciplinaria imputada.

Señaló que la Procuraduría General de la Nación al sancionar disciplinariamente al ahora demandante incurrió en vulneración de las normas superiores (Ley 734 de 2002 artículos 4, 5, 6, 9, 13 y 20, 23, 28, 34 y 128; y Constitución Política artículos 6, 29, 121 y 122-), toda vez que: - Omitió indicar con claridad: a) cuál fue el deber funcional trasgredido, pues no expuso con precisión, con remisiones normativas o conceptos –técnicos, lógicos o empíricos- el contenido y alcance del “temor fundado sobre de la posible causación de daño a los inversionistas o al mercado de valores” que al ahora demandante le debía haber generado enterarse -el 18 de julio de 2012- de la aparente manipulación de la especie de Fabricato S.A; b) porqué tal información obligaba a ordenar la suspensión de la negociación de la mencionada especie y c) porqué el “temor fundado” no podía tomarse como una limitación al ejercicio del poder del Superintendente Financiero -interpretación que según el apoderado del demandante, deriva del sentido que el legislador le otorgó al referido concepto jurídico indeterminado-. - Realizó la atribución de responsabilidad con base en una valoración “ex post” de la conducta del sancionado, por cuanto de forma equivocada asumió que para el 18 de julio de 2012 éste tenía certeza sobre la ocurrencia de una manipulación del mercado de valores, pese que ello solo se pudo establecer luego del 1 de noviembre de 2012 cuando se ordenó la toma de posesión de Interbolsa S.A. -luego de que aquella notificara a la Superintendencia Financiera su incapacidad de pagar un crédito de 20.000 millones de pesos otorgado por el banco BBVA-.

Esto por cuanto para la fecha en que se reprocha la omisión al cumplimiento del deber funcional -18 de julio de 2012- existían otros factores diferentes a la manipulación irregular de la especie Fabricato S.A. que podían explicar su cotización a la alza, por lo tanto, no había lugar a que el Superintendente Financiero pudiese configurar un “temor fundado” que le permitiera para esa fecha ordenar válidamente la suspensión de su negociación. - Incumplió la obligación de probar la responsabilidad disciplinaria más allá de toda duda razonable, por cuanto en el acto que impuso la sanción no se especificó cuál fue el deber funcional incumplido, los hechos que llevaron a su afectación, la ilicitud sustancial y la imputabilidad de la conducta, situación que impidió el ejercicio efectivo del derecho de defensa, toda vez que el encartado “debía demostrar que había actuado correctamente sin saber exactamente cuál era precisamente esa conducta correcta”. 2.2.

Vulneración de normas superiores por trasgresión de los fines de la acción disciplinaria y de los intereses generales protegidos por las normas que regulan el mercado de valores. - Afirmó que la Procuraduría General de la Nación desconoció el propósito de la función de inspección y vigilancia que para el 18 de julio de 2012 ejercía la Superintendencia Financiera así como los objetivos del Gobierno Nacional en la intervención del mercado de valores –Ley 734 de 2002, artículo 16 y Ley 964 de 2005, artículos 1 y 49- pues de conformidad con la información que se había recabado para esa fecha -referida al alza del valor de la especie Fábricato SA- lo procedente era continuar la investigación y elevar pliego de cargos a quienes estuviesen afectando la libre formación de la misma -tal y como se hizo-, más no ordenar la suspensión de su negociación, ya que esto último habría puesto en riesgo los derechos de los inversionistas de Fabricato S.A. generando una situación altamente probable de riesgo sistémico. - Indicó que la forma como opera el mercado valores en Colombia -coexistencia de autoridades con funciones públicas de inspección y vigilancia, así como entidades privadas que desarrollan un concepto de mercado autorregulado- impedían al Superintendente Financiero adoptar la medida extrema de suspender una especie ignorando las señales que arrojaba el mercado sobre el comportamiento de distintos actores del mercado que podían explicar el alza de las acciones de Fábricato S.A. -tales como que la Bolsa de Valores de Colombia consideraba que la acción de Fabricato S.A. era líquida y podía ser objeto de operaciones repo-, a más de que, la Bolsa de Valores de Colombia también tenía la facultad de suspensión de la negociación de la referida especie y no lo hizo. 2.3.

Falsa motivación. - Señaló que la Procuraduría General de la Nación sustentó la sanción disciplinaria en una interpretación errada de los hechos y pruebas del expediente, al suponer que para el 18 de julio de 2021 el disciplinado conocía una realidad que en verdad era una total incógnita, pues falsamente se estableció que en esa fecha éste conoció de la manipulación de la acción de Fabricato S.A. y le surgió el deber funcional de ordenar la suspensión de la negociación de aquella (Ley 964 de 2005, artículo 6 -literal c-), pese que tal información solo pudo ser verificada luego del 1 de noviembre del 2012 cuando comenzó la toma de posesión de Interbolsa. - Afirmó que la sanción disciplinaria se sustentó en la presentación ambigua de 2 situaciones fácticas y funcionalmente diferentes, por una parte la investigación adelantada por la Superintendencia Financiera desde el 18 de julio de 2012 en atención a la posible manipulación del valor de la especie Fabricato S.A. (Ley 964 de 2005, artículo 50 -literal B, ordinal 1) y por otra la toma de posesión de Interbolsa S.A. que tuvo lugar el 1 de noviembre de 2012, por lo cual artificialmente se interconectaron hechos y normas aplicables al ejercicio de funciones de la Superintendencia Financiera diferentes, que además transcurrieron en épocas distintas (la investigación adelantada respecto de la especie Fabricato S.A. -18 de julio de 2012-, y los efectos de la situación que se encontró con la toma de posesión de Interbolsa S.A. -1 de noviembre de 2012-).

III. LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA Para defender la legalidad de los actos administrativos demandados y oponerse a los razonamientos del demandante, el apoderado de la Procuraduría General de la Nación en sus escritos de contestación a la demanda -y a la reforma de la demanda- presentó los siguientes argumentos: - Señaló que no es cierto que la función omitida por el Superintendente Financiero consagrada en la Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c), cuyo objeto es “suspender preventivamente, cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades” comportara una potestad discrecional a efectos de que aquel pudiese aplicarla cuando lo considerara necesario, pues la ley no le dio tal connotación, por el contrario esta fue dispuesta como un deber legal que debía ejercerse una vez reunidos los presupuestos y las condiciones fácticas exigidas en la misma, los cuales en el caso concreto se acreditaron a finales del 2011 y especialmente el 18 de julio de 2012. - Indicó que en atención al Decreto 663 de 1993 artículo 329 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, la Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c), el Decreto 2555 de 2010 y la Resolución 0830 de 16 de junio de 2009 artículo 1, la función de suspensión preventiva de una oferta pública en el mercado de valores, si bien recae sobre los superintendentes delegados y adjuntos, también debe ser ejercida directamente por el Superintendente Financiero en cualquier tiempo, por lo cual este último para el 18 de julio de 2012 -en razón de reuniones, informes y presentaciones que se habían realizado por parte de sus subalternos en relación con la acción de Fabricato S.A.-, tenía consolidada toda la información y el material probatorio que daba cuenta de la manipulación de esa especie a fin de poder tomar las medidas que le obligaba la ley y pese a ello no lo hizo -por lo cual su conducta fue disciplinariamente típica-, pues sólo suspendió la negociación de la referida acción en noviembre de 2012 luego de que se ordenara la toma de posesión de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. por el incumplimiento de sus obligaciones crediticias. - Manifestó que el disciplinado para la época de los hechos objeto de reproche tenía conocimiento pleno de la manipulación de la especie de Fabricato S.A., puesto a través de correo electrónico programó una reunión con la “Delegatura para la supervisión de riesgos de mercado e integridad” la cual se llevó a cabo el 18 de julio de 2012 a las 11:30 a.m. en la Sala de juntas del piso 5 de la Superintendencia Financiera, cuyo asunto a tratar fue “la manipulación de fabricato y IBM”, en la cual se realizó una presentación que contenía información puntual en torno a la posible manipulación de las acciones de la referida sociedad -tales como la participación de un solo agente en compras y ventas, la frecuencia de las operaciones y el número de operaciones que marcaron al alza el precio de las acciones- así como avances en torno a las investigaciones en curso, y las conclusiones a las cuales se llegó fueron las que soportaron las denuncias presentadas por la Superintendencia Financiera ante la Fiscalía General de la Nación el 23 de noviembre de 2012, lo cual es claramente indicativo que desde la fecha de la mencionada reunión el disciplinado tenía plena certeza sobre la manipulación de la especie y había surgido la obligación de tomar las medidas preventivas que le exigía el ordenamiento jurídico. - Afirmó que los fallos sancionatorios acusados no incurrieron en falsa motivación y contrario a lo manifestado por el demandante en el libelo, en ellos si se puso en conocimiento que el “temor fundado” como elemento típico de la norma que consagra el deber adoptar medidas de suspensión preventiva de una oferta pública -Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c)-, se infería claramente de las pruebas que aquel conocía para la fecha de la omisión objeto de reproche -18 de julio de 2012-, las cuales por lo menos daban lugar a sospecha, desconfianza, duda o recelo sobre la legalidad de las operaciones del mercado de la especie de Fabricato S.A. y la posible causación de daño a los inversionistas o al mercado de valores.

IV. CONSIDERACIONES Como viene expuesto, corresponde al Despacho en esta etapa procesal, definir la aplicabilidad al presente proceso, de las nuevas disposiciones procesales estatuidas en la Ley 2080 de 2021, a efectos de establecer la viabilidad de resolver anticipadamente el fondo del asunto, en aplicación del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

4.1. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y DE TRANSICIÓN NORMATIVA DE LA LEY 2080 DE 2021. La Ley 2080 de 2021, en su artículo 86 señala, que la reforma en ella contenida empieza a regir de manera inmediata a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación. Así mismo, en el artículo 86, la Ley 2080 de 2021 estableció un régimen de “transición normativa”, aplicable a los siguientes eventos: “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo”.

Veamos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Subrayas fuera de texto).

De esta manera, el legislador en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, acogió un postulado, principio o regla general de interpretación fuertemente arraigado en nuestra tradición jurídica, que ha sido denominado como “retrospectividad”, según el cual, generalmente prima el efecto general inmediato (o hacia el futuro) de las nuevas disposiciones procesales, con la posibilidad de afectar situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma; salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua, que es lo que se ha llamado “ultractividad”, en virtud del principio “tempus regit actus”, que hace referencia a que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 en los procesos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- con excepción de: (i) Las normas que modifican las competencias del Consejo de Estado y de los juzgados y tribunales administrativos, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación. (ii) Los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben concluir o rituarse en virtud de las reglas procesales previstas en la norma vigente “cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

4.2. LA APLICACIÓN DE LA LEY 2080 DE 2021 AL CASO EN CONCRETO En el caso en concreto, en vigencia del texto original de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)-: (i) la demanda que da inicio a la presente causa judicial fue admitida –al igual que la reforma de la demanda-, y (ii) la entidad demandada contestó la demanda –así como la reforma de la demanda-.

Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que no hay términos corriendo, ni trámite o diligencia alguna iniciada que esté pendiente de resolución, al sub judice son perfectamente aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021, -según el principio del “efecto general inmediato” consagrado en el régimen de vigencia y transición normativa de dicha ley -.

En ese orden de ideas, como el término de traslado de la demanda se encuentra vencido, lo que corresponde entonces, es estudiar si se cumplen los presupuestos para dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial, en aplicación del artículo 182A del CPACA.

4.3. LA SENTENCIA ANTICIPADA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sobre el particular hay que anotar, antes que nada, que si bien el Decreto Legislativo 806 de 2020 señaló -que durante los dos años siguientes a su expedición-, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo “el juzgador debería dictar sentencia anticipada”, cuando se cumpliesen los presupuestos señalados en su artículo 13, lo cierto es que esa disposición quedó tácitamente derogada por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182 al CPACA, para regular de manera integral la figura de la sentencia anticipada en esta jurisdicción, así: “Artículo 182A.

(Adicionado. L.2080/2021, art. 42) Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial:   a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho;   b) Cuando no haya que practicar pruebas;   c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento;   d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el' inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código.   2. En cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez.

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella. Si se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición sus alegatos de conclusión, de lo cual se dará traslado por diez (10) días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes. El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos.

Con la aceptación de esta petición por parte del juez, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver.   3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva.   4.

En caso de allanamiento o transacción de conformidad con el artículo 176 de este código. Parágrafo. En la providencia que corra traslado para alegar, se indicará la razón por la cual dictará sentencia anticipada. Si se trata de la causal del numeral 3 de este artículo, precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará. Surtido el traslado mencionado se proferirá sentencia oral o escrita, según se considere.

No obstante, escuchados los alegatos, se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia anticipada. En este caso continuará el trámite del proceso.”. De acuerdo con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “se podrá dictar sentencia anticipada” en los siguientes cuatro eventos: (i) antes de la audiencia inicial, bien sea porque se trate de un asunto de puro derecho, o porque no haya pruebas que practicar, o cuando las pruebas aportadas por las partes solo sean documentales y sobre ellas no se hubiere formulado tacha o desconocimiento, o cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles;

(ii) en cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez; (iii) en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva; y (iv) en caso de allanamiento o transacción. Ahora bien, para posibilitar la emisión de la sentencia de manera anticipada, el mismo artículo 182A, señala que es necesario agotar de manera previa varios trámites, o lo que es lo mismo, adoptar varias medidas, como pasa a explicarse. 4.4.

MEDIDAS A ADOPTAR O TRÁMITES QUE DEBEN AGOTARSE, PARA DICTAR SENTENCIA ANTICIPADA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Entonces, de acuerdo con el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para emitir sentencia anticipada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juzgador deberá desarrollar los siguientes trámites o adoptar las medidas que a continuación se explican: Cuando se tratare del primer evento contemplado en el numeral 1º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, esto es, antes de la audiencia inicial, -bien sea porque se trate de un asunto de puro derecho, o porque no haya pruebas que practicar, o cuando las pruebas aportadas por las partes solo sean documentales y sobre ellas no se hubiere formulado tacha o desconocimiento, o cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles-el trámite a desarrollarse es el siguiente: El juez o magistrado ponente, mediante auto -en el que verifique que se cumplen los presupuestos para dictar sentencia anticipada-, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso, y además, en la misma providencia fijará el litigio u objeto de la controversia;

Cumplido lo anterior, es decir, en firme las medidas anteriormente señaladas -porque no se presentaron recursos en su contra-, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 del CPACA, y en la providencia que así lo ordene, el juzgador también indicará la razón, o razones, por la cual dictará sentencia anticipada, la cual se expedirá por escrito posteriormente.

Aclara el Despacho, que el traslado para alegar puede disponerse en una providencia posterior y diferente de la que se pronuncia sobre las pruebas y fija el litigio, o también puede decretarse en esta última, ordenándole a la respectiva Secretaría que una vez en firme el pronunciamiento sobre las pruebas y la fijación del litigio, porque no se presentaron recursos, sin necesidad de una nueva providencia, corra a las partes el respectivo traslado para alegar.

Luego de desarrollarse el trámite anterior, no obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en el numeral 1º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 del CPACA.

Si la sentencia anticipada se fuere a proferir en el evento señalado en el numeral 2º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, es decir, en cualquier estado del proceso, cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea por iniciativa propia o por sugerencia del juez, se procederá de la siguiente manera: Si en el proceso intervienen litisconsortes necesarios, la petición deberá realizarse conjuntamente con estos;

Si la solicitud se presenta en el transcurso de una audiencia, se dará traslado para alegar dentro de ella y, surtido el traslado para alegar, se proferirá sentencia oral o escrita; Si la solicitud se hace por escrito, las partes podrán allegar con la petición de emisión de sentencia anticipada, sus alegatos de conclusión, de lo cual, se dará traslado por diez días comunes al Ministerio Público y demás intervinientes, a través de providencia escrita en la que se acepte la petición proveniente de las partes de proferir sentencia anticipada;

Con la aceptación de esta petición por parte del juzgador, se entenderán desistidos los recursos que hubieren formulado los peticionarios contra decisiones interlocutorias que estén pendientes de tramitar o resolver; y El juzgador rechazará la solicitud cuando advierta fraude o colusión. Si se trata de la causal del numeral 3º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, es decir, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva, el trámite será el siguiente: Se correrá traslado para alegar, y en la providencia que así lo ordene, el juzgador precisará sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará; y Escuchados o revisados los alegatos se proferirá sentencia anticipada, pero también se podrá reconsiderar la decisión de proferir sentencia de manera anticipada, y en consecuencia, se continuará el trámite normal del proceso.

En el caso de la transacción, enlistada en el tercer evento en el que se puede dictar sentencia anticipada, se procederá en la manera que a continuación se describe. Finalmente, en el evento consagrado en el numeral 4º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, es decir, en caso de allanamiento o transacción, el trámite será el siguiente: Se dictará sentencia anticipada de manera inmediata, en aplicación del artículo 176 del CPACA; pero El juzgador podrá rechazar el allanamiento o la transacción, y decretar pruebas de oficio, cuando advierta fraude o colusión o lo pida un tercero que intervenga en el proceso, también en aplicación del artículo 176 del CPACA; y Cumplido lo anterior, el juzgador podrá proferir sentencia anticipada inmediatamente -si ha desaparecido la sospecha de fraude o colusión-, o continuará el trámite normal del proceso.

Teniendo entonces claridad sobre los eventos, trámites y medidas a adoptarse para poder proferir sentencia anticipada, procede el Despacho a revisar la viabilidad de su expedición en el presente asunto. 4.5. VERIFICACIÓN, EN EL CASO EN CONCRETO, DE LOS PRESUPUESTOS SEÑALADOS EN EL ARTÍCULO 182A DE LA LEY 1437 DE 2011 PARA DICTAR SENTENCIA ANTICIPADA El estudio detallado del caso en concreto, evidencia que en el presente proceso es posible proferir la sentencia de manera anticipada porque se cumplen los presupuestos señalados en el numeral 1º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, puesto que: (i) aún no se ha fijado fecha para la audiencia inicial;

(ii) el presente asunto es de puro derecho, ya que en términos generales, se trata de establecer si los actos administrativos disciplinarios acusados incurrieron en: a) vulneración de normas superiores en la determinación y alcance del “temor fundado” como elemento de la tipicidad de la falta disciplinaria imputada (Ley 734 de 2002 artículo 34 numeral 1 y Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c), b) vulneración de las normas superiores que regulan los fines de la acción disciplinaria y los intereses generales protegidos en las normas del mercado de valores (Ley 734 de 2002 artículo 16 y Ley 964 de 2005, artículos 1 y 49), y c) falsa motivación por haberse sancionado sin pruebas suficientes para demostrar responsabilidad y con interpretación indebida de los hechos y las normas jurídicas aplicables; y (iii) no hay pruebas que practicar y las aportadas por las partes son documentales sin que sobre ellas no se ha formulado tacha o desconocimiento.

Así las cosas, a continuación el Despachó adoptará las medidas o trámites necesarios para poder proferir sentencia anticipada, referidas al aspecto probatorio, la fijación del litigio, el traslado para que las partes aleguen y el traslado para el Ministerio Público.

4.6. MEDIDAS DIRIGIDAS A DICTAR SENTENCIA ANTICIPADA

4.6.1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRUEBAS De conformidad con la normativa relacionada en líneas precedentes, a continuación el Despacho se pronuncia sobre las siguientes pruebas aportadas y solicitadas por las partes: - La parte demandante con la demanda y su reforma anexó la siguiente documental: Memorial poder. Copia auténtica con constancia notificación de las siguientes decisiones proferidas por el Procurador General de la Nación: i) Fallo disciplinario de única instancia de 27 de noviembre 2012, ii) Fallo disciplinario de 2 de marzo de 2015 por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el fallo disciplinario de única instancia; ii) Decreto 0602 de 7 de abril de 2015 del Ministro de Hacienda y Crédito Público por medio del cual hace efectiva la sanción impuesta al demandante -y constancia de comunicación-.

Certificación de la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado referida al agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. Certificación de la Subdirección de Recursos Humanos de la Superintendencia Financiera, referida a los ingresos devengados por el demandante como Superintendente Financiero. Memorial de petición radicado ante la Procuraduría General de la Nación en el cual se solicita copia del expediente disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614 en documentos físicos y de magnéticos.

Copia autentica del expediente disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614 donde se profirieron los actos administrativos acusados, el cual consta de 61 cuadernos físicos (10.497 folios) y dos (2) discos duros externos (Con un total de 3 gigas de documentos en formato pdf, audios y video que obraron como prueba en el proceso disciplinario, e información de 75 discos compactos -en los cuales obran documentos en pdf, audio y video).

Copia del documento de 11 de septiembre de 2015, suscrito por el abogado Luis Fernando Uribe Restrepo, el cual se denomina “Dictamen sobre la facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia para suspender preventivamente la negociación de una especie”, que fue elaborado a solicitud de la Superintendencia Financiera para dar respuesta a un cuestionario de siete (7) preguntas jurídicas elaboradas por esa misma entidad sobre la facultad para suspender de manera previa especies del mercado de valores.

Este documento fue entregado por la Superintendencia Financiera a la apoderada del demandante mediante Oficio Nº 2016066309-001-000 de 17 de junio de 2016 -previa solicitud de aquella a través de derecho de petición-. En el escrito de reforma de la demanda la parte demandante también solicitó: Oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que: i) remita copia auténtica del expediente correspondiente al proceso disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614 en el cual se profirieron los actos administrativos acusados, y ii) entregue “la información a que hace referencia el numeral tres del acápite de Anexos”, esto es, el original del derecho de petición elevado por la apoderada del demandante ante esa misma entidad en el cual solicitó los documentos físicos y magnéticos del expediente disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614 donde se profirieron los actos administrativos acusados.

Oficiar a la Superintendencia Financiera para que: i) certifique la fecha de reintegro del demandado al cargo, ii) remita copia auténtica de la información relevante entregada por Fabricato S.A. desde 2010 y iii) remita copia auténtica del expediente sancionatorio del cual forma parte el informe de visita extra situ a Fabricato S.A. “del cuál obra copia informal en la información magnética adjuntaba por la Procuraduría General de la Nación a la respuesta al derecho de petición”.

Decretar “de considerarlo así el despacho para verificar la autenticidad” la EXHIBICIÓN por parte de la Bolsa de Valores de Colombia, de los Boletines Informativos Nº 86 del 13 de abril de 2012 y Nº 145 del 13 de julio de 2012 “que obran entre los documentos que fueran entregados por la Procuraduría General de la Nación como integrantes del expediente del trámite disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614” donde se profirieron los actos administrativos acusados. - La parte demandada -Procuraduría General de la Nación- solicitó tener como pruebas las que reposan en el expediente disciplinario.

Así mismo indicó que el original del expediente disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614 en el cual se profirieron los actos administrativos acusados, fue remitido en calidad de préstamo al Consejo de Estado para que obre como prueba dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001032500020150098300, del demandante Diego Mauricio Herrera Falla.

El Despacho dispone la incorporación de las pruebas aportadas con la demanda -y su reforma- y que se tengan como tales (numerales 1-7 del presente acápite) con el valor que les asigna la ley, de conformidad con los artículos 162, numeral 5º, 175 numeral 4º y 182A numeral 1 de la Ley 1437 de 2011. Debe aclararse que el documento de 11 de septiembre de 2015 suscrito por el abogado Luis Fernando Uribe Restrepo al cual se le denomina “Dictamen sobre la facultad de la Superintendencia Financiera de Colombia para suspender preventivamente la negociación de una especie” (numeral 7 del presente acápite), no será tenido en cuenta como un dictamen pericial a efectos de que se pueda surtir sobre este el trámite del artículo 228 del CGP, sino que se le dará el valor propio de un mero concepto ilustrativo, toda vez que aquel no versa sobre asuntos requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sino que se refiere exclusivamente a asuntos de derecho, lo cual está expresamente proscrito por el artículo 226 del CGP que en su tenor literal señala “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas”, esto en la medida en que, es a los Jueces de la República a los únicos que les corresponde determinar -con fuerza vinculante- el contenido y alcance del ordenamiento jurídico (Constitución Política, artículo 230).

Las solicitudes de oficiar a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia Financiera para el envío de documentación y la solicitud para que se ordene la exhibición de documentos en la Bolsa de Valores de Colombia (numerales 8-10 del presente acápite), en virtud del principio de economía procesal (Código General del Proceso, articulo 42 numeral 1) su decreto no resulta útil al proceso (Código General del Proceso, articulo 168) toda vez que, la información que se pretende recabar ya obra en la presente casusa, en especial a través del expediente disciplinario Nº IUS 2012-430-271 - IUC-D-792-56614 donde se profirieron los actos administrativos acusados, el cual consta de 61 cuadernos físicos (10.497 folios) y dos (2) discos duros externos (Con un total de 3 gigas de documentos en formato pdf, audios y video que obraron como prueba en el proceso disciplinario, e información de 75 discos compactos -en los cuales obran documentos en pdf, audio y video) documentación que además cuenta con una certificación de autenticidad suscrita por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, visible en el Cuaderno Anexo Nº 1 del expediente contencioso administrativo, folio 10.534.

Entonces, teniendo en cuenta que las partes no formularon tacha ni desconocimiento sobre el caudal probatorio descrito, y que además, tampoco hay lugar a la práctica de ningún medio probatorio adicional a los aportados, el Despacho debe proceder a fijar el litigio.

4.6.2. FIJACIÓN DEL LITIGIO En desarrollo del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 182A del CPACA, la Magistrada Ponente procede a fijar el litigio, encontrando que el desacuerdo existente entre las partes muestra que los problemas jurídicos a resolverse en este proceso consisten en definir, si los fallos disciplinario de 27 de noviembre de 2013 -única instancia- y de 2 de marzo de 2015 -resuelve un recurso de reposición- proferidos por el Procurador General de la Nación incurrieron en a) vulneración de normas superiores en la determinación y alcance del “temor fundado” como elemento de la tipicidad de la falta disciplinaria imputada (Ley 734 de 2002 artículo 34 numeral 1 y Ley 964 de 2005 artículo 6 literal c), b) vulneración de las normas superiores que regulan los fines de la acción disciplinaria y los intereses generales protegidos en las normas del mercado de valores (Ley 734 de 2002 artículo 16 y Ley 964 de 2005, artículos 1 y 49), y c) falsa motivación por haberse sancionado sin pruebas suficientes para demostrar responsabilidad y con interpretación indebida de los hechos y las normas jurídicas aplicables. 4.6.3.

TRASLADO A LAS PARTES PARA ALEGAR Y AL MINISTERIO PÚBLICO Cumplido lo anterior, es decir, en firme las medidas anteriormente señaladas -porque no se presentaron recursos en su contra-, por Secretaría, sin necesidad de una nueva providencia, se correrá traslado a las partes, para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

En la misma oportunidad señalada para la presentación de los alegatos, podrá el Ministerio Público allegar su concepto si a bien lo tiene. Se observa que el abogado Jesús David Rodríguez Ramos a través de memorial dirigido al Despacho vía correo electrónico presentó renuncia al poder para representar a la entidad demandada -Procuraduría General de la Nación- en el presente proceso, aportando prueba de la respectiva comunicación a su poderdante.

Dado que la renuncia al poder cumple los requisitos del artículo 76 del Código General del Proceso esta será aceptada, y se ordenara comunicar dicha aceptación a la Entidad demandada para que se sirva nombrar nuevo apoderado que continúe con el trámite del presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Aceptar la renuncia allegada por el abogado Jesús David Rodríguez Ramos como apoderado de la parte demandada -Procuraduría General de la Nación. De conformidad con lo estipulado en el artículo 76 del Código General del Proceso, por Secretaría, comuníquese dicha aceptación a la Entidad demandada, para que se sirva nombrar nuevo apoderado, que continúe con el trámite del presente proceso.

SEGUNDO: INCORPORAR al expediente, con el valor que le asigna la ley, el material probatorio aportado con la demandas -y la reforma de la demanda-, de conformidad con los artículos 162 (numeral 5º) y 175 (numeral 4º) de la Ley 1437 de 2011.

TERCERO: FIJAR EL LITIGIO en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión por estado, a través de la Secretaría de la Sección Segunda, de conformidad con lo previsto en los artículos 196 y 201 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: En firme las medidas adoptadas anteriormente -porque no se presentaron recursos en su contra-, por Secretaría, sin necesidad de una nueva providencia, se correrá traslado a las partes para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: En la misma oportunidad señalada para que las partes presenten sus alegatos, también podrá el Ministerio Público allegar su concepto si a bien lo tiene.

SÉPTIMO: Una vez ejecutoriado el presente auto, la Secretaría deberá remitir el expediente de inmediato al Despacho sustanciador, para proveer sobre la expedición de la sentencia anticipada.

OCTAVO: Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.