Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Demandante: NANCY LUCÍA PÉREZ GONZÁLEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Tema: Revoca decisión de primera instancia, para en su lugar, declarar improcedencia de la acción de cumplimiento.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 15 de agosto de 2023. En la providencia mencionada, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Nancy Lucía Pérez González, en nombre propio, demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) con el fin de que se le ordenara el acatamiento de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la «VIÑETA (•) No 10 del numeral 4.2.1.de la Guía de Orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No.1, Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022».

En la demanda se plantearon las siguientes pretensiones:

PRIMERO: lo señalado en escrito, me permito constituirlo EN RENUENCIA, Por el no cumplimiento, de las siguientes normas:

ARTICULO 53. (CN) El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

ARTICULO 21 (CST). NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. VIÑETA (•) No 10 del numeral 4.2.1.de la GUÍA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS, ANEXO No 1, LICITACIÓN PÚBLICA CNSC - LP- 002 DE 2022 (página 32).

Los diferentes escenarios de calificación para las pruebas eliminatorias, buscando el escenario de mayor favorabilidad para los aspirantes, pudiendo ser: la escala de centil, baremo normalizado o no normalizado y/o puntuación directa. Lo anterior teniendo en cuenta que poseo 80 aciertos de 110 preguntas donde hubo Y una vez aplicadas las anteriores normas, Se ordene a LA CNSC me califique las pruebas sobre competencias básicas y Funcionales y pruebas sobre competencias comportamentales para el cargo al cual me presente, con PUNTUACION DIRECTA.

Y No CON PUNTUACION DIRECTA AJUSTADA, ya que se me debe aplicar la norma más favorable, y en este caso la norma que me es más favorable es la de calificación directa, para que a cada pregunta le den una puntuación promediada que saldría de dividir el número de preguntas (110) por la máxima posible calificación (100) y se multiplica por el número de aciertos (80) para una calificación de Directa de 72.72 puntos1. 2.

Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI2, la Sala resume los supuestos fácticos más relevantes de la siguiente manera: La accionante indicó que la CNSC expidió el Acuerdo 297 del 6 de mayo de 2022, por el cual se convocó a proceso de selección para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la entidad territorial certificada en educación «Municipio de Medellín Directivos Docentes y Docentes».

Seguidamente manifestó que para desarrollar el proceso de selección se abrió la licitación pública CNSC - LP-002 de 2022, en la que se indicó «viñeta (•) diez del numeral 4.2.1. de la “GUÍA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS, ANEXO No. 1, LICITACIÓN PÚBLICA CNSC - LP- 002 DE 2022”» que en los escenarios de calificación para las pruebas eliminatorias se buscaría el de mayor favorabilidad para los aspirantes.

La actora sostuvo que las etapas señaladas por la CNSC en la «convocatoria 2174 de 2021», fueron: convocatoria y divulgación; inscripción; verificación de requisitos mínimos; aplicación de pruebas sobre competencias básicas y 1 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores. 2 Índice 2. Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 funcionales; pruebas sobre competencias comportamentales; valoración de antecedentes; entrevista; conformación de lista de elegibles y periodo de prueba.

La accionante afirmó la accionante que se encuentra en la etapa de reclamación de pruebas de aptitudes y competencias básicas, porque le aplicaron la calificación directa ajustada, la opción que menos le favorecía. Asimismo, resaltó que en ninguna parte del acuerdo ni en el anexo de la convocatoria se hace mención a la forma de evaluar las pruebas, ni el valor de cada pregunta, tampoco se explica exactamente cuál es el criterio de esa calificación, solo se precisa que el puntaje clasificatorio es entre 70 y 100.

A su vez manifestó que la «Guía de orientación al aspirante -pruebas escritas- proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021 y 2316 y 2406 de 2022, zonas rural y no rural», en la página 34 hace mención a la calificación con puntuación directa o directa ajustada, pero no informó, ni especificó los criterios para escoger una u otra forma de calificar, desconociendo la ley de favorabilidad prevista en el anexo, «viñeta (•) 10 del numeral 4.2.1. de la citada guía».

Destacó que el día que presentó la prueba, constató que varias de las preguntas no correspondían a los lineamientos de la guía de orientación ni a las competencias básicas, funcionales y comportamentales diseñada para la presentación del examen, así como tampoco correspondían a sus conocimientos y experiencia, ello en razón a que se presentó al mismo empleo que desempeña desde hace once años en encargo.

Agregó que el 3 de noviembre de 2022, la CNSC publicó los resultados de las pruebas básicas, funcionales y comportamentales, obteniendo un puntaje de 70, a pesar de que considera que tuvo 80 aciertos. Señaló que la CNSC y la Universidad Libre, la citaron para el acceso a pruebas el 27 de noviembre de 2022, y le permitieron revisar el cuadernillo, las claves de respuesta y copia de sus contestaciones; no obstante, no le dieron a conocer la metodología de evaluación que utilizaron, ni el tipo de calificación que aplicaron, por tanto, no se cumplieron con todas las garantías para la efectiva reclamación. Precisó que la entidad demandada respondió en Oficio de febrero de 2023, que se confirmaban los resultados publicados el 3 de noviembre de 2022, esto es, para la prueba de aptitudes y competencias básicas un puntaje de 69.16 y en la prueba psicotécnica 71.24.

Se le informó que tal decisión se comunicaría en la página web de la CNSC y que no procedía ningún recurso. El 7 de junio de 2023, la actora constituyó en renuencia a la CNSC y le solicitó el cumplimiento de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la «viñeta (•) No 10 del numeral 4.2.1.» de la Guía de orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1 Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022 (página 32), con el fin de Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que se le calificara de nuevo las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales, con puntuación directa y no directa ajustada.

Mediante oficio 2023RS083308 del 23 de junio de 2023, con asunto: «respuesta – Proceso de Selección Convocatoria Directivos Docentes y Docentes 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022», la CNSC, le respondió que no era válido acceder a lo solicitado, en razón a que las pruebas escritas fueron calificadas de igual forma entre todos los participantes y no se observó ninguna ilegalidad, error u omisión que afectara de manera grave el proceso. 3.

Admisión de la demanda y decreto de pruebas En providencia de 13 de julio de 2023, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda. En consecuencia, ordenó notificar a la CNSC, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; dispuso la vinculación de quienes presentaron las pruebas de aptitudes y competencias básicas adelantadas en el proceso de selección núm. 2211 de 2021.

Asimismo, se les dio el valor legal a los documentos allegados con la demanda y las que se aportaran por las partes. Adicionalmente, se le solicitó a la CNSC que remitiera copia del proceso administrativo adelantado y enviara informe respondiendo los cuestionamientos planteados por la actora. Por otra parte, frente a la solicitud de que la entidad accionada expusiera las razones por las que no se le dio aplicación al numeral 4.2.1 de la Guía de Orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, anexo núm. 1, Licitación Pública CNSC – LP 002 de 2022, fue negada «en tanto lo cuestionado atiende al aspecto que se discute, y por consiguiente es propio de la decisión que ponga fin al proceso». 4.

Informe La CNSC solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, al estimar que la actora tiene otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las normas demandadas. Afirmó que la CNSC no ha incurrido en ningún incumplimiento de aplicación de ley, norma o acto administrativo que desconociera los derechos de acceder a la carrera administrativa, máxime que no existe petición expresa de la señora Pérez González para hacer cumplir la supuesta norma violada.

Señaló que no se ha desatendido el mandato del artículo 53 de la Constitución Política, ni lo previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que el acuerdo de convocatoria y sus respectivos anexos son la ley exclusiva que rige el concurso de méritos, a través de los cuales se determina en forma clara y transparente las reglas del concurso, que rige todo el proceso de convocatoria, las cuales, se dieron a conocer en forma previa a todos los interesados.

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Manifestó que la acción de la referencia tiene como finalidad hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, que debe ser claro y preciso, no se trata de reconocer un derecho que pueda tener quien promueve la demanda.

Resaltó que el Acuerdo 2168 del 29 de octubre de 20213, en su artículo 5.º señaló como normas que rigen el concurso las Leyes 115 de 1994, 715 de 2001, 1033 de 2006, los Decretos Ley 1278 de 2002, 760 de 2005, 1075 de 2015; 915 de 2016, 574 de 2022, la Resolución 3842 del 18 de marzo de 2022, el Manual de Funciones Requisitos y Competencias para los cargos docentes y directivos docentes y del Sistema Especial de Carrera Docente, y demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

Indicó que en relación con la accionante se verificó que se inscribió para el empleo de rector de la entidad territorial certificada en educación «Municipio de Medellín –No Rural» identificado con el código OPEC 184235, que para superar la prueba de aptitudes y competencias básicas, debía obtener un puntaje igual o superior a 70 puntos.

Adujo que los resultados preliminares de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica fueron publicados el 3 de noviembre de 2022, «de ahí que, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante aviso publicado el día 27 de octubre de 2022, notificó a los aspirantes la apertura de la etapa de reclamaciones que se surtió los días 4, 8, 9, 10 y 11 de noviembre del mismo año».

Explicó que, superada la etapa de reclamaciones, mediante aviso en el sitio web de la entidad del 15 de noviembre de 2022, se informó a los concursantes que el acceso a pruebas se llevaría a cabo el 27 de noviembre de la misma anualidad, por ende, conforme con las reglas del proceso de selección, la fase de complementación a las reclamaciones se surtiría el 28 y 29 de noviembre de 2022, como en efecto se hizo.

Mencionó que en la etapa de acceso a pruebas los participantes tienen acceso al cuadernillo, la hoja de respuestas diligenciada y la hoja de respuestas clave (hoja con las respuestas correctas), para que los aspirantes puedan contar con información necesaria para que, en caso de considerarlo pertinente, complementen la reclamación en los términos señalados para ello.

Precisó que, si los concursantes deseaban conocer de forma detallada la metodología de calificación, así como el método de evaluación de cada una de las pruebas aplicadas una vez conocido el material, podía formularse la respectiva complementación dentro de los dos días hábiles posteriores al acceso, prerrogativa de la que hizo uso la accionante dentro del término 3 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación del MUNICIPIO DE MEDELLÍN – Proceso de Selección No. 2211 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes”.

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 previsto, que fue resuelta de fondo y publicada en el aplicativo SIMO el 2 de febrero de 2023. Sostuvo que lo pretendido por la parte actora al acudir a este medio de control es revivir términos procesales ordinarios que ya fenecieron y propiciar un debate judicial que, por falta de conocimiento en la prueba escrita, conllevaron a que no obtuviera el número de respuestas correctas necesarias para continuar en el concurso de méritos.

Resaltó que, en el caso concreto la señora Pérez González contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que determinó los resultados definitivos de las pruebas en el marco del proceso de selección núm. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 «Directivos Docentes y Docentes». Afirmó que la accionante con anterioridad acudió a la acción de tutela, ante el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, con radicado 05001-33-33-025-2023-00070-00, autoridad judicial que declaró improcedente el mecanismo constitucional a través de fallo del 10 de marzo de 2023, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de abril de 2023.

Explicó que todas las actuaciones adelantadas por la CNSC y la Universidad Libre se han regido bajo un marco de legalidad que gobierna el concurso de méritos, en cuanto se establecieron las directrices aplicables al proceso de selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, norma rectora que establece los derechos y deberes que les atañen a las personas que deciden ser parte de él. 5.

Sentencia de primera instancia Por medio de fallo del 15 de agosto de 2023, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no se cumplen los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción de cumplimiento, toda vez que las normas que se dicen incumplidas, no contienen el mandato imperativo e inobjetable que la parte actora busca derivar de ellas y, adicionalmente, porque advirtió que la discusión que aquella persigue dilucidar no corresponde a este mecanismo constitucional, en tanto existe otro medio de control, como es la nulidad y restablecimiento del derecho.

Resaltó que del análisis de las normas cuyo cumplimiento se exige, no se desprende un deber claro, expreso y exigible, como lo pretende señalar la parte actora, consistente en que la autoridad accionada estaba obligada a definir el método de puntuación directo por resultarle más favorable a su caso particular. Precisó que el contenido de la «viñeta (•) No 10 del numeral 4.2.1. » de la Guía de Orientación al Aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Anexo núm. 1 Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022, lo que prevé es el requerimiento para el contratista que realizaría las pruebas escritas, de incluir en la «Guía de Orientación al Aspirante» la información sobre el método de calificación, que en efecto fue insertado al indicar que se determinaría conforme con los parámetros previstos en los actos de la convocatoria y a partir de la determinación de grupos de referencia. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal estimó que el reclamo de la accionante respecto del método de calificación aplicado, que a su juicio, debía ser el más favorable a los concursantes, conlleva un análisis que escapa al ámbito de la acción de cumplimiento, en cuanto el reproche es propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que aquella «puede» ejercer contra la decisión definitiva que la excluyó del proceso al no superar la etapa de pruebas de conocimientos. 6.

Impugnación La actora impugnó la decisión del 15 de agosto de 2023 y pidió que se decretaran las pruebas solicitadas en la demanda, porque son necesarias para demostrar que a la mayoría de los concursantes no se les aplicó la favorabilidad y como consecuencia, declarar que la CNSC ha incumplido las disposiciones invocadas en la demanda, teniendo en cuenta que obtuvo «83 aciertos de 110 preguntas».

A su vez, sostuvo que no se estudió de fondo el caso, pues el solo hecho de que se negara el decreto de pruebas conlleva a que no se dictara un fallo en derecho. En ese sentido, manifestó lo siguiente: [E]n una misma situación fáctica y jurídica otros Honorables si decretaron el decreto de pruebas y hay se pudo comprobar que de que al cargo que me postule se presentaron 997 aspirantes y solo pasaron 76, pasando únicamente el 7.62% donde se demuestra que a la CNSC únicamente le interesa sacar el concurso al mayor número de participantes para bajar costos al tener que seguir calificando menos concursantes4.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 15 de agosto de 2023 de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 4 Se transcribe tal cual, incluso con posibles errores.

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2. Problema jurídico a revolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 15 de agosto de 2023.

Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la CNSC, respecto de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la «VIÑETA (•) No 10 del numeral 4.2.1.de la “Guía de Orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No.1, Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022»? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; y (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo5 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los 5 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-2016- 00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000- 2016-00814-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación n.º 25000-23-41-000-2022- 00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo6. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]7. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política8.

Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»9.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado10.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E).

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,11 a menos que estén apropiados;12 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior13. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este14 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»15. Igualmente, esta Sección16 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del 11 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU).

M.P. Darío Quiñones Pinilla. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 13 Sentencia antes citada. 14Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible…». 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación n.º 2011-01063 (ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación n.º 47001-23-31-000-2011-00024-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [17] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»18 En el caso concreto, la señora Nancy Lucía Pérez González, en escrito del 7 de junio de 2023 solicitó a la CNSC el cumplimiento de los artículos 53 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la «viñeta (•) No 10 del numeral 4.2.1.» de la Guía de Orientación al Aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo núm. 1 Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022 (página 32), con el fin de que se le calificara de nuevo las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales, con puntuación directa y no directa ajustada.

Mediante oficio del 23 de junio de 2023, la CNSC, respondió que no era válido acceder a lo solicitado, en razón a que las pruebas escritas fueron calificadas de igual forma entre todos los participantes y no se observó ninguna ilegalidad, error u omisión que afectara de manera grave el proceso. 17 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»]. 18 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690- 01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.4.

Procedencia de la acción. En este punto, la Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectivo el obedecimiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad, es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. En relación con el artículo 53 de la Constitución Política invocado por la parte actora, se precisa que este medio de control no es el mecanismo procedente para exigir el acatamiento de normas constitucionales19, en razón a que la finalidad de esta acción es la de hacer exigible a las autoridades públicas o particulares que ejerzan funciones públicas, la observancia de disposiciones con fuerza material de ley y actos administrativos.

En ese orden, se declarará la improcedencia de la acción respecto de esta disposición. Ahora bien, en cuanto al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la «viñeta (•) No 10 del numeral 4.2.1.» de la Guía de orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1 Licitación Pública CNSC – LP – 002 de 2022 (página 32), que prevén lo siguiente: Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo: NORMAS MAS FAVORABLES.

En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. viñeta (•) N° 10 del numeral 4.2.1. de la Guía de Orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, anexo N° 1, Licitación pública CNSC- LP- 002 de 2022 […]

4.2.1. GUÍA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE PARA LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS. El contratista debe elaborar y entregar un documento para la prueba escrita en el sitio web de la CNSC para consulta de los aspirantes, denominados Guía de orientación al aspirante, en un lenguaje sencillo y sin entrar en tecnicismos, para facilitar su entendimiento.

La Guía debe construirse teniendo en cuenta que los aspirantes pertenecen a los niveles Directivo y Docentes de aula, por lo que la redacción debe ajustarse para la comprensión de estos. Las Guías deben incluir, entre otros aspectos, los siguientes: 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de junio de 2004, expediente 44001- 23-31-000-2004-00047-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla.

Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 […]  Los diferentes escenarios de calificación para las pruebas eliminatorias, buscando el escenario de mayor favorabilidad para los aspirantes pudiendo ser: la escala de centil, baremo normalizado o no normalizado y/o puntuación directa.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pidió el acatamiento de normas cuya vigencia no se advierte afectada por otra disposición o decisión judicial. Por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra acreditado. No obstante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de las disposiciones, salvo que se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia20 ha desarrollado «la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia. En este asunto, la Sala advierte que la accionante busca que en atención al artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y la VIÑETA (•) No. 10 del numeral 4.2.1.de la Guía de «orientación al aspirante para la presentación de las pruebas escritas, Anexo No. 1, Licitación Pública CNSC - LP- 002 de 2022 (página 32)», se le ordene a la entidad accionada que vuelva a calificar las pruebas sobre competencias básicas, funcionales y comportamentales con puntuación directa y no directa ajustada, por resultar más favorable en su caso.

Al impugnar la decisión que negó la acción de cumplimiento, la actora adujo que las normas invocadas le son aplicables toda vez que obtuvo 80 aciertos de 110 preguntas, en esa medida la decisión no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la presente acción, por lo que pidió que se decretaran las pruebas solicitadas en la demanda, para demostrar que a la mayoría de los concursantes no se les aplicó la favorabilidad y como consecuencia, se declare que la CNSC ha incumplido las normas invocadas.

Al respecto, la Sala considera que las pretensiones de la demandante no están limitadas simplemente al acatamiento de las normas que se dicen incumplidas, sino que involucran directamente un cuestionamiento al Oficio de febrero de 202321, dirigido a la señora Pérez González, en la que se le confirmaron los resultados publicados el 3 de noviembre de 2022, esto es, para la prueba de aptitudes y competencias básicas un puntaje de 69.16 y en la prueba psicotécnica 71.24.

Acto administrativo en el que se le indicó que tal decisión se comunicaría en la página web de la CNSC y que no procedía ningún recurso. 20 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067- 01(ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000- 23-31-000-2012-00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. 21 Revisado el documento, se advierte que no se precisa el día, solo se indica febrero de 2023 Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Lo anterior, implica la discusión sobre la validez de la forma que empleó la CNSC para calificar las pruebas escritas presentadas por la accionante dentro del concurso de méritos en el que participó -OPEC 184235-, pues a su juicio, el método que debía aplicarse era el de puntuación directa, norma más favorable en su caso.

Desde este punto de vista, se advierte que la pretensión de la parte actora plantea una controversia sobre la legalidad del Oficio de febrero de 2023, por el cual se dio respuesta a la reclamación que presentó respecto de los resultados publicados el 3 de noviembre de 2022 y se le reiteraron las reglas del concurso que se aplicaron a su calificación. Por tanto, como lo tiene reconocido esta corporación al resolver casos semejantes y recientes sobre trámites similares22 la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para llevar a cabo el juicio de legalidad de las decisiones proferidas por la CNSC, pues estaba el objeto de la acción. La controversia jurídica expuesta por la parte actora, alrededor del método de calificación usado por la entidad demandada en las pruebas escritas que presentó en desarrollo de la convocatoria en la que participó, debió ser resuelta por el juez natural, para lo cual, tenía a su alcance el mecanismo ordinario de defensa judicial para defender sus intereses, previsto en el artículo 138 del CPACA, el cual no se puede suplir a través de esta acción. En este orden de ideas, es claro que la acción es improcedente porque, por un lado, este medio de control no procede respecto del artículo 53 de la Constitución Política y, por otra parte, lo perseguido con este medio de control es lograr un pronunciamiento sobre la legalidad del oficio de respuesta de febrero de 2023, en relación con la metodología utilizada para la calificación de las pruebas escritas.

En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia, para declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia del 15 de agosto de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento de la 22 Al respecto pueden consultarse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 2 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00372- 01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia de octubre 8 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00255, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de octubre 19 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00477-01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 10 de agosto de 2023, expediente 41001-23-33-000-2023-00102-01, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; y sentencia del 24 de agosto de 2023, expediente 05001-23-33-000-2023- 00671-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Nancy Lucía Pérez González Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 05001-23-33-000-2023-00685-01 Calle 12 núm. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 referencia, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx