Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-05693-00 Accionante: Jorge Luis Verbel Herazo Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre Referencia: Acción de tutela. Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: requisitos generales de procedencia Subtema 2: relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Jorge Luis Verbel Herazo en contra del Tribunal Administrativo de Sucre.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jorge Luis Verbel Herazo, a través de apoderado, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y a los principios de reparación integral, garantía a la seguridad, perpetuatio jurisdicciones, seguridad jurídica y desconocimiento del precedente judicial vertical, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Sucre, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que profirió el 31 de mayo de 2023, dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado al número 70001-33-33-002-2022-00206-01. 1.2.

Hechos de la solicitud 1.2.1. El señor Jorge Luis Verbel Herazo ingresó a la labor docente con la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre después de 1990. Es decir que por la época de su vinculación tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado, con pago de intereses cada año. 1.2.2. El 15 de febrero del año 2021 no le fueron consignadas sus cesantías por parte de Ministerio de Educación Nacional (empleador) al FOMAG – fondo al que pertenece como trabajador del Estado, y que le corresponden por sus servicios prestados en el año 2020. 1.2.3.

Transcurridos 5 meses sin que fuera realizada su consignación efectiva al FOMAG, el 28 de septiembre de 2021 solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como en la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, sin respuesta alguna, por lo que devino acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo. 1.2.4 Jorge Luis Verbel Herazo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación-Ministerio de Educación, FOMAG y al Departamento de Sucre.

Demanda que fue radicada con el número 70-001-33-33-002-2022-00206-00 y asignado su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó la nulidad del acto administrativo demandado. 1.2.5. El Tribunal Administrativo de Sucre, en sede de apelación, confirmó la sentencia al concluir que el demandante no es beneficiario de la sanción que reclamó, pues tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, porque no existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación. 1.2.6.

Inconforme con dicha decisión y dando por violados o desconocidos sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, como los principios constitucionales de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y prevalencia del precedente jurisdiccional vertical, promovió tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre; solicitud que por reparto correspondió a este Despacho. 1.3.

Trámite de la solicitud de tutela 1.3.1. El magistrado ponente, por auto del 3 de octubre de 2023, admitió la acción y ordenó las notificaciones de rigor; vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Oral de Sincelejo, a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, al Fondo de Prestaciones Económicas y Sociales del Magisterio -FOMAG- y a la FIDUPREVISORA S.A., como intervinientes en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado al No. 70001-33-33-002-2022-00206-01. 1.3.2.

La Nación-Ministerio de Educación Nacional expresó que la solicitud de tutela no supera los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional, conforme lo tienen dispuesto las sentencias de unificación 033/18 y 128/21 de la Corte Constitucional; amen de la naturaleza económica particular o privada de los intereses cuya defensa se propone; por lo que solicitó se declare improcedente la tutela en atención a los motivos expuestos, o, en su defecto, se le desvincule del trámite. 1.3.3.

La FIDUPREVISORA S.A. argumentó, en su respuesta, que la tutela es improcedente en cuanto no se dan las causales genéricas y específicas de procedibilidad; que el principio rector que aplica en materia de cesantías de docentes es el de unidad de caja; que las jurisprudencias relacionadas con las cesantías que reposan en el FOMAG y traídas a colación fueron indebidamente interpretadas en cuanto no se ajustan al caso que nos ocupa; que no existe vulneración de derecho fundamental alguno; por lo que solicitó se declare improcedente la tutela y se desvincule a la FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG. 1.3.4.

El Tribunal Administrativo de Sucre manifestó que no se configura la vulneración alegada por el actor, dado que en la actualidad no existe precedente o sentencia de unificación que imponga a los tribunales y juzgados administrativos el deber de aplicar, por favorabilidad, a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando desde su afiliación, la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la situación fáctica planteada en la demanda, es disímil de la prevista en la SU-098 de 2018, como en las sentencias del Consejo de Estado, en las que por favorabilidad se ha aplicado en su beneficio la sanción moratoria establecida por el artículo 99 de La citada ley, por la omisión de los entes territoriales en realizar su afiliación al FOMAG, como de ejecutar el traslado de su auxilio de cesantía a dicho fondo en el momento de su afiliación; la decisión censurada se fundó en un análisis de las pruebas allegadas, como en la naturaleza especial del régimen de cesantías de docentes de afiliados al FOMAG.

Destacó que el actor pretendió utilizar el mecanismo constitucional como una tercera instancia a efectos de controvertir la decisión contenida en la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023. 1.3.5. El Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo no efectúo pronunciamiento alguno acerca de la solicitud de amparo, pero suministró el link de acceso al expediente formado con ocasión de contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho número 70-001-33-33-002-2022-00206-00. 1.5.

Pretensiones y argumentos de la tutela Jorge Luis Verbel Herazo solicitó tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable en la interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho, a la garantía de la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con respeto de los principios constitucionales de la perpetuatio jurisdictionis, la seguridad jurídica y la prevalencia del precedente jurisdiccional vertical, que afirmó fueron vulnerados el Tribunal Administrativo Sucre que, desconoció los precedentes jurisprudenciales sobre la materia.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa por activa La legitimación en la causa por activa de Jorge Luis Verbel Herazo se encuentra acreditada, dado que fue demandante en el proceso de nulidad con restablecimiento del derecho radicado bajo número 70001-33-33-002-2022-00206-01, en el que fue proferida la providencia objeto de tutela, y, por tanto, es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se pretende.

En ese contexto, también está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Sucre, en sede de segunda instancia, intervino en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en que se produjo la revocación de la sentencia de primer grado. 2.3. Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción, pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4.

Relevancia constitucional. El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a prima facie, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”. En el presente asunto los argumentos que presenta Jorge Luis Verbel Erazo para considerar violados sus derechos con la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Sucre, son aquellos que igualmente enunció en el curso del proceso ordinario y que estuvieron orientados a la prosperidad de las pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda y el recurso de apelación en el trámite ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasará a exponer. En efecto, el aquí accionante ha sido consistente en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como sustento de su afirmación ha sostenido, desde la demanda del proceso ordinario, que su pretensión se encuentra respaldada, en especial, por el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la SU-098 del 17 de octubre de 2018 y en aquellas sentencias que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado. Al respecto, la autoridad judicial, ahora cuestionada, consideró que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 al sector docente, lo anterior al tener en cuenta, de una parte, los reparos que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando dio cumplimiento a la SU-098 de 2018, y de otra, los pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda y de la Corte Constitucional, relativos al tema en estudio.

La discusión, desde el inicio del proceso, giró en torno a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es aplicable a los docentes nacionales de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; aspecto que, frente al caso concreto, definió el juez ordinario mediante la sentencia de segunda instancia, cuya revocación solicita el accionante a través de este mecanismo constitucional.

Lo expuesto deja claro que el tutelante acudió al amparo con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad judicial realizó el correspondiente análisis, sin que para esta Sala se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del derecho reclamado. Como si esto no fuera suficiente, la Corte Constitucional en SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías y en las que se adujo afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la “seguridad jurídica” y al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos era una pretensión económica: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”. Este razonamiento de la Corte Constitucional no solo es compartido por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes, pues las pretensiones, en esta acción, están dirigidas al reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración del mínimo vital o de la seguridad social. En suma, los argumentos del accionante así planteados solo manifiestan un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo se estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

Así es preciso recordar que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende el aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. Por lo anterior, el presente asunto no supera el requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial de relevancia constitucional y, en consecuencia, la solicitud resulta improcedente.

Finalmente, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. Sentencia que se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAÍ, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Jorge Luis Verbel Herazo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JULIO ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) FAO