76001233300020120038501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Demandante: Ricardo Pinilla Guzmán Demandado: Ecopetrol S.A. Tema: Control judicial integral del acto administrativo sancionatorio disciplinario.

Nulidad del acto administrativo. Violación al debido proceso. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida el tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Ricardo Pinilla Guzmán instauró demanda en contra de Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de: (i) el auto de apertura de la investigación disciplinaria del 25 de septiembre de 2007;

(ii) el auto de formulación de cargos del 15 de junio de 2010; (iii) la Resolución del 29 de noviembre de 2011, mediante la cual fue sancionado disciplinariamente en primera instancia con destitución e inhabilidad general de carácter permanente; y (iv) la Resolución del 27 de febrero de 2012, que confirmó la decisión anterior. Que, en consecuencia, se reconozca el pago de los perjuicios sufridos, incluyendo los morales; que se revoque la inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos; que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada y que se indexen las sumas objeto de condena.

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se desempeñó como operador de transporte E-11 de Ecopetrol desde febrero de 1986 hasta el 1 de agosto de 2010, fecha en la que obtuvo su jubilación. Que era miembro activo de la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo (USO) y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente contenía un procedimiento especial en materia disciplinaria.

Que para el año 2006 Ecopetrol entró en proceso de adecuación del sistema SCADA (Sistema Centralizado de Adquisición de Datos), lo que implicó que, hasta 2007 se presentaran problemas con los sistemas de control por incompatibilidades en la transmisión de datos entre la planta de Yumbo y la ciudad de Bogotá, lo que originaba congelamiento, retardos o fallas.

Que entre el 14 y 15 de septiembre de 2007, encontrándose en turno de labor, fue capturado junto con otros trabajadores en la terminal de Yumbo y que se les imputó el delito de presunto hurto de hidrocarburos. Que, por lo anterior, el 25 de septiembre de 2007 se abrió una investigación disciplinaria, aplicando la normativa contenida en la Ley 734 de 2002.

Que en la etapa de indagación previa se solicitó la nulidad porque se debía aplicar la Convención Colectiva de Trabajo en virtud de la naturaleza jurídica de la entidad. Que, no obstante, el 15 de junio de 2010 se formuló pliego de cargos en contra suya y de los demás trabajadores investigados, señalando que «(…) pudieron incurrir en falta disciplinaria al apoderarse irregularmente de GLP [Gas Licuado de Petróleo], durante los procesos de entrega de este producto desde la terminal de Yumbo de ECOPETROL S.A. a VELOGAS DE OCCIDENTE S.A» (corchetes fuera del original), considerando que se había ejecutado una falta gravísima a título de dolo.

Que, sin tener en cuenta la solicitud de prueba pericial formulada por su apoderado, el 29 de noviembre de 2011 fue sancionado con destitución e inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos, decisión que se confirmó el 27 de febrero de 2012, siendo ejecutada el 28 de mayo de 2012. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29 y 53;

Ley 1118 de 2006: artículos 6 y 7; Ley 734 de 2002: artículo 53; Código Sustantivo del Trabajo: artículos 3, 8, 9, 11, 13, 21 y 467; Convención Colectiva del Trabajo suscrita el 2 de julio de 2009 entre Ecopetrol S.A. y la USO: artículos 86 parágrafo 1, 87, 88, 92, 93, 94, 95, 121, 122 parágrafos 1, 2, 3 y 4; y 148. Que de conformidad con la Ley 1118 de 2006, Ecopetrol quedó organizada como una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, del orden nacional, Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Esta ley dispuso, en el artículo 6, que los actos, contratos y actuaciones necesarias para la administración de su objeto social se regirían por las reglas del derecho privado, mientras que el artículo 7 dispuso que la totalidad de servidores públicos de Ecopetrol tendrían la calidad de trabajadores particulares y, en consecuencia, a sus contratos individuales de trabajo se les aplicarían las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, de la Convención Colectiva y del Acuerdo 01 de 1977.

Que, por lo anterior, los actos demandados violaron el régimen laboral aplicable, pues de conformidad con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 las empresas de economía mixta regidas por el derecho privado se encontraban excluidas del régimen disciplinario de los particulares, por lo cual la entidad debía acudir a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo para investigarlo y sancionarlo.

Que Ecopetrol abusó de su poder, pues vulneró derechos de orden constitucional al aplicar normas que no correspondían para inhabilitarlo, en especial, desconoció el derecho al debido proceso, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, observando las formas de cada juicio, pues le formuló cargos y lo sancionó aplicando las formalidades de la Ley 734 de 2002.

Que resultaba más favorable la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, pero Ecopetrol hizo caso omiso de ella, desconociendo los artículos 39, 53 y 55 constitucionales y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el alcance de dicho instrumento de negociación colectiva TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 1 de diciembre de 20151, notificándosele a la entidad, quien se opuso a las pretensiones indicando que carecen de sustento fáctico y de derecho, pues si bien es cierto que para el 2006 la planta de Yumbo entró en un proceso de prueba para operación remota, el demandante pretende hacer inducir al error al juez al referirse de manera general a un «sistema de control».

Que Ecopetrol se constituyó como parte civil en el proceso penal que se adelantó en contra del demandante y de otros trabajadores por el punible de hurto de hidrocarburos y que la actuación disciplinaria se inició como consecuencia de un 1 Véanse folios 24-25 del cuaderno principal. Inicialmente la demanda fue asignada por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual por auto del 10 de octubre de 2012 declaró la falta de jurisdicción y ordenó su remisión a la Jurisdicción Ordinaria Laboral (véanse folios 539 a 541 del cuaderno 760013105001201201048).

Allí correspondió el conocimiento al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, el cual la admitió por auto del 14 de marzo de 2013 (folios 566-567 del cuaderno 7600131050012012010489. En auto del 26 de marzo de 2013 se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción, ante lo cual la demandada interpuso recurso de apelación. Al desatar el recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali-Sala Laboral declaró la falta de jurisdicción y remitió el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para que dirimiera el conflicto de competencias (véase cuaderno 76001310500120120104801).

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 13 de mayo de 2015 declaró que la competencia para conocer el asunto era de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente, que correspondía al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conocer la demanda presentada por el señor Ricardo Pinilla Guzmán (véanse folios 5 a 13 del cuaderno 11001010200020140283300).

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 informe presentado por el gerente de poliductos de la entidad el 18 de septiembre de 2007, en el cual relató que el 14 y 15 del mismo mes y año, la policía judicial y la Fiscalía General de la Nación, debidamente autorizados por el juez de control de garantías capturaron a unos trabajadores dentro de los cuales se encontraba el demandante.

Que la aplicación del procedimiento regulado por la Ley 734 de 2002 obedeció a la calidad de servidores públicos que ostentan los trabajadores de Ecopetrol, en los términos del artículo 123 constitucional y que, una vez expedida la Ley 1118 de 2006, la Corte Constitucional precisó que la calidad de trabajadores se reservaba para efectos de la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo y para garantizar las prerrogativas de la Convención Colectiva del Trabajo y del Acuerdo 01 de 1977.

Que en la actuación disciplinaria, las decisiones sobre la práctica probatoria se motivaron en debida forma y que los investigados contaron con las oportunidades procesales para controvertirlas. En especial, la solicitud de prueba pericial se desestimó porque resultaba improcedente, pues con ella se buscaba avalar unos documentos que no fueron objeto de tacha.

Que el apoderamiento de GLP se acreditó con pruebas documentales y testimoniales, encontrando que el volumen de combustible hallado en VELOGAS era superior a la cantidad facturada por Ecopetrol. Para llegar a esta conclusión resultaron fundamentales el informe ejecutivo del 11 de septiembre de 2007 rendido por los funcionarios de la policía judicial comisionados para adelantar la investigación del proceso 76001600193200702244 y el informe de las diligencias de allanamiento del 30 de julio de 2007 con el cual se logró determinar que el hurto del hidrocarburo ocurría cuando se programaba su entrega a las mayoristas.

Que también se logró determinar la función que correspondía ejecutar al demandante y se acreditó su presencia durante los hallazgos que posteriormente fundamentaron el cargo disciplinario. Que jurisprudencialmente ha quedado clara la prevalencia de la ley disciplinaria respecto de trabajadores oficiales amparados por convenciones colectivas, por lo que no podría invocarse el principio de favorabilidad en detrimento de la primera; que la terminación del contrato individual de trabajo se produjo como consecuencia de la sanción; que el régimen laboral no puede confundirse con el régimen disciplinario y que, en todo caso, la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede transformarse en una tercera instancia disciplinaria.

Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, la buena fe, el cobro de lo no debido y la genérica2. Se celebró audiencia inicial el 11 de julio de 2017, en la que se declaró de oficio la excepción de inepta demanda respecto de los actos de trámite del procedimiento disciplinario, se fijó el litigio y se realizó el decreto de pruebas3.

Una vez practicadas, 2 Véanse folios 67 a 88 del cuaderno principal. 3 Véanse folios 97 A 106 y CD en folio 96 del cuaderno principal. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto4; luego de lo cual se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023)5, negó las pretensiones, tras concluir que la actuación disciplinaria se desarrolló con estricto apego a la Ley 734 de 2002, régimen jurídico aplicable, y que Ecopetrol valoró en debida forma las pruebas para encontrar acreditada la responsabilidad disciplinaria.

Que de conformidad con el artículo 123 constitucional, son servidores públicos «los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Por su parte, mediante la Ley 1118 de 2006 se dispuso que Ecopetrol S.A. es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, organizada como sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y, en el artículo 7 de esta ley, se señaló que sus servidores públicos tendrían el carácter de trabajadores particulares, por lo que a sus contratos individuales de trabajo se les continuarían aplicando las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, de la Convención Colectiva de Trabajo y del Acuerdo 01 de 1977.

Que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-722 de 2007 precisó que la previsión del artículo 7 de la Ley 1118 de 2006 no significaba que los trabajadores de Ecopetrol perdieran su condición de servidores públicos, pues la calidad de trabajadores particulares tiene como fin determinar el régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo.

Que, por otro lado, el artículo 25 de la Ley 734 de 2002 dispone que son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, lo que significa que aun cuando los trabajadores de Ecopetrol se vinculen a la entidad a través de un contrato de trabajo, mantienen su condición de servidores públicos y, por ello, no están excluidos del régimen disciplinario.

Que, en relación con la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo en materia disciplinaria, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 200 de 1995, aclaró que aquella prevalecía sobre las estipulaciones convencionales y que «[l]as convenciones colectivas de trabajo no pueden incorporar asuntos de carácter disciplinario, salvo que se trate de materias relacionadas con el reglamento interno, y siempre que no sean contrarias a la Ley 200 de 1995»6.

Que el control que realiza el juez de lo contencioso administrativo sobre los actos 4 Véanse folios 114 a 117 y CD en el folio 113 del cuaderno principal. 5 Véase índice 00031 de SAMAI, con el radicado en tribunales 76001233301020120038500. 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 19 de diciembre de 1995. Rad. 763.

C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que imponen sanciones disciplinarias es integral, lo que lo autoriza para analizar la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, al punto de que, si el caso concreto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el diciplinado, pero sin que ello implique la desaparición de la exigencia del ordinal 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 en relación con el deber del demandante de invocar los fundamentos de derecho, las normas que considera trasgredidas y explicar el concepto de violación. Que, analizado el procedimiento que concluyó con los actos demandados, desde la apertura de la investigación disciplinaria (no de indagación preliminar, como relató el demandante) se describió de manera clara la conducta a investigar, con la precisión de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el hecho; se identificó plenamente a los presuntos autores de la falta, con indicación del cargo y la función que desempañaban.

Que sobre las solicitudes de nulidad y de pruebas de los investigados, la entidad se pronunció de manera oportuna y motivada y la sanción impuesta obedeció a la valoración integral de las pruebas recaudadas, en tanto que la segunda instancia disciplinaria analizó de manera puntual cada motivo de reproche. Que en los alegatos de conclusión el demandante se refirió a que en audiencia oral del 16 de abril de 2015 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali declaró la preclusión del proceso adelantado en contra del demandante y otros trabajadores, con fundamento en la prescripción de la acción penal, asunto que no tiene injerencia en el ámbito disciplinario, por tratarse de procesos que amparan bienes jurídicos distintos, con finalidades diferentes.

Condenó en costas al demandante. RECURSO DE APELACIÓN El demandante7 interpuso recurso de apelación señalando que en la sentencia no se pronunció respecto de la naturaleza jurídica de Ecopetrol y el régimen laboral aplicable y que desestimó que en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO y la entidad se estableció un procedimiento para la aplicación de sanciones.

Que en la fijación del problema jurídico de la sentencia apelada se omitió la necesidad de determinar la existencia del hecho que originó la actuación disciplinaria y que, para ello, resulta fundamental valorar las pruebas en ejercicio del control judicial integral, por lo que resulta cuestionable que se dijera que solo se pronunciaría respecto de los actos administrativos definitivos.

Que no se dijo nada en relación con la graduación de la sanción impuesta, pasando por alto que en la normativa disciplinaria la inhabilidad se encuentra limitada de 1 a 20 años y en los actos demandados se impuso de forma permanente. 7 Véase índice 00035 de SAMAI, con el radicado en tribunales 76001233301020120038500. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Que no es cierto que se le debiera aplicar el procedimiento de la Ley 734 de 2002, pues el artículo 7 de la Ley 1118 de 2006 dispone que los servidores de Ecopetrol tienen la calidad de trabajadores particulares y, por ello, a sus contratos se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo, la Convención Colectiva de Trabajo y el Acuerdo 01 de 1997.

Que, sobre la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, no debió tenerse en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, pues este no tiene el carácter que en la sentencia se le quiso dar y que de este tampoco se desprende la negación de la aplicación de las normas convencionales; sin dejar de lado que al cuestionar la validez de la Convención estaría contradiciendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-112 de 1993, C-722 de 2007 y SU-267 de 2019).

Que no existió pronunciamiento en relación con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que excepciona del ámbito de aplicación del código disciplinario a las empresas de economía mixta regidas por el régimen privado. Que en la sentencia se admite la ausencia del auto de apertura de indagación previa y que este era necesario por el carácter técnico de los hechos investigados y que no es cierto que se encontraran probados los hechos por los que fue sancionado, pues VELOGAS, presunta cómplice del delito, no fue llamada a juicio ni condenada y, además, se declaró la preclusión del proceso que por los mismos hechos objeto del proceso disciplinario se llevaba en contra de los trabajadores de Ecopetrol.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 28 de noviembre de 20238 fue admitido el recurso apelación y, en esta providencia, se dispuso que, una vez ejecutoriada, el proceso pasaría a Despacho para dictar sentencia, sin necesidad de traslados y que, hasta tal momento, el Ministerio Público podría presentar su concepto. Pronunciamiento de las partes y del Ministerio Público La demandada9 se refirió a las múltiples oportunidades en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunció en relación con la legalidad de los actos sancionatorios expedidos en el procedimiento PD-2166 de 2017, pues los trabajadores disciplinados demandaron su nulidad y, en todos los casos, se negaron sus pretensiones.

Que de manera pacífica y reiterada el Consejo de Estado determinó que a los trabajadores de Ecopetrol se les debía aplicar la Ley 734 de 2002, pues su condición de servidores públicos no desapareció por la naturaleza societaria o económica de la entidad. 8 Véase índice 00005 de SAMAI. 9 Véase índice 00009 de SAMAI. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Que al abordar el problema jurídico quedó claro que el control jurisdiccional se realizaría en relación con los actos definitivos y que el demandante tiene una errada interpretación de lo que el control judicial integral significa, pues este se dirige es al examen del estricto cumplimiento de los principios rectores de la normativa disciplinaria, sin dejar de lado las cargas procesales de la parte que busca la nulidad de los actos.

Que, en consecuencia, en nada se afecta el control realizado por el tribunal al no realizar ningún juicio en relación con los autos de apertura de la investigación disciplinaria y de formulación de cargos. Que la Ley 734 de 2002 prevalece sobre las normas convencionales que se refieran al procedimiento disciplinario y que el demandante tenía la condición de trabajador particular para los efectos del artículo 7 de la Ley 1118 de 2006 y de servidor público para la determinación de su régimen disciplinario.

Que tampoco resulta admisible la incidencia que el demandante pretende darle a la preclusión del proceso penal, pues, como se afirmó en la sentencia apelada, aquella ocurrió por prescripción de la acción penal y en nada afecta al procedimiento disciplinario, al tratarse de actuaciones autónomas, que protegen diferentes bienes jurídicos y tienen distintas finalidades.

El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia. Se resolverá previas siguientes CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia apelada se realizó un control integral de los actos demandados y si en la expedición de estos se desconoció el debido proceso, porque se aplicó un régimen disciplinario que no correspondía. Con este fin, la providencia se referirá al marco normativo y jurisprudencial del control judicial de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios, a la causal de nulidad invocada y abordará el caso concreto.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. Sin embargo, no ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto al alcance del control jurisdiccional Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como «intangibilidad relativa» de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias10.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como «intangibilidad relativa explícita y deferencia especial»11.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del «control judicial integral» por cuanto «(…) la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»12, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin «deferencia especial» respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 10 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. 11 Véanse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012. Exp. 2038-09.

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Atendiendo a lo anterior, bajo esta causal de nulidad se examinan elementos formales y sustanciales en la formación del acto administrativo que repercuten en la garantía que consagra el artículo 29 constitucional. Su respeto tiene que ver, entonces, con la concreción de por lo menos estos elementos: (i) que la actuación se adelante por el competente, (ii) permitiendo la participación activa de todos los interesados;

(iii) que estos sean escuchados durante el trámite; (iv) que no existan dilaciones injustificadas; (v) que los interesados puedan aportar, solicitar y controvertir pruebas; (iv) que las decisiones que se profieran se notifiquen en debida forma y (vi) que se dé el trámite oportuno cuando las decisiones sean impugnadas13. La Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 201814 señaló que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional: «“Defecto orgánico, que se estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo (…).

Defecto procedimental absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico (…). Defecto fáctico, que se demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación. (…) Defecto material o sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales, declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables para el caso concreto.

La jurisprudencia también ha contemplado que la interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la doctrina define como interpretación contra legem.

Error inducido o vía de hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad administrativa adopta una decisión contraria a los derechos 13 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 3 de julio de 2014. Radicado 05001-23-31-000-2000- 02324-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 14 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fundamentales de las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero. Falta de motivación, que corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.

(…) Desconocimiento del precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios, la Corte Constitucional. Violación directa de la Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma específica, normas de la Carta Política (…)”15»16.

Caso concreto Del examen del expediente de la actuación disciplinaria, la Sala destaca: • Que mediante memorando 3-2007-24384 del 18 de septiembre de 2007, la gerencia de poliductos de Ecopetrol informó a la oficina de control disciplinario que los días 14 y 15 del mismo mes y año varios trabajadores de la entidad –el demandante entre ellos– fueron sujetos de medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, autorizada por el juez de control de garantías, por el supuesto delito de hurto de combustible, hechos por los cuales la Fiscalía de Cali se encontraba adelantando las investigaciones correspondientes17. • Que por auto del 25 de septiembre de 2007 se ordenó la apertura de una investigación disciplinaria, en el marco de la cual se decretaron medios de prueba documentales y testimoniales, de los que se destacan: (i) el oficio a la Policía Judicial para que suministrara copia de los informes del procedimiento de los días 14 y 15 del mismo mes y año;

(ii) la práctica de una visita especial a la fiscalía de conocimiento para incorporar los medios de prueba que resultaran pertinentes18; (iii) la práctica de una visita especial a la Planta de Yumbo para determinar la manera como pudo materializarse el presunto ilícito19; y (iv) el oficio a la gerencia de control de pérdida de combustible para que informara las acciones emprendidas en relación con los hechos referidos20. • Que esta decisión no pudo notificarse personalmente, pues los investigados, quienes se encontraban recluidos en la cárcel de Villahermosa, se negaron a suscribir el acta de notificación personal21, por lo cual la actuación se notificó por 15 Ver Sentencia T-076 de 2011.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-076 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Véanse páginas 2-3 y 4-5 del documento «CUADERNO 1 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 18 En auto del 7 de febrero de 2008 se ordenó nuevamente la visita, precisando que tendría lugar en la Fiscalía 18 Especializada de Cali, Subunidad de Hidrocarburos, para revisar el procedimiento con radicado 7600016000193200702244 (véase página 98) y se llevó a cabo el 13 del mismo mes y año (véanse páginas 99-100) del documento «CUADERNO 1 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 19 La visita se llevó a cabo el 3 de diciembre de 2007 (véanse páginas 79 a 83 del documento «CUADERNO 1 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5). 20 Véanse páginas 6 a 8 del documento «CUADERNO 1 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 21 Véanse páginas 26-27 del documento «CUADERNO 1 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5.

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 edicto, desfijado el 20 de noviembre de 200722. • Que en auto del 31 de marzo de 2008 se prorrogó la investigación disciplinaria y se ordenó la práctica de pruebas documentales adicionales23; posteriormente, el 3 de septiembre de 2008 se reconoció personería a la abogada Irma Beatriz López Suárez para representar los intereses del señor Ricardo Pinilla Guzmán24. • Que por auto del 14 de octubre de 2008 la demandada resolvió las solicitudes de nulidad procesal presentadas por la defensa de los investigados, en relación con el régimen disciplinario que se debía aplicar a la actuación25.

En contra de esta decisión se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto el 7 de noviembre de 200826. • Que por auto del 15 de junio de 2010 se formuló a los investigados el siguiente cargo (se referencia únicamente el que prosperó): «Ustedes señores (…), en su condición de trabajadores de ECOPETROL S.A., adscritos a la Terminal Yumbo, pudieron incurrir en falta disciplinaria al apoderarse irregularmente de GLP, durante los procesos de entrega de este producto desde la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A., a VELOGAS DE OCCIDENTE S.A. Lo anterior se deriva de los eventos ilícitos que la Fiscalía General de la Nación les ha imputado y ha individualizado para cada uno de los trabajadores así: (…)».

En relación con el demandante, se ilustró su participación en 16 eventos de pérdida de GLP, ocurridos entre el 9 de junio de 2006 y el 17 de julio de 2007, durante los cuales se desempeñó como operador de consola y operador de transporte. Se calificó provisionalmente la falta como gravísima, con fundamento en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, remitiéndose para el efecto al artículo 327A de la Ley 599 de 2000, que se refiere al tipo penal de apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que las contengan; y se determinó como dolosa la forma de culpabilidad27. • Que, recibidas las intervenciones de los investigados y practicadas las pruebas decretadas, por auto del 29 de noviembre de 2011, se expidió la decisión disciplinaria de primera instancia, declarando probado el cargo formulado, ratificando la calificación de la falta y la forma de culpabilidad e imponiendo la sanción consistente en destitución e inhabilidad general y permanente para 22 Véanse páginas 28-29 del documento «CUADERNO 1 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 23 Véanse páginas 2-3 del documento «CUADERNO 2 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 24 Véase página 38 del documento «CUADERNO 2 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 25 Véanse páginas 35 a 52 del documento «CUADERNO 5 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 26 Véanse páginas 138 a 142 del documento «CUADERNO 5 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5. 27 Véanse páginas 78 a 142 del documento «CUADERNO 10 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5.

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 desempeñar cargos públicos. Se indicó que la investigación adelantada por la policía judicial resultó fundamental para la clarificación de los hechos que fueron objeto del cargo formulado, pues en esta se encontró el compromiso de los trabajadores en el apoderamiento del hidrocarburo en lo que se denominó la modalidad de «hurto técnico», en lo cual el demandante presuntamente tuvo participación en 18 eventos.

Que en el informe ejecutivo que rindieron los funcionarios de policía judicial el 11 de septiembre de 2007 dio cuenta de la denuncia formulada por el señor Guillermo Vélez Botero, gerente de control de pérdida de hidrocarburo de la entidad, quien relató que desde el año 2006 y durante el 2007 se venía constatando la pérdida de productos refinados y de GLP en el momento de hacer la entrega a empresas mayoristas; en especial, al momento de suministrar GLP a VELOGAS y que esto ocurría en la forma técnica, esto es, que se entregaba mayor producto, pero se recibía un tiquete por menos cantidad, manifestaciones que reiteró al ser interrogado en la actuación disciplinaria.

Que, con las pruebas practicadas, se determinó el rol que cada trabajador cumplía para cuando se presentaban los congelamientos de señal en los eventos de pérdida de GLP, resultando fundamental el registro de los turnos de labor, pues tenían acceso a los distintos sistemas de medición de la Terminal de Yumbo, lo que se aprovechó para que en los tiquetes se dejara de contabilizar el GLP que efectivamente se entregaba.

La sanción de inhabilidad de carácter general y permanente se justificó en que se trató de apoderamiento de un bien (GLP) de propiedad de Ecopetrol, que no fue objeto de pago y que, con ello, la entidad sufrió detrimento económico, lo que satisfizo el supuesto de hecho del artículo 46 de la Ley 734 de 2002: «(…) cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente»28. • Que, apelada esta decisión, fue confirmada en auto del 27 de febrero de 2012.

En esta oportunidad, se indicó que las pruebas recaudadas daban cuenta del hecho generador de la responsabilidad disciplinaria, porque resultó acreditado, más allá de toda duda razonable, que existió diferencia entre la cantidad de GLP facturada por Ecopetrol a VELOGAS, en un número de tiquetes que se pudo determinar y que el combustible se entregó mediante bombeo originado en la Terminal de Yumbo de Ecopetrol S.A., concluyendo que «las circunstancias de tiempo, modo y lugar que tanto echan de menos los defensores respecto de los hechos endilgados a los disciplinados están más que suficientemente acreditados».

Que las funciones de los disciplinados les permitían, como operarios y supervisores, manejar y tener contacto directo con los equipos desde los cuales 28 Véanse páginas 2 a 107 del documento «CUADERNO 24 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5 y folios 74 a 127 del cuaderno con radicado 7600131050012012010489. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 se generaba y controlaba la operación y que la pérdida de combustible se encontraba soportada en informes técnicos que desvirtuaban que se tratara de un error en la interpretación de la información que se originaba en la Terminal de Yumbo.

También se desestimaron los reproches relacionados con las pruebas que no fueron decretadas en la primera instancia y se precisó que la actuación disciplinaria es independiente de la penal, por lo que no resultaba procedente la petición de los recurrentes de suspender la primera hasta que culminara la segunda29. Para el demandante, la sentencia de primera instancia no realizó un control integral de la actuación disciplinaria, porque nada dijo en relación con la existencia del hecho que motivó la imposición de la sanción y, de manera cuestionable, solo se pronunció sobre los actos definitivos.

Este reproche no está llamado a prosperar, pues en la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca esta Sala advierte el análisis que la jurisprudencia de esta Corporación exige cuando el juez de lo contencioso administrativo debe pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias.

El recurrente parte de una confusión entre la excepción de inepta demanda declarada desde la audiencia inicial y la exigencia de control judicial integral. La decisión proferida en la audiencia del 11 de julio de 2017, que excluyó del medio de control los autos del 25 de septiembre de 2007 (que abrió la investigación disciplinaria) y 15 de junio de 2010 (que formuló el pliego de cargos), partió de considerar cuáles son los actos definitorios de la situación jurídica del demandante y, por tanto, objeto de control jurisdiccional.

En ese orden, la cuestión previa plasmada en la sentencia apelada únicamente reiteró un punto que fue objeto de decisión el 11 de julio de 2017 y sobre la cual no se interpuso ningún recurso. Esto no significa que, al analizar la actuación disciplinaria, se guardara silencio en relación con tales actuaciones. Sobre la primera, se puntualizó que se cumplió con el presupuesto que el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 consagra para la apertura de la investigación disciplinaria, esto es, la identificación de la posible conducta y del presunto responsable; sobre la segunda, se concluyó que la formulación de cargos estuvo precedida del recaudo probatorio necesario para determinar de manera provisional la responsabilidad disciplinaria y que de forma clara se describió la conducta objeto de reproche.

También se enfatizó en que la recopilación probatoria y su análisis permitió concluir que se configuraba la responsabilidad disciplinaria y, en esos términos, se expidieron las decisiones de primera y segunda instancia. Cabe destacar que el reparo relacionado con la existencia del hecho disciplinable no fue referido en el concepto de violación de la demanda; con todo, en el estudio de la actuación 29 Véanse páginas 56 a 87 del documento «CUADERNO 25 ORIGINAL», disponible en el CD #31 del cuaderno de pruebas 5/5 y folios a 143 del cuaderno perteneciente al radicado 7600131050012012010489.

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 sancionatoria el Tribunal dio cuenta de la valoración que llevó a cabo Ecopetrol para encontrarlo acreditado, máxime teniendo en cuenta que se trata de un elemento estructural de la responsabilidad disciplinaria: la ausencia del hecho torna innecesario el estudio de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

El recurrente afirmó que en la sentencia de primera instancia se admitió la ausencia del auto de apertura de la indagación previa. Sobre ello, cabe precisar que, de ser así, no constituiría argumento suficiente revocar la decisión ni para declarar la nulidad de los actos demandados. No obstante, se trata de una observación que dista de la motivación de la providencia apelada, pues lo que el Tribunal anotó fue que en el concepto de violación se afirmó que en la etapa de indagación previa se solicitó la individualización de los cargos, en cuanto a tiempo modo y lugar; pero que, verificado el expediente, no se encontró tal actuación porque el procedimiento inició con la apertura de una investigación disciplinaria.

Al respecto, el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que la indagación preliminar tiene lugar cuando exista duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria y tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si constituye o no falta disciplinaria; o cuando no se tiene claridad sobre la identificación o individualización del autor de una posible falta.

Por su parte, el artículo 152 de la misma ley dispone que la investigación disciplinaria procede «[c]uando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria» (subrayas de la Sala). Lo anterior significa que si de la queja o informe es posible identificar al posible autor de una falta disciplinaria, lo procedente es abrir la investigación y, en esos términos, procedió la oficina de control disciplinario de Ecopetrol el 25 de septiembre de 2007, pues en el memorando del del 18 de septiembre de 2007, la gerencia de poliductos de Ecopetrol informó con claridad cuáles trabajadores posiblemente habrían participado en el apoderamiento de hidrocarburo que, de forma simultánea se estaba investigando por parte de la Fiscalía General de la Nación. El señor Ricardo Pinilla Guzmán señaló que en la sentencia nada se dijo sobre la naturaleza jurídica de Ecopetrol y el régimen laboral aplicable, e insistió en su recurso en que la demandada no podía disciplinarlo siguiendo el procedimiento de la Ley 734 de 2002, porque el artículo 7 de la Ley 1118 de 2006 dispone que los servidores de Ecopetrol tienen la calidad de trabajadores particulares y, por ello, a sus contratos se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo, la Convención Colectiva de Trabajo y el Acuerdo 01 de 1997 y que no debió desestimarse la aplicación de las normas convencionales con fundamento en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, porque el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 expresamente excepcionaba de su ámbito de aplicación a las empresas de economía mixta regidas por el régimen privado.

Este motivo de apelación resulta contradictorio, porque reprocha la falta de pronunciamiento sobre un asunto y, a renglón seguido, discute la motivación de la providencia en relación con el mismo punto. Con todo, no hay lugar a revocar la Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues lo cierto es que el elemento central del concepto de violación expuesto en la demanda residió en la imposibilidad de aplicar el régimen disciplinario de la Ley 734 de 2002 al demandante y, sobre este aspecto, en la sentencia apelada, se precisó que los trabajadores de Ecopetrol son servidores públicos en términos del artículo 123 constitucional y que, por ello, son sujetos disciplinables según el artículo 25 del Código Disciplinario Único.

Lo que se debe precisar tiene que ver con el alcance de lo dispuesto en el texto original del artículo 53 de la Ley 734 de 200230, vigente para la fecha de la actuación adelantada en contra del señor Pinilla Guzmán: «Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva» (negrillas en el texto original). Esta disposición, que en principio pareciera darle la razón al apelante, no puede leerse de manera aislada. Para su interpretación es necesario tener en cuenta i) el título de la Ley 734 de 2002 al cual se adscribe, ii) las normas generales del ámbito de aplicación de la ley disciplinaria, iii) las normas constitucionales que definen quiénes son servidores públicos; y iv) las disposiciones que definen la naturaleza jurídica de la entidad demandada.

Como se señaló en la sentencia del primera instancia, la premisa para analizar este punto es que los trabajadores de la entidad demandada son servidores públicos, en términos del artículo 123 constitucional31, lo que significa que para definir cuál régimen disciplinario les aplica, no debe mirarse el artículo 53, previamente transcrito, sino el artículo 25 de la Ley 734 de 2002. 30 La Sala se refiere al «texto original» porque dicho artículo fue modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, quedando en el siguiente sentido: «El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva». 31 Constitución Política. «Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

(…)». Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Esto es así, porque el artículo 53 define el ámbito de aplicación de la normativa disciplinaria a los particulares. De hecho, se adscribe al Libro III –régimen especial–, título I –régimen de los particulares– de la Ley 734 de 2002.

De hecho, con la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011 la expresión «salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado» desapareció, reforzando que en materia disciplinaria impera la calidad de servidor público, pues en el análisis del articulo 53 original solía existir una confusión entre el régimen aplicable a las sociedades de economía mixta para el desarrollo de su objeto social, la normativa que regula la relación de los trabajadores con la entidad y el ámbito disciplinario.

Por su parte, el artículo 25 de la misma ley dispone, en el inciso primero, que son destinatarios de la ley disciplinaria «(…) los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código» y, en el inciso tercero, señala que «[p]ara los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria» (subrayas de la Sala).

Esto significa que en la interpretación del artículo 25 de la Ley 734 de 2002 se debe tener en cuenta el contenido de lo que se dispone en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, según el cual las sociedades de economía mixta integran el sector descentralizado por servicios del orden nacional32, lo que refuerza que, en materia disciplinaria, es la calidad de servidor público y no la de trabajador particular (término que se emplea en la Ley 1118 de 2006, como se verá en breve) la que determina la aplicación del Código Disciplinario Único.

Con estas precisiones, a continuación, es necesario referirse a lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 1118 de 200633, según el cual Ecopetrol S. A. quedó organizada como una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía. Esta misma ley, en los artículos 6 y 7 definió el régimen jurídico que se aplicaría a los actos y contratos necesarios para el desarrollo de su objeto social y a la relación laboral con sus trabajadores, en los siguientes términos: «Artículo 6.

Régimen aplicable a Ecopetrol S.A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa.

Artículo 7. Régimen laboral. Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A., la totalidad de los servidores públicos de Ecopetrol S. A. tendrán el carácter de trabajadores particulares y por ende, a los contratos individuales de trabajo continuarán aplicándoles las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acuerdo 32 En concordancia con el artículo 97 de la misma Ley: «Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley». 33 «Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 01 de 1977, según sea el caso, con las modificaciones y adiciones que se presenten. (…)» (subrayas de la Sala). En relación con el artículo 7 de la Ley 1118 de 2006, la Corte Constitucional precisó que de allí no puede concluirse que a los trabajadores de la entidad se les esté excluyendo de la categoría de servidores públicos al producirse el cambio de la naturaleza jurídica de Ecopetrol: «Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

Significa lo anterior que la asignación del carácter de trabajadores particulares a los servidores públicos - para efectos de la aplicabilidad de las normas del Código Sustantivo de Trabajo y para asegurar la vigencia de las prerrogativas plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos que puedan existir entre la entidad empleadora y sus trabajadores - resulta constitucionalmente admisible en la medida en que se respeten los derechos adquiridos de los trabajadores y se asegure la plena observancia de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política.

De otra parte, hay que tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y los estatutos de la empresa (Decretos 1209 de 1994 y 2933 de 1997), todas las personas vinculadas a la entidad son trabajadores oficiales, con excepción del Presidente y el jefe de la oficina de control interno, quienes son empleados públicos de libre nombramiento y remoción (artículo 35)34»35 (subrayas de la Sala).

De manera que la Constitución Política, la Ley 489 de 1998, la Ley 734 de 2002 y la Ley 1118 de 2006, leídas en conjunto, permiten concluir que en virtud de la calidad de servidor público que ostentaba el demandante, que no desapareció con el cambio de la naturaleza jurídica de Ecopetrol, el procedimiento aplicable para la investigación de las faltas de naturaleza disciplinaria era el contenido en el Código Disciplinario Único; lo que no riñe con que su relación laboral, mediada por el contrato individual de trabajo, se rigiera por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, de la Convención Colectiva de Trabajo y del Acuerdo 01 de 1977.

A esta misma conclusión llegó esta Corporación en la sentencia del 5 de noviembre de 2020, al pronunciarse en segunda instancia en relación con las pretensiones de nulidad de los actos sancionatorios formuladas por un extrabajador que fue disciplinado junto con el demandante mediante los actos del 29 de noviembre de 2011 y 27 de febrero de 2012: «Es decir, los trabajadores de ECOPETROL S.A. tendrán el carácter de trabajadores particulares solo en cuanto al régimen laboral aplicable respecto 34 Cfr. Corte Constitucional.

Sala Octava de Revisión. Sentencia T-336 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 35 Corte Constitucional. Sentencia C-722 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 del cual se tendrá en cuenta el Código Sustantivo del Trabajo y las Convenciones Colectivas pues en todo lo demás conservarán su calidad de servidores públicos máxime cuando se encuentran vinculados a una entidad estatal del orden nacional adscrito al Ministerio de Minas y Energía. Bajo ese contexto y de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 734 de 2002, a dichos servidores públicos se les aplican las disposiciones contenidas en ese régimen disciplinario, así lo consideró esta Sala de Subsección en una oportunidad anterior, el 6 de junio de 2019, dentro del proceso radicado 11001- 03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012) (…)»36.

En ese orden, no hay lugar a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en lo que tiene que ver con el estudio de la naturaleza de la entidad y del régimen disciplinario aplicable al demandante. La inclusión del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil en relación con la prevalencia de la normativa disciplinaria sobre la convención colectiva de trabajo, en la motivación de la sentencia apelada, tampoco es motivo para llegar a una decisión diferente.

Para la Sala, la conclusión del Tribunal en relación con este punto, enriquecida con la referencia a un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, parte del adecuado entendimiento del sistema de fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, en lo que puntualmente corresponde al régimen disciplinario.

Recuérdese que, en todo caso, en la Ley 1118 de 2006 se dispuso que a los contratos individuales de trabajo de los servidores de Ecopetrol se les continuaría aplicando las disposiciones convencionales; pero, en lo disciplinario, se insiste en que: «(…) 2. Cualquier disposición sobre cuestiones disciplinarias, incluida en convenciones colectivas de trabajo y que sea contraria a la Ley 200 de 1995 [entiéndase Ley 734 de 2002, para la fecha de los hechos objeto de la sanción demandada], no debe ser aplicada porque prima la ley. 3.

Las convenciones colectivas de trabajo no pueden incorporar asuntos de carácter disciplinario, salvo que se trate de materias relacionados con el reglamento interno, y siempre que no sean contrarias a la Ley 200 de 1995 [entiéndase Ley 734 de 2002, para la fecha de los hechos objeto de la sanción demandada]. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Rad. 76001-23-33-000-2014-00036-01 (0940-2019). El medio de control fue promovido por el señor Orlando Escobar Garcés. En esta providencia se referenció la decisión del 6 de junio de 2019, con radicado 11001-03-25-000-2012-002030-00 (0884-2012), C.P. William Hernández Gómez, en el siguiente sentido: «(…) Si se toma el texto integral de la disposición contenida en el artículo 7º. de la Ley 1118 de 2006, se pone en evidencia cómo, de lo que se trata es de señalar el régimen laboral aplicable a los servidores de Ecopetrol S.A. y, para tal efecto, se empieza por ratificar su condición de servidores públicos, para señalar luego que dichos servidores públicos tendrán el carácter de trabajadores particulares para efectos de la determinación del régimen jurídico aplicable a sus contratos individuales de trabajo, disposición que se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, según el cual los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios son servidores públicos.

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 4. Las convenciones de trabajo, de acuerdo con la respuesta anterior, pueden incorporar materias propias de los reglamentos internos, que no estén previstos en el régimen disciplinario legal. 5.

La función disciplinaria corresponde al Estado; se ejerce conforme a la Constitución Política, a la ley y a los reglamentos. El marco de competencias está señalado en la Ley 190 en concordancia con la Ley 200 de 1995 (Art. 179) (sic) [entiéndase Ley 734 de 2002, para la fecha de los hechos objeto de la sanción demandada]»37. Finalmente, en relación con la graduación de la sanción que se impuso al señor Ricardo Pinilla Guzmán, en los actos demandados se ratificó que la conducta objeto de reproche correspondía a la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, integrada con el tipo penal de hurto de hidrocarburos del que trata el artículo 327A de la Ley 599 de 2000; y que esta se habría ejecutado a título de dolo.

Con esto claro, es necesario referirse a tres disposiciones de la Ley 734 de 2002: • El artículo 44, que regula las clases de sanciones a imponer según la calificación de la falta, según el cual la destitución e inhabilidad general se encuentra reservada para las faltas gravísimas a título de dolo o de culpa gravísima (numeral 1). • El artículo 45 que define las sanciones disciplinarias, precisando en el numeral 1 que las destitución e inhabilidad general implica: «a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o 37 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 19 de diciembre de 1995. Rad. 763. C.P. Luis Camilo Osorio Isaza. Las discrepancias entre la convención colectiva y la ley disciplinaria se trataron nuevamente en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 16 de junio de 1998, con radicado ACU- 335 y ponencia del Consejero Silvio Escudero Castro: «Así las cosas, en el caso objeto de estudio no es aplicable el régimen disciplinario contenido en la convención colectiva, toda vez que ella configura una relación contractual surgida entre las partes, con un ámbito de aplicación restringido, mientras que la Ley 200 de 1995 es de carácter general y de aplicación prevalente respecto de los trabajadores oficiales y demás servidores públicos».

Sobre este punto también se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de mayo de 2019, SL 1981-2019. Rad. 58919 y ponencia del Magistrado Gerardo Botero Zuluaga, en un proceso promovido por un trabajador en contra del Banco de la República, con ocasión de la terminación de su contrato, en virtud de un procedimiento disciplinario: «Acorde con lo anterior, no es cierto que una falta cometida por un trabajador del Banco de la República, vinculado a través de contrato de trabajo, no pueda ser investigada y sancionada, de conformidad con los parámetros del estatuto disciplinario común a los servidores públicos, pues en razón a que cumple funciones públicas, importantes para la sociedad en general, de llegar a configurarse las conductas tipificadas como tal en el compendio normativo que regula la función disciplinaria, debe responder por las afectaciones que pueda ocasionar al interés superior; de suerte que ese aspecto no puede quedar al arbitrio de las partes, en la medida que, como lo resaltó la Corte Constitucional, el régimen disciplinario público tiende a proteger valores sociales y estatales, sin los cuales el Estado no cumpliría sus funciones.

Cuestión diferente es, que las conductas constitutivas de justas causas previstas en el Código Sustantivo de Trabajo, en el reglamento interno o la Convención Colectiva, que son aplicables a los trabajadores del Banco de la República, por así disponerlo el artículo 38 de la Ley 31 de 1992, que autorizan al empleador a terminar unilateralmente el contrato de trabajo, para su ejercicio, deban estar sometidas al régimen de investigación y procedimiento del Código Disciplinario Único».

Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera». • El artículo 46, que regula el límite de las sanciones, en cuyo primer inciso se dispone que: «[l]a inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente» (subrayas de la Sala).

En la sentencia C-948 de 200238, la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad del texto subrayado, entendiendo que resulta procedente la inhabilidad general de carácter permanente cuando la falta disciplinaria consista en un delito contra el patrimonio del Estado, en los términos del artículo 122 de la Constitución. En los actos demandados así se justificó la imposición de la sanción, pues la autoridad disciplinaria encontró acreditado el apoderamiento de GLP de propiedad de Ecopetrol, que no fue objeto de pago y con cuya pérdida la entidad sufrió un detrimento económico.

En conclusión, analizados los cargos de nulidad a la luz del debido proceso, la Sala no encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias y, por ello, confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Sobre este punto, es importante aclarar que según el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202139, que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Subsección A considera que, en el presente caso, observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta el referido supuesto; por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 38 M.P. Álvaro Tafur Galvis 39 Ley 2080 de 2021. «Artículo 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Radicado: 76001-23-33-010-2012-00385-01 (5991-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. RECONOCER personería al abogado Carlos Andrés Vidal Zamora, identificado con cédula de ciudadanía 80.239.796 y tarjeta profesional 130.874 del C.S. de la J., apoderado general de Ecopetrol S.A., según consta en la escritura pública 8.440 del 3 de mayo de 2022, de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá D.C. que obra en el índice 00012 de SAMAI, para representar los intereses de la demandada.

En consecuencia, se reconoce personería a la abogada Paola del Pilar Fonseca Castro, identificada con cédula de ciudadanía 67.002.625 y portadora de la tarjeta profesional 175.906 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder especial que obra en el índice 00011 de SAMAI, para representar los intereses de Ecopetrol S.A. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente