76001233300020170108901 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 760012333000201701089 01 No. interno: 69.248 Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DE CALI S.A. Demandado: LUIS FERNANDO LIAN ARANA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN / VERIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE PROSPERIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - está sujeta a los argumentos del recurso de apelación - no se probó la conducta gravemente culposa del demandado / MODIFICACIÓN DE LA CAUSA PETENDI DE LA DEMANDA - a través de su recurso de apelación la parte actora agrega un aspecto que no había planteado en su escrito inicial.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante en contra de la sentencia del 31 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte actora. I. SÍNTESIS DEL CASO En sentencia del 25 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca condenó a Metrocali S.A. a pagar, en favor de Jaime Carmona Soto, la suma de $508’773.979, en el proceso contractual con radicado número 76001- 2331-000-2011-01567-00.

En el trámite de la apelación se convocó a una audiencia de conciliación, diligencia en la cual las partes llegaron a un acuerdo, el cual fue aprobado judicialmente el 30 de agosto de 2016. Por lo anterior, se demandó en repetición a Luis Fernando Lian Arana, quien, para la época de los hechos por los cuales se condenó a la entidad, era el presidente de Metrocali S.A. Se afirmó que el demandado actuó con culpa grave “por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y de las obligaciones que tenía a su cargo.

Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 2 II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 21 de julio de 20171, Metrocali S.A., por conducto de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Luis Fernando Lian Arana, con el fin de que se le condenara a reintegrar la suma de $740’131.398, la cual tuvo que pagar en favor de Jaime Carmona Soto, con ocasión del acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 30 de agosto de 2016, en el curso del proceso contractual con radicado número 76001-2331-000-2011-01567-002.

Como fundamentos fácticos de la demanda3, en síntesis, se narraron los siguientes: El 3 de abril de 2006, Metrocali S.A. y Jaime Carmona Soto suscribieron el contrato de obra número MC-OP-03-06, por valor de $8.903’426.721. El 16 de octubre de 2007, durante la ejecución del contrato, Metrocali S.A. aceptó que, por causas ajenas a las partes, se presentó un desequilibrio económico en la ecuación contractual de ese negocio jurídico, lo que afectaba a Jaime Carmona Soto, por lo que le reconoció la suma de $1.326’016.753.

En noviembre de 2007, Jaime Carmona Soto presentó una solicitud de restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual a la firma interventora E.T.A. S.A. por la suma de $508’773.979, para su evaluación, sin obtener ninguna respuesta. 1 Folio 6 del cuaderno de primera instancia. 2 En concreto, Metrocali S.A., en el folio 3 del cuaderno de primera instancia, solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (que se transcriben de forma literal, incluso con posibles errores): 1.

Que se declare que el señor LUIS FERNANDO LIAN es CIVILMENTE RESPONSABLE ante METROCALI S.A., en virtud de la condena impuesta a través del medio de control de controversias contractuales incoado por el señor Jaime Carmona Soto bajo el radicado 2011-1567, obligándola a pagar la suma de SETECIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS, por hechos y omisiones que originaron dicha condena a raíz de su comportamiento contractual gravemente culposo, que desencadenó la ocurrencia del silencio administrativo positivo contractual fuente de la condena. 2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENE al demandado LUIS FERNANDO LIAN (…) en su calidad de ex presidente de METROCALI S.A. a pagar a la entidad demandante, la suma de SETECIENTOS CUARENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS, debidamente actualizada al momento de proferirse la condena. 3.

Que las sumas que se ordenan pagar mediante sentencia del Tribunal generaran intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria, de conformidad con el artículo 195.4 del CPACA. 4. Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado. 3 La Sala realizará una síntesis de los hechos, en atención al carácter incompleto en que fueron relatados en la demanda.

Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 3 Por medio de apoderado judicial, Jaime Carmona Soto interpuso demanda contractual en contra de Metrocali S.A. El proceso fue asignado con el radicado número 76001-2331-000-2011-01567-00 y su conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, condenó a Metrocali S.A. a pagar la suma de $508’773.979, por considerar que, frente a la solicitud elevada por el señor Carmona Soto, se configuró un silencio administrativo positivo.

La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación y en la audiencia de conciliación que se convocó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, las partes llegaron a un acuerdo que fue aprobado judicialmente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto del 30 de agosto de 2016. Según la demanda, Luis Fernando Lian Arana actuó con culpa grave, porque violó de forma manifiesta e inexcusable normas de derecho, en concreto “las contenidas en las normas contractuales, presupuestales y el texto del contrato mismo, esto es, de los contratos de obra pública MC-OP-03-06 y MC-OP-05-06”.

Se agregó que el demandado desconoció las obligaciones que tenía a su cargo para la época de los hechos, toda vez que se desempeñaba como presidente de Metrocali S.A., “en el momento en que decidió suscribir las actas de reconocimiento de desequilibro económico, adquiriendo la obligación de pronunciarse expresamente respecto de la liquidación por costos adicionales de administración que haría el contratista”4. 2.

Contestación de la demanda Luis Fernando Lian Arana5 se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseguró que, aunque la entidad demandante probó “la fecha [en la que se] realiz[aron] los pago(s)” y “la calidad del demandado como agente o ex agente del ente demandante”, no sucedió lo mismo con el elemento subjetivo, en la medida que no se acreditó dolo y/o culpa grave en sus actuaciones.

Resaltó que no participó en los hechos que dieron lugar a la condena por la que aquí se demanda, porque “la petición contractual de Jaime Carmona Soto (…) fue radicada el 9 de noviembre de 2007 y se desempeñó como presidente de Metrocali S.A hasta el 27 de octubre de 2007”; a lo anterior agregó que “no estaba 4 Folio 6 del cuaderno de primera instancia. 5 Folios 103 a 115 del cuaderno de primera instancia. Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 4 vinculado con Metrocali ni cuando se suscribió el acta de recibo final, ni cuando debían liquidarse los contratos de obra MC-OP03-06 y MC-OP-05-06, al tenor de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993”.

Dijo que el daño antijurídico era imputable a la omisión de “la administración subsiguiente de Metrocali S.A.”, que no atendió la reclamación contractual de Jaime Carmona Soto, la cual fue radicada en noviembre del 2017, pese a que estaba “soportada en documentos contractuales que gozan de presunción de legalidad”. Para finalizar, destacó que la entidad que aquí demanda no ejerció una buena defensa técnica en el proceso contractual número 76001-2331-000-2011-01567- 00, puesto que no contestó la demanda, aunado a que no lo llamó en garantía en el curso de esa acción. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “la presunción de legalidad de las actas de 16 de octubre de 2007 no se ha desvirtuado” y “nadie puede alegar a su favor su propia culpa”. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. El a quo encontró acreditado: i) que a través del auto del 30 de agosto de 2016 se aprobó el acuerdo conciliatorio suscrito entre Jaime Carmona Soto y Metrocali S.A., en el curso del proceso de controversias contractuales con radicado número 76-001-23-31-000-2011-01567-00; ii) que la entidad pagó a ese señor la suma de $740’131.398 –correspondiente al monto de la condena más los intereses- y iii) que Luis Fernando Lian Arana se desempeñó como presidente de Metrocali para la época de los hechos; sin embargo, en su criterio, no se probó el último de los requisitos: el dolo o la culpa grave del demandado, de lo que devino el fracaso de las pretensiones formuladas por la entidad demandante.

En relación con el elemento subjetivo concluyó que “la entidad demandante no logró acreditar que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, pues ni siquiera se aportaron las pruebas para analizar su conducta”. Sobre este último aspecto puntualizó que a este proceso Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 5 no se allegó copia del contrato de construcción de obra pública número MC-OP- 03-06, suscrito entre Jaime Carmona Soto y Metrocali S.A., así como tampoco de la solicitud que el contratista elevó el 9 de noviembre de 2007, respecto de la cual se configuró, después, el silencio administrativo positivo en cuestión. Para finalizar, condenó a la “parte recurrente” al pago de costas de la primera instancia y fijó las agencias en derecho en 1 SMLMV6. 4.

El recurso de apelación Metrocali S.A. en restructuración, a través de su apoderado, se opuso al fallo de primera instancia. Expuso dos argumentos de desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo. El primero, que el elemento subjetivo se acreditó con dos providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca: la sentencia del 25 de febrero de 2016 y el auto del 30 de agosto de 2016.

El segundo, que el demandado suscribió las “actas” del 16 de octubre de 2007, en las que aceptó que se presentó un desequilibrio económico en la ecuación de un negocio jurídico que afectaba a Jaime Carmona Soto, “sin precaución jurídica [ni] presupuestal”. Ambos argumentos se desarrollarán, con mayor profundidad, en el acápite de las consideraciones7. 6 La sentencia de primera instancia obra en el documento denominado “9_760012333005201701089001SENTENCIAQUEN20220629114215_TCDescargaTotalItem133153 519749542770” del expediente digital, que obra en el índice 3 de Samai.

En relación con la acreditación del elemento subjetivo, lo que dijo el a quo fue lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Al plenario no se aportaron los elementos contractuales del Contrato de Construcción de Obra Pública No. MC-OP-03-06 suscrito entre el señor Jaime Carmona Soto y Metrocali S.A, que sirvieron de base para la condena que se impuso a Metrocali S.A, en torno a determinar si la intervención del demandado en las etapas de ejecución del mismo, devino en una actitud de dolo o culpa grave, máxime que ni siquiera se aportó la solicitud elevada el día 9 de noviembre de 2007 por medio de la cual el señor Carmona Soto solicitó el pago de unos mayores costos compensables, y respecto de la cual se configuró el silencio administrativo positivo que dio origen a la condena contra Metrocali S.A, (…) por lo que considera el Tribunal que la entidad demandante no logró acreditar que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, pues ni siquiera se aportaron las pruebas para analizar su conducta.

Lo anterior, aunado a que el Consejo de Estado ha sido enfático en que no cualquier conducta, así fuere errada o ajena al derecho, compromete necesariamente la responsabilidad de los servidores públicos, sino que se exige que esta haya estado dirigida a causar daño, presupuesto que no logró ser probado por la entidad en el proceso, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda. 7 Documento denominado “10_760012333005201701089002MemorialWeb2022630163435_TC DescargaTotalItem133153519697456747” del expediente digital, que obra en el índice 3 de Samai.

Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 6 III. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, la Sala evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

Cuestión previa: de la variación de la causa petendi de la demanda La Sala pone en evidencia, como primer punto, un argumento con el que Metrocali S.A. pretendió modificar la causa petendi de la demanda, agregando aspectos, para estructurar la culpa grave del demandado, que no había planteado en su escrito inicial. La parte recurrente afirmó que era claro que Luis Fernando Lian Arana incumplió sus deberes funcionales, porque las “razones esgrimidas” en las “actas” fechadas el 16 de octubre de 2007 no daban lugar al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, “al no haber existido menoscabo por causas imputables a la entidad Metrocali S.A., o en su defecto por causas sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar, sino que, por el contrario, los valores reconocidos tenían génesis en causas inherentes o relacionadas únicamente al contratista”.

Dijo, además, que esas actas “no contaron con respaldo presupuestal” y que desconocieron “los mandatos sobre la obligatoriedad de certificado de disponibilidad presupuestal (…) como lo ordena[ba] el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993”, normas vigentes para la época de los hechos De la lectura de la demanda se advierte que la parte actora no mencionó este argumento en su escrito inicial para estructurar la culpa grave del aquí demandado –a pie de página se consignan transcripciones de la demanda que dan cuenta de ello8-.

Lo que Metrocali S.A. le cuestionó a Luis Fernando Lian 8 A continuación, la Sala hace referencia a los argumentos que consignó la parte actora en la demanda, para declarar estructurar la culpa grave del demandado (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): [S]e presume que la conducta es gravemente culposa por violación manifiesta inexcusable de las normas de derecho, en este caso las contenidas en las normas contractuales, presupuestales y el texto del contrato mismo, esto es, de los contratos de obra pública MC-OP-03-06 y MC-OP-05-06, Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 7 Arana fue que inobservó los deberes que tenía como presidente de Metrocali S.A. cuando “decidió suscribir las actas de reconocimiento de desequilibro económico”, dado que con ellas adquirió la obligación “de pronunciarse expresamente respecto de la liquidación por costos adicionales de administración que haría el contratista”, y que eso fue lo que “desencadenó, por la actitud silente de la administración, la aplicación en la sentencia del silencio administrativo positivo contractual”.

Es importante poner de presente que la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda, so pena de vulnerar el principio de congruencia9 y el derecho de defensa de la parte demandada. Así lo dispone el artículo 281 del Código General del Proceso10. En efecto, como lo ha explicado esta Subsección, los jueces carecen por completo de facultades para variar la causa petendi que se plantea en la demanda, pues la modificación del petitum y del marco fáctico implicaría un “desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso”11, en la medida en que se sorprendería a la contraparte con cargos que nunca tuvo la posibilidad de rebatir o de controvertir a lo largo del proceso. en especial, las relativas a la obligación de resolver oportunamente las peticiones contractuales dentro de la ejecución de los contratos estatales en los términos que indica la ley.

Es que existe claridad también que, dentro de los deberes funcionales del Presidente de Metrocali S.A., (…), deberes que inobservó el señor LUIS FERNANDO LIAN ARANA en el momento en que decidió suscribir las actas de reconocimiento de desequilibro económico, adquiriendo la obligación de pronunciarse expresamente respecto de la liquidación por costos adicionales de administración que haría el contratista, y que desencadenó - por la actitud silente de la administración de la entidad a su cargo- la aplicación en la sentencia del silencio administrativo positivo contractual, el cual jamás hubiera ocurrido si no fuera por la actuación (estrictamente hablando, por la omisión) gravemente culposa del demandado, según el criterio del Comité de Conciliación de METROCALI S.A. Habida consideración de lo dicho, (…) la sentencia de condena pone en evidencia que el señor LUIS FERNANDO LIAN, al mando de la entidad condenada, como presidente de la misma, actuó en forma gravemente culposa al desatender su obligación legal de resolver oportunamente la petición de pago del contratista, efectuada en virtud de un compromiso avalada por él mismo, según consta en el acta que fue prueba en el proceso que desató la condena (se destaca). 9 … cabe precisar que el principio de congruencia, que por antonomasia gobierna las decisiones de las autoridades judiciales, se edifica sobre la base de la existencia de límites predeterminados por el mismo libelo introductor que da origen a la controversia y que sirven de marco para la decisión. Dichos linderos determinan la inviabilidad procesal de que el juez de conocimiento dicte la providencia con desconocimiento de lo pretendido en la demanda o exceda los términos de la solicitud.

Contrario sensu, se impone que su decisión guarde directa correspondencia con la reclamación elevada por la actora, con los hechos que le sirven de fundamento y a las pruebas en que se soporta su prosperidad o su negativa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de febrero de 2019, exp. 58894. 10 Ley 1564 de 2012, artículo 281: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34357.

C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por esta Subsección, entre otras, en las sentencias del 20 de febrero de 2020, exp. 54407. C.P. María Adriana Marín; del 13 de agosto de 2020, exp. 59791 y del 20 de noviembre de 2020, exp. 64865. Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 8 Lo anterior también se predica respecto de las partes del litigio, quienes con posterioridad a las oportunidades previstas para el efecto no pueden modificar ni agregar aspectos a la controversia que se propone12, de ahí que el recurso de apelación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen su demanda, pues con ello sorprenderían a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no se tuvo la oportunidad de defenderse13.

La Sala advierte que la parte actora pretende, con este argumento, modificar la causa petendi de la demanda14 y a través de su recurso de apelación agregar un aspecto que no había planteado en su escrito inicial: estructurar la culpa grave del demandado sobre la base de que en las “actas de reconocimiento de desequilibrio económico” consignó causas que le eran inherentes al contratista, y que no eran imputables a Metrocali S.A.; adicionalmente, que las mismas no contaron con el respaldo presupuestal que exigían las leyes vigentes para esa época.

En definitiva, la Sala no estudiará este argumento de la apelación, con el que se pretendió modificar la causa petendi de la demanda. 2. El objeto del recurso de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos concretos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala examinar la conducta de Luis Fernando Lian Arana, para determinar si, con las pruebas que mencionó el recurrente, se probó que actuó con culpa grave (cargo único).

No sobra agregar que los demás requisitos para la prosperidad de la pretensión de repetición se encontraron acreditados en primera instancia15 y que no fueron cuestionados en el recurso de apelación, por lo que se entiende que quedaron fijados con la decisión del a quo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 50728.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, exp. 65589. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357. C.P. Hernán Andrade Rincón; reiterada por la misma Subsección, entre otras, en sentencia de 11 de octubre de 2018, exp. 42.778, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 54.407.

C.P. María Adriana Marín. 15 Se recuerda que, en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontró acreditado que Metrocali S.A., en virtud de un acuerdo conciliatorio, aprobado judicialmente el 30 de agosto de 2016, le pagó a Jaime Carmona Soto la suma de $740’131.398, correspondiente al monto de la condena más los intereses y que el demandado, para la época de los hechos, se desempeñaba como presidente de Metrocali S.A. Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 9 Para finalizar, se advierte que la recurrente, con su argumentación, no planteó ningún cargo en contra de la decisión del Tribunal a quo, relacionada con la condena en costas, razón por la cual Sala confirmará este aspecto de la providencia apelada. 3.

Caso concreto 3.1. Cargo único de la apelación: de la acreditación del elemento subjetivo El a quo determinó que no se probó el elemento subjetivo, en la medida que no fueron aportados medios probatorios que le permitieran analizar la conducta del aquí demandado. El recurso de apelación se centró en cuestionar esa conclusión con fundamento en que el acervo probatorio obrante en el expediente “[sí] permit[ía] identificar con total claridad que el demandado incurrió en un incumplimiento de sus deberes funcionales”.

Lo primero que debe precisar la Sala es que, además de las pruebas relacionadas con el pago al beneficiario16 y la condición de presidente de Metrocali S.A. de Luis Fernando Lian Arana desde el 10 de julio de 2006 hasta el 29 de octubre de 200717, los medios de convicción que se allegaron a este proceso son los siguientes: i) la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso con radicado número 76001- 2331000-2011-01567-0018; ii) el auto del 30 de agosto de 2016, por medio del cual se aprobó el acuerdo de conciliación suscrito por las partes de ese proceso19; iii) el acta número 12 de la sesión celebrada el 10 de mayo de 2017 por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Metrocali S.A.20 y iv) las declaraciones que 16 A saber, la Resolución número 912.110.030 del 27 de enero de 2017, “por la cual se da cumplimiento a un acuerdo conciliatorio aprobado por la jurisdicción contencioso administrativo ordenando un pago” (folio 32 del cuaderno de primera instancia); el oficio número 913.102.991 del 18 de julio de 2017, suscrito por el jefe de gestión financiera de Metrocali S.A. (folio 36 del cuaderno de primera instancia); el comprobante de egreso número 20170044 (folio 37 del cuaderno de primera instancia); el orden de giro número 20170016 del 27 de enero de 2017 (folio 38 del cuaderno de primera instancia) y el registro presupuestal número 20170345 (folio 41 del cuaderno de primera instancia). 17 A saber, la certificación laboral de Luis Fernando Lian Arana que obra a folio 121 del cuaderno de primera instancia y el acta de posesión número 2768, en la que consta que el demandado se posesionó como presidente de Metrocali S.A. el 10 de julio de 2006 (folio 23 del cuaderno de primera instancia). 18 Folios 44 a 79 del cuaderno de primera instancia. 19 Folios 26 a 31 del cuaderno de primera instancia. 20 Folios 17 a 21 del cuaderno de primera instancia. recomendó al Comité de Conciliación y Defensa Judicial “presentar acción de repetición en contra del representante legal de Metro Cali en el año 2007, toda vez que este incurrió en una omisión grave de sus funciones, al permitir que se configurara un silencio administrativo positivo” Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 10 se recibieron, en sede judicial, de Claudia Jannet Sandoval Piñeros21 y Carlos Ignacio Hurtado22.

El recurrente centró su argumentación en sostener que los medios de prueba que daban cuenta de la culpa grave de Luis Fernando Lian Arana eran la sentencia del 25 de febrero de 2016 y el auto del 30 de agosto de 2016, proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En ese escenario, la Sala se limitará a estudiar la suficiencia de esas pruebas para la acreditación del elemento subjetivo, pues su competencia como juez de segunda instancia no es plena, sino que está sujeta a los puntuales argumentos de inconformidad invocados por Metrocali S.A. Para resolver este cargo de la apelación, es importante resaltar que esta Corporación ha adoptado el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia23 respecto del alcance que, como medio de prueba, se le debe otorgar a una providencia judicial, de acuerdo con el cual “la copia de una decisión jurisdiccional (…) acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte”.

Teniendo en cuenta lo anterior, las providencias a las que hizo referencia el recurrente24 constituyen prueba de que en el trámite que impartió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso contractual con radicado número 76001-2331-000-2011-01567-00: i) Condenó, el 25 de febrero de 2016 y en primera instancia, a Metrocali S.A., a pagar la suma de $508’773.97 en favor de Jaime Carmona Soto, después de 21 Declaración que se recepcionó en la audiencia de pruebas, que obra en el medio magnético denominado “003VideoDePruebas” del expediente digital, que obra en el índice 3 de Samai. 22 Declaración que se recepcionó en la audiencia de pruebas, que obra en el medio magnético denominado “005VideoDePruebas” del expediente digital, que obra en el índice 3 de Samai. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia S-011-99, 6 de abril de 1999, M.P.: José Fernando Ramírez Gómez;

Expediente 4931. Al respecto, ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455), reiterada en la sentencia del 26 de abril de 2017, Sección Tercera, Subsección A, radicado: 4100-12-33-1000- 201000009-01 (45.536). 24 Medio de convicción que obra a folios 27 a 51 del cuaderno de primera instancia. Se transcribe la parte resolutiva de forma literal, incluso con posibles errores (de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad e inepta demanda propuestas por Metro Cali S.A., por las razones expuestas en la parte motica de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a METROCALI S.A., a pagar a JAIME CARMONA SOTO la suma de quinientos ocho millones setecientos setenta y tres mil novecientos setenta y nueve pesos mcte ($508’773.979), conforme a lo expuesto en la parte motivade esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 11 concluir que había operado el “silencio administrativo positivo” frente a la “comunicación MC-JCS-05-406-07” del 9 de noviembre de 2007, en la que dicho señor pidió, a título de restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, “los gastos de administración de la prórroga número 1 del contrato de obra MC- OP-03-06 del 13 de abril de 2007, que correspondían al reconocimiento pactado por METROCALI S.A. en acta del 16 de octubre de 2007”. ii) Aprobó, el 30 de agosto de 2016, el acuerdo conciliatorio al que llegaron Jaime Carmona Soto y Metrocali S.A. en la audiencia de conciliación que se celebró el 26 de agosto de 2016 -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010- y declaró terminado el proceso.

La Sala advierte, de entrada, que la copia de las referidas providencias, como medios de convicción, resultan idóneas para acreditar la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de Metrocali S.A. -en virtud de un acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente en un proceso contractual-, pero no para determinar que Luis Fernando Lian Arana es responsable en este proceso de repetición, porque para ello era necesario que la entidad demandante acreditara plenamente su actuación gravemente culposa, lo que no ocurrió, por las razones que se consigan a continuación: 3.1.1.

Esta Corporación, en varias oportunidades25, ha hecho alusión al carácter indispensable de pruebas “idóneas, regular y debidamente” allegadas al proceso, que acrediten, en sede de repetición, que la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa, lo cual no se suple con las consideraciones de las sentencias que condenaron al Estado ni con la valoración probatoria que las mimas contengan.

Es cierto que en la sentencia del 25 de febrero de 2016 se relacionaron y valoraron las pruebas recaudadas en el curso del expediente contractual con radicado número 76-001-23-31-000-2011-01567-01, tales como el “contrato de construcción de obra pública número MC-OP-03-06”, el “acta fechada el 16 de octubre de 2007” y la “comunicación MC-JCS-05-406-07 del 9 de noviembre de 25 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455), reiterada en la sentencia del 26 de abril de 2017, Sección Tercera, Subsección A, radicado: 4100- 12-33-1000-201000009-01 (45.536). También ver: Ver: fallos de tutela de 1º de febrero de 2011, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, expediente 2010-00068 y de 1º de noviembre de 2012, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez, expediente 2012-00419, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias del 10 de noviembre de 2017, expediente 56.618 y del 10 de mayo de 2017, expediente 47.769, entre otras decisiones.

Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 12 2007”, pero estas no fueron aportadas a este proceso. Lo único que contiene la decisión en cuestión son las referencias al material probatorio allegado a ese proceso y los juicios de valor que el juzgador de esa causa efectuó sobre el particular.

Como argumento adicional, se advierte que la parte demandante ni siquiera aportó a este proceso las “actas de reconocimiento de desequilibrio económico” a las que hizo alusión, al punto que la Sala desconoce si fueron o no suscritas por Luis Fernando Lian Arana, luego, tal como se mencionó en el acápite anterior, este cuerpo colegiado no podría analizar las actuaciones del demandado en este punto.

Por lo anterior, esta Sala no está en condiciones de confrontar el sentido que le atribuyó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a las pruebas allí recaudadas, pues se desconoce, por completo, su contenido integral. Tampoco se pueden valorar las transcripciones que, de apartes de algunas pruebas, se hicieron en esa providencia, en la medida en que el juez de la repetición debe realizar directamente los juicios de valor sobre los elementos probatorios que permiten establecer la culpabilidad del demandado.

Por su parte, el auto del 20 de agosto de 2016 únicamente acredita que las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio y que acordaron que el pago se haría en tres momentos -el 30 de enero de 2017, el 28 de febrero de 2017 y el 30 de marzo de 2017-. En tal medida, so pena de vulnerar el derecho de defensa y contradicción, así como el principio de inmediación, no resulta acertado estructurar la culpa grave alegada en este proceso con las pruebas y/o motivaciones que sirvieron de soporte a la sentencia de primera instancia del proceso contractual número 76- 001-23-31-000-2011-01567-01, mucho menos con el auto que aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes del referido proceso. 3.1.2.

Metrocali S.A. tampoco aportó ni solicitó con la demanda otros elementos probatorios que dieran cuenta de que el demandado actuó de forma gravemente culposa en los hechos objeto de examen. 3.1.3. La imposibilidad de darle plenos alcances demostrativos a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de febrero de Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 13 2016 también encuentra respaldo en la autonomía e independencia que caracteriza esta acción. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 354 de 2020, en la que fijó los presupuestos constitucionales que debían ser observados en este tipo de procesos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

Para efectos de garantizar el derecho al debido proceso del demandado, la Corte señaló que “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, pues la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el que el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa26.

Es claro que a partir de los elementos de juicio mencionados no es posible acreditar la culpa grave de Luis Fernando Lian Arana para el momento de los hechos, en contravía de lo asegurado por Metrocali S.A. en su recurso de apelación. Lo hasta aquí reseñado permite concluir que, aunque en el expediente reposa la sentencia de primera instancia, proferida en el marco de una acción contractual, lo cierto es que las consideraciones y/o pruebas plasmadas en esta no prueban la materialización de la imputación subjetiva en contra de Luis Fernando Lian Arana, a título de culpa grave; tampoco lo hace el auto que aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes del referido proceso.

Como el único argumento de la apelación no está llamado a prosperar, para la Sala se impone confirmar, en su totalidad, la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 26 En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente en la decisión que se relacionó en el anterior pie de página: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados.

Radicación: 760012333000201701089 01 (69.248) Actor: Empresa de Transporte Masivo de Cali S.A. Demandado: Luis Fernando Lian Arana Referencia: Medio de control de repetición 14 4. Condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (se destaca). De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional en su jurisprudencia27.

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. Ese criterio ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples pronunciamientos28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia. 27 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia del 8 de agosto de 2001, exp: D – 3388, M.P: Rodrigo Escobar Gil. 28 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 59.139; sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519; sentencia del 20 de noviembre de 2019, exp. 61.003; sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 64.350; sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 64.544 y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 51.949.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF