Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida el 05 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Rogelio Saavedra Ortega presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2018-011868 del 24 de agosto de 2018, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje2 le negó el reconocimiento de una relación laboral como docente - instructor y el pago de las prestaciones sociales que se deriven de ello.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar la existencia de la relación laboral con el SENA por el periodo 1 En adelante CPACA. 2 En adelante SENA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega comprendido entre el 2009 y el 2015; ii) reconocer los conceptos salariales y prestacionales tales como asignación básica, subsidio de alimentación, primas de servicios de junio, de navidad, de vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificaciones de recreación, por servicios prestados, cesantías y sus intereses, «bonificación prima de servicios quinquenal», mora por no pago de cesantías e indemnización por despido injusto; iii) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Rogelio Saavedra Ortega prestó sus servicios como instructor contratista en el programa de cosmetología en el SENA, Regional Antioquia, entre el 20 de mayo de 2009 y el 2 de diciembre de 2015, tiempo en el que desarrolló sus funciones de manera personal, dependiente y subordinada, dentro de un horario dirigido, supervisado y coordinado por la entidad y con una remuneración pactada.

Su vinculación fue mediante contrato de prestación de servicios. - Mediante el aplicativo «SOFIAPLUS», el SENA hacía un seguimiento del cumplimiento de los horarios y de las asignaciones de las aulas en las cuales se llevarían a cabo las actividades académicas desarrolladas por el demandante, con base en esa información recibía instrucciones y llamados de atención por parte de los supervisores, coordinadores académicos y de otros instructores vinculados a la entidad educativa.

Al finalizar cada mes, el cronograma generado por el aplicativo debía presentarse como soporte previo al pago de la remuneración mensual. - El SENA le ordenaba cumplir con un horario laboral para impartir la formación profesional a los diferentes grupos de aprendices en los turnos diurnos, nocturnos, sábados y algunos festivos, según la necesidad del servicio, en las instalaciones de la entidad o en desde otros lugares.

Los contratos de prestación de servicio fueron suscritos entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA sin solución de continuidad, cada contrato iba hasta la fecha en que los trabajadores de planta salían a vacaciones colectivas. - Por todo el tiempo de servicio se adeudan las prestaciones sociales comunes y ordinarias a las que tienen derecho los instructores de planta, la devolución de los aportes a la salud, pensiones, riesgos laborales y caja de compensación, además de los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente, así como la indemnización generada a causa del despido injusto y de la falta de pago de las prestaciones propias de la relación laboral existente durante el periodo trabajado. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 25, 53, 122, 123 de la Constitución Política, 1, 5, 8, 12 y 17 literal a) de la Ley 6º de 1945, Ley 4º de 1966, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, 5, 6, 8, 9, 11,14 del Decreto 3135 de 1968, 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 40, 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978, 51 del Decreto 1868 de 1969, los decretos 1014 de 1978 y 345 de 2018.

En cuanto al concepto de violación, se expuso3 que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación al desconocer la relación laboral existente entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA al encontrarse plenamente demostrada la concurrencia de los 3 factores que determinan la existencia de esa relación entre las partes, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 1.2.

Contestación de la demanda El SENA se opuso a la prosperidad de las pretensiones4 con fundamento en los siguientes argumentos: - No existió la relación laboral pretendida pues los documentos allegados al expediente, se desprende que el demandante estuvo vinculado de manera interrumpida mediante diferentes contratos de prestación de servicios profesionales y no en ejercicio de una relación legal y reglamentaria.

La modalidad de vinculación mediante esta modalidad de contratación tiene como fin la realización de actividades propias del objeto de creación del SENA en el caso de no cubrir las necesidades del servicio con el personal de planta existente. En tal sentido, la demandante incurre en un aprovechamiento ilícito al pretender la declaratoria de la existencia de una relación laboral con ocasión de unos contratos de prestación de servicios profesionales. - No hubo subordinación proveniente de la relación contractual entre las partes, el pago por parte del SENA del valor pactado en cada uno de los contratos fue por concepto de la prestación del servicio del entonces contratista.

La entidad actuó bajo los parámetros de la buena fe; no existe ni obligación pendiente con Rogelio Saavedra Ortega, quien sí actúa con temeridad y mala fe. - La prescripción debe analizarse de manera individual para cada contrato, 3 Folios 7 a 20 del cuaderno 1. 4 Folios 115 al 135 del cuaderno 1. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega comoquiera que entre la ejecución de uno y otro existe un interregno importante de interrupción y por ende no puede entenderse como una prestación sucesiva. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, declaró la nulidad parcial del Oficio 2-2008-011868 del 24 de agosto de 2018 y a título de restablecimiento del derecho condenó al SENA a reconocer y pagar las prestaciones sociales comunes, con base en los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015, correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, dado que encontró probada la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales, excepto los relacionados con la seguridad social, provenientes de todos los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre el 2009 y el 2014, negó las demás prestaciones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Para tal efecto se pronunció en estos términos5: - Del material probatorio allegado al expediente se extrae que Rogelio Saavedra Ortega suscribió diversos contratos de prestación de servicios personales con el SENA, cuyo objeto común entre ellos fue ejercer como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral adscrito al Centro de Servicios de Salud.

La vinculación del demandante no fue sucesiva, puesto que entre la fecha de finalización de un contrato y la de inicio de otro se puede contar hasta un mes de interrupción, de tal suerte que no es posible reconocer las prestaciones sociales de manera continua desde el inicio del primer contrato suscrito en el 2009 hasta la finalización del último en el 2015. - El análisis de la relación laboral se concentrará en el contrato 000331 del 19 de enero de 2015, comoquiera que es el único para el que no operó el fenómeno de la prescripción extintiva, en virtud de la fecha de la prestación de la demanda, esto es el 17 de agosto de 2018.

Se encontró acreditado en el expediente la prestación personal del servicio por parte del demandante, puesto que para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mencionado contrato, era necesario que este realizara las labores para las cuales fue contratado de manera personal, pues conforme a las afirmaciones de los testigos Juan Esteban García Ruíz, Natalia Bolívar Álvarez y Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa quien aceptó el ejercicio del cargo de supervisora del contrato 5 Folios 594 a 617 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega del demandante, este no podía cederse, ni cumplirse por una persona diferente al instructor contratista.

La subordinación se encontró materializada en el cumplimiento de órdenes, en la sujeción a un horario de trabajo y el sometimiento a metas, objetivos y directrices, dado que para cumplir con la obligación académica debía regirse a los currículos, la programación previa de los horarios de clases y las estrategias metodológicas definidas por la entidad. - En cuanto a la remuneración como retribución por los servicios prestados, en la cláusula tercera del contrato se pactó el valor de $34’655.916 anuales por concepto de honorarios a favor del demandante, respaldado por los formatos para el pago del contrato 000331 de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre y lo narrado por los testigos Juan Esteban García Ruiz y Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa quienes indicaron que para recibir el pago cada contratista debía diligenciar un reporte mensual de cumplimiento de las horas asignadas en el aplicativo «SOFIAPLUS» y acreditar el pago del valor por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales, de tal modo que se encuentra probado ese aspecto. - Los elementos que estructuran una relación laboral y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015, se encontraron plenamente probados, de tal suerte que a título de restablecimiento del derecho el SENA debe pagar: i) las prestaciones sociales comunes a su cargo a favor de Rogelio Saavedra Ortega, propias de los empleados públicos, con base en los honorarios pactados en el contrato por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, ii) las cotizaciones para la seguridad social, iii) «reintegre aquellas sumas que éste canceló por concepto de aportes para la Seguridad Social en Pensión y Salud, por el período comprendido entre el 26 de mayo de 2009 y el 15 de diciembre de 2015, y en el porcentaje que por Ley correspondían al empleador», iv) «las diferencias que surjan por concepto de prestaciones sociales, en igualdad de condiciones que sus empleados públicos de la planta de personal de la entidad; y en relación con el pago de los aportes a la seguridad social … que el demandante asumió».

Se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la ausencia de pago de salarios, prestaciones sociales y cesantías, dado que la jurisprudencia ha considerado que en las relaciones laborales encubiertas la morosidad surge una vez ejecutoriada la sentencia que declara su existencia, pues el derecho nace de aquella por ser constitutiva.

Los contratos de prestación de servicios entre el SENA y Rogelio Saavedra Ortega fueron ejecutados entre: i) el 26 de mayo y el 20 de octubre de 2009, ii) el 22 de 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega octubre y el 9 de diciembre de 2009, iii) el 20 de enero y el 15 de diciembre de 2010, iv) el 19 de enero y el 1º de julio de 2011, v) el 18 de julio y el 22 de diciembre de 2011, vi) el 23 de enero y el 12 de diciembre de 2012, vii) 21 de enero y el 1º de diciembre de 2013, viii) el 23 de enero y el 14 de diciembre de 2014 y ix) 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, de los cuales se evidenciaron múltiples interrupciones que implicaron la imposibilidad de tomar la prestación del servicio sucesiva, de tal suerte que como la demanda fue presentada el 17 de agosto de 2018, quedaron afectados por la prescripción los contratos suscritos y ejecutados entre el 26 de mayo de 2009 y el 13 de diciembre de 2014, con excepción de lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social, al respecto el SENA deberá tomar como IBL el periodo laborado entre el 26 de mayo de 2009 y el 13 de diciembre de 2014, sin pasar por alto las interrupciones y, lo que le corresponda como empleador, al existir, alguna diferencia entre que asumió el contratista y se debió consignar en el caso de haber ejercido como empleado público. - Hay lugar a la condena en costas en la medida en que se demostró su causación, en consideración a las previsiones del artículo 188 del CPACA. 1.4.

El recurso de apelación El SENA, Regional Antioquia interpuso recurso de apelación6 bajo los siguientes argumentos: - El tribunal validó los testimonios de Juan Esteban García Ruiz y Natalia Bolívar sin tener en cuenta que estuvieron vinculados con la entidad en calidad de contratistas de cosmetología en cumplimiento de iguales actividades y condiciones que el demandante y que se encuentran representados legalmente por el mismo profesional con procesos activos ante lo contencioso administrativo con similares pretensiones, de ahí que el resultado en el presente litigio les sea beneficioso. - También pasó por alto que todos los testigos manifestaron que hasta el 2019 fueron vinculados docentes en el área de cosmetología mediante carrera administrativa, antes de ese momento no existían vacantes ni acto administrativo que permitiera realizar el concurso. - Del plenario se evidencia que el demandante no estaba obligado a permanecer en las instalaciones del SENA en el tiempo en que no tenía clases asignadas, ni mediaba una cláusula de exclusividad en el contrato y como se desprende del testimonio de Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa, el demandante prestaba servicios en otra compañía de productos cosméticos «GEDECU», las horas con las que debía 6 Folios 620 a 626 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega cumplir eran mucho menos de las que se le exigen a un trabajador de planta, tampoco se regía por los parámetros y rendimiento exigidos a los empleados de la entidad, su vinculación fue por temporadas conforme al requerimiento y la necesidad del programa, en caso de ausencia no estaba obligado a justificarla, al inicio de su contrato tuvo conocimiento de los programas asignados mientras que el empleado se debe ceñir a la programación que le ordene la entidad, no estaba obligado a prestar sus servicios durante los fines de semana, eso se dejaba a su criterio como contratista y la fijación de horarios era necesario para coordinar su actividad, en razón al servicio de formación que prestaba, pues debe obedecer a la programación académica asignada, que bajo ningún concepto puede ser discrecional del contratista. - Una vez constituido cada contrato de prestación de servicios el contratista conocía y aceptaba su naturaleza y condición, de modo que pretender en esta instancia la declaración de una relación laboral denota la mala fe en su actuación. - No obstante, de encontrar acreditada la existencia de la relación laboral entre el demandante y el SENA, hay compatibilidad con la decisión respecto de la prescripción extintiva, por tal motivo se debe confirmar la sentencia recurrida en ese aspecto, por el contrario, se solicita revocar la condena en costas declarada en primera instancia al no haberse acreditado abuso, mala fe o temeridad en la conducta de la entidad. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El SENA reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación y agregó que lo que se presentó entre las partes fue una relación de coordinación en virtud de las necesidades del servicio, pues el prestado por el demandante fue de carácter independiente y autónomo7.

La parte demandante no se pronunció en la instancia procesal8. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante esta corporación guardó silencio en esta etapa procesal9. 7 Samai, índice 14, 7_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELE CTRONICO_CES2SECRCON(.PDF). NroActua 14. Folios 12. 8 Según constancia secretarial vista a folio 646 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Según constancia secretarial vista a folio 646 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar ¿si entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - El 17 de agosto de 2018 Rogelio Saavedra Ortega presentó reclamación administrativa en contra del SENA, Regional Antioquia con el fin de que se le reconociera la relación laboral existente con la entidad y se le pagaran las acreencias laborales y las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de la prestación del servicio17.

Mediante el Oficio 2-2018-011868 del 24 de agosto de 2018, proferido por la coordinadora del grupo de apoyo administrativo mixto del Sena, se negó tal solicitud18. - El 2 de diciembre de 2015, el subdirector del Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia certificó que Rogelio Saavedra Ortega suscribió con esa entidad los siguientes contratos: «No. del Contrato: 249 del 20 de mayo de 2009 Objeto: Prestación de servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología en el Centro de Servicios de Salud.

Fecha de inicio: Veintiséis (26) de mayo de 2009 Término de ejecución: El término inicial pactado fue de ciento noventa y siete (197) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato. 17 Folios 38 al 40 del cuaderno 1. 18 Folios 34 y 35 del cuaderno 1. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Cesión: Este contrato no fue cedido.

Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de seis millones novecientos doce mil seiscientos noventa y un pesos m/cte. (6’912.691). No. del Contrato: 487 del 21 de octubre de 2009. Objeto: Prestación de servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología en el Centro de Servicios de Salud.

Fecha de inicio: Veintidós (22) de octubre de 2009 Término de ejecución: El término inicial pactado fue de cincuenta y un (51) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato. Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de cuatro millones doscientos treinta y ocho pesos m/cte.

(4’000.238). No. del Contrato: 52 del 20 de enero de 2010 Objeto: Prestación de servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología en el Centro de Servicios de Salud. Fecha de inicio: Veinte (20) de enero de 2010 Término de ejecución: El término inicial pactado fue de trescientos veintiocho (328) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de veintitrés millones novecientos treinta mil seis pesos m/cte. (23’930.006). No. del Contrato: 000023 del 19 de enero de 2011 Objeto: Prestación de servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología en el Centro de Servicios de Salud.

Fecha de inicio: Diecinueve (19) de enero de 2011 Término de ejecución: El término inicial pactado fue de cinco (5) meses y doce (12) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato. Sin exceder del 31 de diciembre de 2011 Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de doce millones ciento setenta y tres mil seiscientos sesenta y un pesos m/cte.

(12’173.661). No. del Contrato: 001310 del 13 de julio de 2011 Objeto: Prestación de servicios como instructor para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral. Fecha de inicio: Dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011) Término de ejecución: El término inicial pactado fue de cinco (5) meses y cuatro (4) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 31 de diciembre de 2011; el término real de ejecución del contrato fue de cuatro (4) meses y veintinueve (29) días.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de once millones quinientos setenta y dos mil cuatrocientos noventa y tres pesos m/cte. (11’572.493). En el acta de liquidación del contrato se estableció como valor realmente pagado al contratista por la ejecución de este contrato la suma de once millones ciento noventa y seis mil setecientos sesenta y cuatro pesos m/cte ($11’196.764).

No. del Contrato: 000033 del 19 de enero de 2012 Objeto: Prestar de servicios personales de carácter temporal, para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral. Fecha de inicio: veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012) 15 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Término de ejecución: El término inicial pactado fue de cinco (5) meses y quince (15) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 31 de diciembre de 2012; el término real de ejecución del contrato fue de cinco (5) meses y doce (12) días.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de once millones de pesos m/cte. (11’000.000). En el acta de liquidación del contrato se estableció como valor realmente pagado al contratista por la ejecución de este contrato la suma de diez millones ochocientos pesos m/cte ($10’800.000).

No. del Contrato: 000033 del 19 de enero de 2012 Objeto: Prestar de servicios personales de carácter temporal, para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral. Fecha de inicio: veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012) Término de ejecución: El término inicial pactado fue de cinco (5) meses y quince (15) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 31 de diciembre de 2012; el término real de ejecución del contrato fue de cinco (5) meses y doce (12) días.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de once millones de pesos m/cte. (11’000.000). En el acta de liquidación del contrato se estableció como valor realmente pagado al contratista por la ejecución de este contrato la suma de diez millones ochocientos pesos m/cte ($10’800.000).

No. del Contrato: 001212 del 1º de julio de 2012 Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal, para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral. Fecha de inicio: nueve (9) de julio de dos mil doce (2012) Término de ejecución: El término inicial pactado fue de cinco (5) meses y siete (7) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 31 de diciembre de 2012; el término real de ejecución del contrato fue de cinco (5) meses y siete (7) días.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de quince millones seiscientos cincuenta y ocho mil ciento treinta y tres pesos m/cte. (15’658.133). En el acta de liquidación del contrato se estableció como valor realmente pagado al contratista por la ejecución de este contrato la suma de quince millones seiscientos cincuenta y ocho mil ciento treinta y tres pesos m/cte ($15’658.133).

No. del Contrato: 001043 del 20 de enero de 2013 Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal, para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral. Fecha de inicio: veintiuno (21) de enero de dos mil trece (2013) Término de ejecución: El término inicial pactado fue de diez (10) meses y veinticuatro (24) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 14 de diciembre de 2013.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Estado actual: Terminado Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, es máximo de treinta y tres millones doscientos ochenta y tres mil ocho pesos m/cte. (33’283.008). No. del Contrato: 002368 del 22 de enero de 2014 Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal, para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral y complementarias afines.

Fecha de inicio: veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014) 16 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Término de ejecución: El término inicial pactado fue de siete (7) meses y diez (10) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 13 de diciembre de 2014, con una prórroga por 100 días; el término real de ejecución del contrato fue de 10 meses y dieciocho (18) días.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Estado actual: Terminado y liquidado Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de treinta y tres millones seiscientos cuarenta y seis mil quinientos veinte pesos m/cte. (33’646.520), con unos honorarios mensuales de tres millones ciento setenta y cuatro mil doscientos pesos m/cte ($3’174.200) en el acta de liquidación del contrato se estableció como valor realmente pagado al contratista por la ejecución de este contrato la suma de treinta y tres millones seiscientos cuarenta y seis mil quinientos veinte pesos m/cte ($33’646.520).

No. del Contrato: 000331 del 19 de enero de 2015 Objeto: Prestación de servicios personales de carácter temporal, para la formación, orientación y asesoría en los programas de formación titulada de cosmetología y en la formación complementaria de su competencia. Fecha de inicio: veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015) Término de ejecución: El término inicial pactado fue de diez (10) meses y dieciocho (18) días, contados a partir de la fecha de inicio del contrato, sin exceder del 31 de diciembre de 2015, con una prórroga por 8 días.

Cesión: Este contrato no fue cedido. Estado actual: En ejecución Valor: El valor del contrato para todos los efectos legales y fiscales, fue máximo de treinta y cinco millones quinientos veintisiete mil setecientos sesenta y tres pesos m/cte. (35’527.763), con unos honorarios mensuales de tres millones doscientos sesenta y nueve mil cuatrocientos veintiséis pesos m/cte ($3’269.426) Que de conformidad con las certificaciones emitidas por el Supervisor, el objeto del contrato se ha ejecutado y las partes han cumplido con sus obligaciones a la fecha»19. - El gobierno nacional expidió el Decreto 345 de 2018 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y se dictan otras disposiciones en materia salarial»20. - El 21 de agosto de 2019, la analista I de servicio de la Regional Antioquia de Porvenir informó que las cotizaciones en pensiones obligatorias consignadas durante 2009 hasta el 2015 estuvieron a cargo de Rogelio Saavedra Ortega afiliado como independiente21.

El 22 de agosto de ese año el coordinador de gestión de la afiliación de la EPS Sanitas indicó que en el periodo comprendido entre el 2009 y 2015 el demandante pagó los aportes, en calidad de trabajador independiente22. - El 27 de agosto de 2019, el SENA remitió una nueva certificación de la información de cada uno de los 10 contratos suscritos entre el 2009 y el 2015 con Rogelio Saavedra Ortega, en la cual, respecto del ya citado al principio de este acápite, 19 Folios 43 al 45 del cuaderno 1. 20 Folios 43 al 45 del cuaderno 1. 21 Folio 169 del cuaderno 1. 22 Folios 509 a 511 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega añadió las obligaciones adjudicadas al contratista en cada uno de ellos23.

En esta oportunidad se allegaron los comprobantes de egreso del pago por concepto de honorarios a favor del contratista realizados entre agosto de 2009 y 201424 y los formatos de informe de actividades en los cuales el demandante dio cuenta de la asistencia, las horas, las actividades realizadas para lograr los resultados del aprendizaje, la fase en la que se encontraba el proyecto, la competencia, el resultado de aprendizaje, suscritos por él, la coordinadora académica y la supervisora del contrato, entre el 2009 y 201425.

Respecto del 2015 obran los formatos para pago del contrato de prestación de servicios personales y los soportes de cumplimiento con los horarios, de la gestión académica y los resultados del aprendizaje recolectados en el aplicativo «SOFIAPLUS»26. - El 23 de octubre de 2019, el director de liquidaciones y garantías de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) certificó que entre septiembre de 2009 y diciembre de 2015 el demandante hizo aportes en calidad de trabajador independiente, por concepto de salud a la EPS Sanitas27.

El demandante prestó servicios como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología en el Centro de Servicios de Salud del SENA Regional Antioquia, mediante contratos de prestación de servicios entre el 2009 y el 2015, tal y como se advierte en el siguiente cuadro en el cual se agrupará la información brindada en la certificación proferida el 2 de diciembre de 2015 por el subdirector del Centro de Servicios de Salud de esa entidad y las copias de los contratos allegados con la demanda28: Entidad Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto Interrupción en días hábiles SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 249 del 20 de mayo de 2009 26 de mayo 2009 7 de diciembre de 2009 197 días Prestar sus servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología - 23 Folios 171 al 180 del cuaderno 1. 24 Folios 181 al 186 del cuaderno 1, 239 al 248, 263 al 282, 287, 292, 298, 299, 304, 305, 309, 310, 314, 321, 323 al 328, 330, 332, 335, 338, 342, 344, 347, 351, 355, 359, 363, 368, 373, 378, 383, 387, 389, 391, 393, 396, 397, 400, 404, 407 y 410 del cuaderno 2. 25 Folios 187 al 197 del cuaderno 1, 198 al 238, 249 al 262, 264 al 266, 268 al 276, 278 al 281, 283 al 286, 288 al 291, 294 al 297, 300 al 303, 306 al 308, 310 al 313, 315 al 317, 319, 310, 322, 324, 326, 329, 331, 333, 334, 336, 337, 339, 340, 341, 343, 345, 346, 348, 349, 352 al 354, 356 al 358, 360 al 362, 364 al 367, 369 al 371, 373 al 377, 379 al 382, 384 al 386, 388, 390, 392, 394, 395, 398, 399, 401 al 403, 405, 406, 408, 409 y 411 del cuaderno 2. 26 Folios 412 al 508 del cuaderno del Consejo de Estado. 27 Folios 553 y 554 del cuaderno del Consejo de Estado. 28 Folios 43 al 77 del cuaderno 1. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 487 del 21 de octubre de 2009 22 de octubre de 2009 11 de diciembre de 2009 51 días Prestar sus servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología Este periodo se superpone con el anterior SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 0052 del 20 de enero de 2010 20 de enero de 2010 18 de diciembre de 2010 10 meses y 28 días Prestar sus servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología 24 días - SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 000023 del 19 de enero de 2011 19 de enero de 2011 8 de julio de 2011 5 meses y 12 días Prestar sus servicios personales como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología 21 días SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 001310 del 13 de julio de 2011 18 de julio de 2011 17 de diciembre de 2011 El término pactado fue de 5 meses y 4 días.

El término real fue de 4 meses y 29 días Prestar servicios como instructor para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral 5 días SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 000033 del 19 de enero de 2012 23 de enero de 2012 5 de julio de 2012 El término pactado fue de 5 meses y 15 días.

El término real fue de 5 meses y 12 días Prestar sus servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral 24 días SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 001212 del 1º de julio de 2012 9 de julio de 2012 16 de diciembre de 2012 El término pactado fue de 5 meses y 7 días Prestar sus servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral 1 día SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 001043 del 20 de enero de 2013 21 de enero de 2013 15 de diciembre de 2013 El término pactado fue de 10 meses y 24 días Prestar sus servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral 22 días SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 002368 del 22 de enero de 2014 23 de enero de 2014 11 de diciembre de 2014 El término pactado fue de 7 meses y 10 días.

El término real fue de 10 meses y 18 días. Tuvo una prórroga de 100 días. Prestar sus servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y estética integral y complementarias afines. 25 días 19 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015 23 de enero de 2015 11 de diciembre de 2015 El término pactado fue de 10 meses y 18 días.

Prestar sus servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y en la formación complementaria de su competencia. 27 días SENA Regional Antioquia – Centro de Servicios de Salud Adición y prórroga del contrato de prestación de servicios personales 000331 del 19 de enero de 2015 - 19 de diciembre de 2015 8 días Prestar sus servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología y en la formación complementaria de su competencia. - El 28 de agosto de 2019, se realizó la audiencia de pruebas en la que se recibieron los siguientes testimonios29: i) De la parte demandante comparecieron los siguientes testigos: - Juan Esteban García Ruíz a la fecha de la celebración de la audiencia se desempeñaba como cosmetólogo y maso-terapeuta, trabajó en calidad de instructor docente durante 8 años en el SENA, desde agosto de 2009 hasta diciembre de 2017, tras la terminación del contrato con esa entidad instauró demanda en su contra por hechos similares al presente, a través del apoderado que hoy representa a Rogelio Saavedra Ortega.

En el tiempo en el cual prestó sus servicios profesionales con el demandante no existían cargos de instructor docente en el SENA. A todos los instructores docentes los evaluaba la coordinadora académica del SENA y los aprendices, después la primera los citaba de manera personal para informales los resultados. La asignación de la programación podía ser trimestral, semestral o mensual, cada tres meses entraban nuevos grupos de aprendices.

El horario laboral era de 6:00 am hasta las 10:00 am, en el cual debían dictar las clases programadas por la entidad, cargar la información correspondiente en la plataforma, asistir a las reuniones y a los cursos de formación, estos últimos normalmente eran programados cuando los aprendices estaban en vacaciones y se hacían todos los años.

La coordinadora académica les exigía puntualidad en los horarios de clase, cuando mediaban incapacidades, estaban obligados informarlo con anterioridad y, según el caso, debían reprogramar la clase, por el contrario si no se justificaba la falta o la impuntualidad recibían llamados de atención. 29 Folios 512 al 518 (en el cual obra CD con el audio de los testimonios practicados en la audiencia de pruebas). 20 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega La entidad era la encargada de fijar el pensum, el diseño micro curricular, la metodología de la clase, las horas que se debían emplear para desarrollar el programa académico, les suministraba los elementos a emplear, tales como video beam, cumputador, marcadores y la sede en la cual se debía llevar a cabo la clase.

También estaban en la obligación de participar en otras actividades, por ejemplo, en los eventos ejercidos fuera de la sede, como «el SENA en mi barrio» la cual se realizaba los domingos y festivos, sin que pudiera elegir los días en que quería cumplir con la actividad, debido a la falta de autonomía e independencia para ejercer la labor de enseñanza.

Rogelio pertenecía al Centro de Servicios de Salud, la coordinadora académica que le correspondió Jhacesiz Mary Hincapié. Las funciones de cada instructor docente solo podían desarrollarlas cada uno, no eran permitidos los reemplazos, el SENA les pagaba el valor que pactaban en el contrato y la coordinadora académica corroboraba que hubieran cumplido con el pago de salud y pensión. - Natalia Bolívar Álvarez a la fecha de la celebración de la audiencia de pruebas, ejercía en calidad instructora docente para el politécnico SIANCO, trabajó en el SENA durante el 2010 y el 2015 en el programa de cosmetología y estética integral, indicó que presentó una demanda en contra de la entidad por motivos similares a los de Rogelio Saavedra Ortega y aún se encuentra en curso y su apoderado es el actual represente judicial del demandante.

Durante el tiempo que estuvo Rogelio Saavedra Ortega no se abrió concurso alguno para optar por alguna vacante en el cargo de instructor en el área de cosmetología; sin embargo, en el 2017 se convocó a los interesados para concursar por cargo igual. Cada instructor docente estaba obligado a registrar la hora de ingreso y egreso, el aula de clase, el grupo, la materia a desarrollar en el aplicativo «SOFIAPLUS», así como el cumplimiento del cronograma asignado por la coordinadora académica, además corroboraba la veracidad de lo cargado en la plataforma, las actividades curriculares eran evaluadas regularmente y comentadas en las reuniones con los instructores docentes que se programaban periódicamente.

No tiene conocimiento de la existencia de una cláusula de exclusividad con el demandante, pero como el horario de disponibilidad que debían cumplir era desde las 6:00 am. de lunes a sábado y algunos domingos y festivos cuando surgían eventos como los del programa «el SENA en mi barrio» o simplemente cuando la programación que les enviaban así lo sugería no les quedaba tiempo para ejercer 21 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega otra actividad laboral.

El SENA de manera habitual les obligaba a cumplir unas horas de manera presencial y otras de forma virtual en el programa «SOFIAPLUS» o en cursos de formación. Finalmente, en muchas ocasiones resultaban dictando 60 horas a la semana sin que en el contrato se modificara el pago por el servicio prestado. El diseño curricular, la metodología, los instrumentos de evaluación y el cronograma de clases y actividades relacionadas estaban en cabeza de la entidad, los instructores no tenían autonomía para el ejercicio del cargo, de igual forma ocurría con la asignación de sedes que estuvieran en otros pueblos o en la misma ciudad y utensilios.

El instructor tampoco podía enviar a alguien para que cumpliera, a su nombre, las funciones asignadas y debía obedecer a cabalidad con el horario dispuesto por la entidad y con el ingreso de la información académica a la plataforma dispuesta por la entidad. La comunicación con la coordinadora académica era personal y mediante correo electrónico en cualquier horario, las inquietudes académicas de los aprendices eran atendidas en un espacio que se llamaba diseño curricular.

Las reuniones podían programarse durante el horario de clase o por fuera de este, una o dos veces al mes. ii) De la parte demandada compareció la siguiente testigo: - Jhacesiz Mary Hincapié Atehortúa presta sus servicios en el SENA desde 1999, como coordinadora académica durante los periodos entre el 2007 hasta el 2010, entre abril de 2015 hasta diciembre de 2018 y actualmente se desempeña como instructora.

El programa del demandante funciona en un centro de formación de servicios de salud. Respecto de la evaluación, seguimiento, supervisión y verificación del cumplimiento del programa, para los instructores vinculados por contrato de prestación de servicios no se les asigna un jefe inmediato, ni tienen funciones sino obligaciones contractuales, por tal motivo no se le practican evaluaciones sino verificación del cumplimiento de lo pactado, se hacen encuestas de satisfacción con los aprendices.

El horario y la sede en la cual se va a prestar el servicio se asignan en virtud de la necesidad de este, se les proporcionan marcadores de tablero como elementos de trabajo necesarios para brindar adecuadamente el proceso de formación, no reciben bata, pues esto corresponde a la dotación que se les da a los instructores de planta. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Fue coordinadora académica de Rogelio Saavedra Ortega durante un tiempo muy corto, no tiene conocimiento de las razones para no volverlo a vincular, pero si supo que tenía falencias en el manejo de la plataforma y en el desarrollo curricular sin que se presentaran llamados de atención, dado que no es permitido para el personal vinculado por contrato de prestación de servicios, afirmó que nunca le impartió órdenes al demandante, pues solo fungió como supervisora del contrato.

Los instructores de planta tienen la obligación de cumplir con el horario asignado que no supera las 8.5 horas diarias dentro de la institución, a diferencia de los vinculados por contrato de prestación de servicios quienes tienen asignadas menos horas de trabajo, los domingos y festivos no tienen actividades programadas, esporádicamente se realizan eventos los domingos, cuando ello ocurre primero se le pregunta al contratista si es posible su asistencia, no es obligatorio y en el caso de asistir no se reconoce pago alguno por ese concepto, pero sí se compensa el tiempo posteriormente.

En caso de presentarse una calamidad a alguno de los contratistas, la institución era la encargada de reemplazar al instructor con el fin de darle continuidad a la prestación del servicio, si mediaba una incapacidad el contratista no estaba en la obligación de presentarla sino solo de informar. En cuanto a las reuniones, no estaban en la obligación de asistir, pero estaban dentro del horario asignado por la entidad, es decir cuando no tenía grupos asignados, pues estos quedaban con trabajo autónomo, durante las franjas libres.

Rogelio Saavedra Ortega estaba en la obligación de reportar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la plataforma «SOFIAPLUS», con el fin de generar el reporte para el pago de sus honorarios, ese informe podía hacerlo virtualmente desde cualquier parte. Durante el tiempo que estuvo como coordinadora o supervisora del demandante lo escuchó hablar de «GEBECÓ» una empresa con la que tenía una relación hacía un tiempo y con la que hacían unos servicios en cuanto al manejo de unos equipos, cuyo objeto social era la de comercialización de cosméticos.

Respecto de la posibilidad de enviar a alguien en su lugar, con el fin de cumplir el objeto contractual, expresó que no era posible debido a que los contratos fueron firmados con él concretamente, por un valor y tiempo definido, distribuido por horas, así el pago fuera mensual. iii) También se realizó un interrogatorio a Rogelio Saavedra Ortega Manifestó que es docente de profesión, licenciado en química y biología. Afirmó que 23 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega por la disponibilidad de tiempo durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios con el SENA, no podía trabajar en otro lugar de manera alterna, sin que mediara cláusula de exclusividad con el contratante.

La forma para demostrarle al SENA el cumplimiento de sus obligaciones contractuales era evidenciar el desarrollo curricular, asistir a la formación y a las reuniones convocadas, acatar la intensidad horaria exigida por la entidad, para lo cual verificaban la asistencia personalmente o por escrito y alimentar la plataforma «SOFIAPLUS».

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA. 2.3.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó servicios como instructor en el área de formación, orientación y asesoría en el programa de cosmetología en el Centro de Servicios de Salud del SENA, Regional Antioquia, mediante contratos de prestación de servicios entre el 2009 y el 2015.

En efecto, de las copias de los contratos de prestación de servicios, la prórroga, la certificación proferida por el subdirector del Centro de Servicios de Salud del SENA, Regional Antioquia, los formatos de informes de actividades mensuales, demás documentos allegados al expediente y lo narrado en los testimonios, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el SENA Regional Antioquia para prestar «servicios personales» como instructor formador en el área de cosmetología y estética, sin la posibilidad de ceder el contrato, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos.

La labor se desarrolló en forma personal, debido a que una vez iniciaba el plazo contractual le era asignado un cronograma de clases y grupos de aprendices, por lo que debía responder y desarrollar todas las actividades curriculares definidas por la contratante lo que implica claramente que fue él quien prestó el servicio. 2.3.2. Remuneración Rogelio Saavedra Ortega percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en los comprobantes de egreso y el control de horas cumplidas mensualmente, que dan cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, 24 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.3.

Continuada subordinación o dependencia Las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior, en este caso quien ejerciera el cargo de coordinador académico, para llevar acabo la ejecución de los contratos, por lo que existe una sujeción de aquel hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del SENA.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, pues como se encontró acreditado en el proceso las actividades curriculares se desarrollaban en virtud de lo dispuesto por el SENA, en las sedes y el programa académico que este indicara.

Esto se advierte luego de constatado el objeto y las funciones que se establecieron en el contrato de prestación de servicios suscrito entre los extremos procesales, de las certificaciones aportadas y de los formatos de control diligenciados por el contratista allegados al expediente, pues los programas curriculares no estaban a libre discernimiento del contratista, sino que la entidad era la que los elaboraba, dirigía, monitoreaba y verificaba el cumplimiento de la carga horaria.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

En efecto, Rogelio Saavedra Ortega estuvo obligado a prestar sus servicios como instructor, para lo cual se comprometió, entre otros, a la «prestación de servicios personales de carácter temporal para la formación, orientación y asesoría en los programas de formación titulada de cosmetología y en la formación complementaria de su competencia», así como «comunicar al Coordinador académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información registrada en Sofía Plus», «desarrollar sus actividades contractuales de acuerdo con la programación establecida en los procesos formativos del centro» además de «participar en los procesos de formación orientados al mejoramiento de la competencia 25 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega del instructor, definidos por el Centro como requisito» y «participar en los comités de evaluación y seguimiento ordinario y extraordinarios, que se programen para los aprendices y de acuerdo a la dinámica de los comités, definida en el Reglamento de Aprendices, garantizando en todo momento el debido proceso».

Asimismo, se advierte que la misión del SENA es «cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país (Ley 119/1994)»30, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las desempeñadas por el demandante.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor del área de cosmetología y estética, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»31 Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»32. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del actor, estaba sujeto a medidas u órdenes del SENA, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de cronogramas académicos y la sujeción a directrices de la coordinación académica, lo que demuestra que el SENA, en su calidad de empleador, contaba con la 30 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/misionVision.aspx. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32 Ibidem. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Respecto de lo manifestado en el recurso de apelación en cuanto al interés de los testigos Juan Esteban García Ruiz y Natalia Bolívar Álvarez en las resultas del presente litigio por tener procesos activos que versan sobre hechos similares, la Sala encuentra que lo manifestado por ellos encuentra soporte en las pruebas documentales allegadas al expediente, entre las cuales por ejemplo están los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el SENA que denotan la calidad personal del servicio no solo por el objeto contractual sino por las obligaciones del contratista pactadas allí, tales como «desarrollar sus actividades contractuales de acuerdo con la programación establecida en los procesos formativos del Centro… Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar la integralidad en la formulación procesos formativos» o los formatos de las actividades académicas desarrolladas mes a mes en los cuales se daba cuenta del proyecto formativo, las competencias, los resultados de aprendizaje y las horas empleadas para cada fase, información que además era fundamental para que se generara la autorización del pago por los servicios personales prestados por el demandante.

Así las cosas, de las copias de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y demás pruebas documentales, para el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2009 y el 19 de diciembre de 2015 se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación33 ha dispuesto que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 27 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 28 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). A juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»34.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, se encuentra que entre el 2009 y el 2015 se suscribieron 10 contratos entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA de los cuales los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades y que no fue acreditada una interrupción superior a los 30 días que implicara la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigiera presentar la reclamación administrativa y judicial, por lo tanto se tomará la fecha terminación del último contrato (000331 de 2015), es decir el 19 de diciembre de ese año como fecha desde la cual empezó a contar el término, comoquiera que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante el SENA el 17 de agosto de 201835, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.

Sin embargo, en virtud del principio de la non reformatio in pejus que desarrolla el artículo 31 de la Constitución Política que dispone que «Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único» (Resalta la Sala), se advierte que como la entidad demandada fue apelante único se confirmará en este punto la sentencia recurrida.

En este sentido, los demás reconocimientos del Tribunal estuvieron calculados en virtud de las circunstancias prestacionales derivadas del último contrato suscrito entre el demandante y la demandada, de tal suerte que no se alterarán en esta 34 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 35 Según el acto administrativo acusado, folios 34 y 35 del cuaderno 1. 29 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega instancia por la razón expuesta.

Ahora, en cuanto a lo decidido por el Tribunal respecto de las diferencias entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir en razón de la relación laboral acá demostrada, la Sala considera que en virtud de las previamente citadas reglas de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 no resulta procedente la devolución de los aportes al Sistema Integral de la Seguridad Social que el contratista sufragó de más, pues esos recursos corresponden a un pago de carácter obligatorio y al recaudo cuyo fin es específico, en suma no constituyen un crédito a favor del contratista, de manera que, no es plausible su «reintegro» al demandante, motivo por el cual, se revocará la orden de reembolso por los mencionados conceptos.

Ahora, si bien el SENA sostuvo en el recurso de apelación que la Comisión Nacional del Servicio Civil no había convocado a concurso de méritos para la oferta de los cargos de instructor de carrera y a ella era atribuible la falta del proceso de selección objetiva de personal, lo cierto es que tales argumentos no contradicen lo afirmado por el actor pues se demostró la existencia de la relación laboral toda vez que se acreditaron los requisitos para su configuración. De esta manera, los argumentos de defensa del SENA no tienen la fuerza suficiente de enervar las consideraciones expuestas en esta decisión que imponen reconocer la existencia de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA existió una relación laboral, razón por la cual se impone confirmar parcialmente la sentencia apelada. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispone: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 30 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma36.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada.

Ahora, en cuanto a la solicitud de la demandada de revocar la condena en costas proferida en la primera instancia, se considera que, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Rogelio Saavedra Ortega y el SENA durante el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2009 y el 15 de diciembre de 2015, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales; sin embargo, en razón a la calidad de apelante único del SENA y la imposibilidad de agravar su situación en esta instancia, no se ordenará el reconocimiento de las prestaciones sociales correspondientes al periodo anterior al 23 de enero de 2015. 36 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega En consecuencia, tal y como lo dispuso el a quo, Rogelio Saavedra Ortega tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal por el periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, sin que suceda lo mismo respecto del reintegro a favor del demandante de las diferencias entre los aportes realizados por este como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir en razón de la relación laboral acá demostrada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en tanto dispuso sobre el «reintegro» de las sumas de dinero pagadas por concepto de aportes para la Seguridad Social en pensión y salud, el cual quedará así: Tercero. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Regional Antioquia, a i) reconocer y pagar a favor de Rogelio Saavedra Ortega las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, para lo cual tomará como base los honorarios pactado en el contrato de prestación de servicios 000331 del 19 de enero de 2015, correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de enero y el 15 de diciembre de 2015, en el cual se demostró la existencia de la relación laboral; y ii) realizar los aportes para la seguridad social en el porcentaje que le corresponda al empleador, para lo cual tomará como base los honorarios pactados en el periodo aludido.

Segundo. Revocar el ordinal séptimo de la sentencia del 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en tanto condenó en costas a la demandada. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia del 5 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Rogelio Saavedra Ortega contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. 32 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00486-01 (2905-2020) Demandante: Rogelio Saavedra Ortega

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.