CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00810-01 (58.163) Actor: ASOCIACIÓN CANAL LOCAL DE TELEVISIÓN DE MEDELLÍN – TELEMEDELLÍN Demandado: CARLOS MARIO GIRALDO GAVIRIA Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – la demanda se radicó en vigencia del CPACA / COMPETENCIA FUNCIONAL – factor cuantía en procesos con vocación de doble instancia / CADUCIDAD – condena proferida en un proceso de CCA – término de caducidad – fecha en la que se realiza el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo para proceder de conformidad, en el sub lite empezó a correr en vigencia del CPACA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo del a quo por los apelantes / RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDADOS – análisis a la luz de lo previsto el Código Civil – DOLO DE LOS AGENTES – no se probó / CONDENA EN COSTAS – Improcedente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y el señor Juan Carlos Trujillo Barrera contra la sentencia del 19 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y se condenó en agencias en derecho. I. SÍNTESIS DEL CASO En sentencia del 26 de abril de 2012, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo del 8 de abril de 2011, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, como consecuencia, declaró la nulidad del Acuerdo 017 y del Oficio 10290 de 2000, por medio de los cuales la Asociación Canal Local de Televisión de Medellín suprimió el cargo que ocupaba la señora Alba Lucía López Miranda y comunicó la decisión, respectivamente; además, ordenó reconocer y pagar los emolumentos dejados de percibir por aquella desde su retiro.

La mencionada entidad afirmó haber realizado el pago respectivo, por lo que demandó en repetición a los ex agentes estatales involucrados en los hechos que dieron origen a la condena, con fundamento en que incurrieron en “dolo o culpa grave”. II.

ANTECEDENTES Demanda El 16 de mayo de 2013 (fl. 11 del c.1), la Asociación Canal Local de Televisión de Medellín, en adelante Telemedellín, por conducto de apoderado judicial (fl. 114 de c.1), radicó demanda de repetición contra los señores Carlos Mario Giraldo Gaviria, Juan Carlos Trujillo Barrera y Roger de Jesús Vélez Castaño, ex servidores de la entidad, con el fin de que se les condenara a reintegrar $928’228.848, suma que tuvo que pagar en cumplimiento de la condena impuesta el 26 de abril de 2012 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2288-11.

En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 1 – 2 del c.1): Teniendo en cuenta la sentencia del Consejo de Estado ( ) donde se declaró la nulidad del acuerdo 017 del 29 de diciembre de 2000 y el oficio 10290 de diciembre 11 de 2000, por hallar probada la desviación de poder en que incurrieron los funcionarios que intervinieron en dichos actos y decisiones, la Asociación Canal Local de Televisión de Medellín tiene derecho a repetir por el valor de $928’228.848 o lo que se pruebe.

Consecuencia del derecho de repetición, condénese a Carlos Mario Giraldo Gaviria, Juan Carlos Trujillo Barrera y Roger de Jesús Vélez Castaño al pago de $928’228.848 o lo que se pruebe. Condénese igualmente a favor de la Asociación Canal Local de Televisión de Medellín el valor correspondiente a indexación e intereses legales desde el momento en que se efectuaron los pagos de la condena de la señora Alba Lucía López Miranda hasta cuando se le haga el pago efectivo de dicha cifra por los acá demandado.

Condénese en costas y agencias en derecho a los accionados. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que, el 29 de agosto de 1997, la señora Alba Lucía López Miranda fue nombrada en el cargo de contadora de Telemedellín, el cual, posteriormente, se suprimió en virtud del Acuerdo 017 de 2000, decisión que fue notificada a través de Oficio 10290 de ese mismo año. La señora López Miranda promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad mencionada, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, como consecuencia, que se le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y que se le reintegrara al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría. El 8 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, con fundamento en que a la demandante de ese proceso se le respetaron los derechos que le asistían respecto del cargo que desempeñaba, al punto que recibió el pago de la indemnización correspondiente, dado que no fue posible su reubicación. También advirtió que “las funciones que aquella desempeñaba fueron asignadas al subgerente financiero”, cargo que para la época era desempeñado por un funcionario que era contador público, pero luego éste renunció, motivo por el cual dicha labor fue asignada a otras personas mediante contratos de prestación de servicios, actuación que no generaba ningún vicio.

Contra esa determinación, la señora Alba Lucía López Miranda interpuso recurso de apelación, para lo cual indicó que en la supresión se incurrió en desviación de poder y falsa motivación, puesto que luego de su retiro se contrató la prestación de las funciones que ejercía y nunca se buscó el mejoramiento del servicio. El 26 de abril de 2012, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia apelada, toda vez que encontró probada una desviación de poder, al considerar que con la supresión no se buscó mejorar el servicio, tanto así que este fue prestado por otras personas contratadas en la modalidad de prestación de servicios profesionales, y no se reincorporó a la afectada, a pesar de que sus funciones siguieron cumpliéndose en la entidad.

A través de las Resoluciones 0232, 0233, 0235 y 1382 del 4 y 5 de octubre de 2012, Telemedellín reconoció $928’228.848 a favor de la demandante de esa controversia. Aduce la entidad aquí accionante que los demandados incurrieron “en dolo o culpa grave”, en la medida en que sus actuaciones no contribuyeron a mejorar el servicio, porque las funciones que desempeñaba la señora Alba Lucía López Miranda nunca desaparecieron, por el contrario, fueron contratadas por terceros, desconociendo el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y la jurisprudencia. Refirió que el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 establece que la conducta es dolosa cuando con ella se persigue un fin distinto a los propios del Estado, lo que permite presumir que existió desviación de poder de los ex agentes estatales, “como lo declaró la sentencia”; empero, expresó que, de no aceptarse ese título de imputación, cabría hacer la atribución por la culpa grave, en los términos del artículo 6° de ese cuerpo normativo, teniendo en cuenta que “extralimitaron las funciones propias del cargo, al desconocer las necesidades de un contador, lo que se traduce en un abuso de su competencia y violación de normas de derecho”.

Trámite en primera instancia En auto del 25 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de la referencia y ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público (fls. 139 – 140 del c.1). 2.1. Contestación de la demanda 2.1.1. El señor Roger de Jesús Vélez Castaño manifestó que Telemedellín ejecutaba actos de comercio y, por tal razón, estaba obligada a llevar la contabilidad en debida forma, de ahí que, al suprimirse el cargo de contador, algunas de esas funciones fueron cubiertas unos días por aquel, porque así lo decidió la junta directiva.

Expresó que, si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de los actos enjuiciados, lo cierto era que no hizo alusión a que “hubiera intervenido en la producción del daño antijurídico” y, en todo caso, la supresión, reincorporación o nombramiento del cargo de contador no era de su competencia. Asimismo, propuso como excepciones las denominadas (i) inexistencia de nexo causal, por cuanto no intervino en la expedición de los actos administrativos anulados y “para la época en la que se tomó la decisión de suprimir el cargo que ocupaba la señora Alba Lucía López Miranda, no prestaba sus servicios en la entidad” e (ii) inexistencia de actuación dolosa o gravemente culposa, bajo el entendido de que los demás demandados “fueron quienes suscribieron y ejecutaron los actos declarados nulos” (fls. 152 – 166 del c.1). 2.1.2.

El señor Juan Carlos Trujillo Barrera aclaró que las presunciones de la Ley 678 de 2001 no resultaban aplicables al caso examinado, ya que los hechos que generaron el pago de la condena por la que se repite acaecieron en el año 2000. Sostuvo que participó como miembro de la junta directiva, en representación y por la delegación del alcalde de Medellín, ciñéndose a las funciones que se le impusieron; además, que no tuvo relación con la firma de los contratos de prestación de servicios que después se generaron.

Puntualizó que la entidad demandante omitió precisar cuál era la causal que ameritaba la procedencia del medio de control de repetición en su contra, “pues de manera simultánea plantea una culpa grave o dolo, las cuales se excluyen entre sí y también exigen plena prueba”, lo que aquí no ocurre, puesto que solo se aportó copia de las providencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de las resoluciones en las que se reconoció el pago de la condena y de las órdenes de pago de la obligación (fls. 171 – 185 del c.1). 2.1.3.

El señor Carlos Mario Giraldo Gaviria puso de presente que la supresión del cargo de la señora Alba Lucía López Miranda fue decidida por la junta directiva, mas no por él en su calidad de gerente de la entidad, de manera que, al comunicar esa decisión, lo único que hizo fue cumplir con lo acordado por esa colegiatura, así como con los estatutos internos y el manual de funciones vigente, que se lo exigían.

Al respecto, predicó las siguientes excepciones: (i) Falta de dolo o culpa grave, “pues no tuvo una actividad positiva en la decisión de la supresión del cargo y, de no comunicar la decisión, obligaba a seguir pagando el salario como contadora, lo que hubiera causado un posible detrimento para el canal y una falta disciplinaria en su contra”.

(ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no generó el daño que dio lugar a la condena patrimonial. (iii) Falta de integración del litis consorcio necesario, en el sentido de que el órgano que decidió la supresión del cargo fue la junta directiva y, por ende, era a todos los integrantes de esta, a quien debía demandarse. (iv) Falta de prueba del pago, dado que no se allegó documento que demostrara que la señora López Miranda recibió a satisfacción el pago respecto del cual se pidió su reembolso.

(v) Falta de causa para pedir, con base en que su actuación se circunscribió a comunicar a la señora López Miranda lo que había decidido la junta directiva, determinación que surgió de un análisis previo en el que se observaba la crisis financiera que estaba soportando el canal y limitaba su funcionamiento. De otra parte, afirmó que, por orden de la junta directiva y de la gerencia anterior, realizó un estudio técnico de la planta de cargos, el cual estuvo asesorado por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Arguyó que el Consejo de Estado hizo “una mala interpretación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”, por cuanto, aunque se alegó como causa para la supresión del cargo el mejoramiento del servicio, todos los documentos arrimados al plenario fueron consistentes en señalar que esa decisión se soportó en la crisis económica que estaba atravesando la entidad (fls. 196 – 210 del c.1). 2.2.

Audiencia inicial El 8 de abril de 2014 se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las excepciones propuestas por los demandados y, a su vez, indicó que la falta de legitimación en la causa debía estudiarse en la sentencia que resolviera la controversia de fondo. A continuación, procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: El problema jurídico consiste en determinar que efectivamente los señores Juan Carlos Trujillo Barrera, Carlos Mario Giraldo Gaviria y Roger de Jesús Vélez actuaron con culpa o dolo grave en los hechos por los cuales se presentó la demanda de repetición. La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Acto seguido, el magistrado conductor tuvo como pruebas las allegadas por la entidad demandante y decretó las pedidas por ambos extremos de la litis (fls. 214 – 236 del c.1). 2.3.

Audiencia de pruebas El 6 de mayo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se corrió traslado a las partes de los documentos allegados conforme a las solicitudes probatorias formuladas por las partes, se requirió copia del proceso con radicado 2288-11, y se recibió el testimonio de la señora María Teresa Berrio Palacio (fls. 242 – 243 del c.1). 2.4.

Alegatos de conclusión El 27 de agosto de 2013 se ordenó que los alegatos de conclusión y el concepto del representante del Ministerio Público se hicieran por escrito (fl. 378 del c.1). 2.4.1. El señor Juan Carlos Trujillo Barrera reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 382 – 396 del c.1). 2.4.2. El señor Carlos Mario Giraldo Gaviria resaltó que las pruebas obrantes al plenario acreditaban que la única causa de la supresión del cargo de la señora Alba Lucía López Miranda fue la crisis económica que afrontaba el canal en esos momentos, y no de mejorar el servicio (fls. 405 – 410 del c.1). 2.4.3.

El señor Roger de Jesús Vélez Castaño sostuvo que no tuvo relación con los actos que se declararon nulos, teniendo en cuenta que estos fueron expedidos en el 2000 y su vinculación como gerente se dio entre el 2001 y el 2003. Agregó que “la conducta generadora del daño consistió en la suscripción ilegal del acto administrativo y no en el cumplimiento posterior del mismo, pues como se advierte esta es una obligación legal que no puede ser desconocida por los funcionarios de la entidad, quienes estaban llamados a respetar las decisiones que en su momento se ajustaban aparentemente a preceptos jurídicos que regulaban su expedición”.

Adujo que no resultaba de recibo el argumento de la entidad, según el cual contribuyó a la producción del daño antijurídico, por cuanto contrató bajo la modalidad de prestación de servicios las labores que realizaba la señora López Miranda, pues la junta directiva ya había tomado la decisión de suprimir el cargo (fls. 416 – 424 del c.1). 2.4.4.

Telemedellín concluyó que los demandados cometieron irregularidades en las decisiones adoptadas, puesto que no pretendieron mejorar el servicio, se basaron en un estudio aislado y suscribieron contratos de prestación de servicios cuando ello estaba expresamente prohibido (fls. 411 – 415 del c.1). 2.4.5. El Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones invocadas, dado que, en su criterio, el actuar de los demandados estuvo amparado en el proceso de reestructuración al que se vio abocada la entidad, decisión que contó con los estudios previos exigidos por las normas vigentes, se desarrolló “a lo largo de tres administraciones”, y no podía olvidarse que Ley 790 de 2002, relacionada con la prohibición de la suscripción de contratos de prestación de servicios para proveer tal cargo, entró a regir con posterioridad a la fecha de los hechos.

Mencionó que el único interés de aquellos “era sacar avante el canal y la única alternativa posible, en principio, era vender o cerrar, pero la junta luego decidió restructurar la planta de personal”; sin embargo, no podía perderse de vista que a dichas reuniones asistieron todos los miembros que la conformaban, sin que el presidente tuviera la facultad de imponer alguna determinación. Advirtió que el hecho de que se hubiera declarado la ilegalidad de los actos demandados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho no probaba el dolo o la culpa grave aludida, máxime cuando en el fallo no se describieron las actuaciones de cada uno de los demandados (fls. 397 – 404 del c.1).

Sentencia de primera instancia En sentencia del 19 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, denegó las pretensiones de la demanda. A su juicio, no se acreditó alguna de las conductas alegadas, en la medida en que (i) los señores Carlos Mario Giraldo Gaviria y Juan Carlos Trujillo Barrera, ex presidente de la junta directiva y ex gerente de Telemedellín, respectivamente, adelantaron las gestiones necesarias en beneficio del canal local, pues por la situación presupuestal tan compleja que afrontaba, “se adelantó una reestructuración como medida menos gravosa al cierre o la venta”, la cual contó con el acompañamiento permanente del Departamento Administrativo de la Función Pública, y (ii) el señor Roger de Jesús Vélez Castaño “no ostentaba la calidad de gerente para cuando se suprimió el cargo de la señora López Medina” y, pese a que se vinculó como contratista para cumplir algunas funciones que ella venía desempeñando por unos días, “es ajeno a los hechos base de la acción de repetición”.

Por último, condenó a la entidad demandante a pagar $928.229, por agencias en derecho (fls. 427 – 440 del c. ppal). 4. Recursos de apelación 4.1. La parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual expresó, en primer lugar, que las funciones que ejercía la señora Alba Lucía López Miranda se continuaron prestando y, por ende, no había lugar a suprimir el cargo y, de otro lado, que la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado demostraba que nunca se buscó el mejoramiento del servicio y que “quienes intervinieron en la supresión del cargo, lo hicieron con desviación de poder”.

Añadió: ( ) los accionados propiciaron a que se supliera el cargo y las funciones del mismo, como era imposible que desaparecieran, fueron llevadas a cabo mediante contratos de prestación de servicios profesionales, los que están expresamente prohibidos y desconocieron los derechos salariales y prestacionales y la Ley 790 de 2002. Reprochó la valoración probatoria que se efectuó de los elementos de juicio aportados, especialmente, del fallo condenatorio, toda vez que, a su juicio, “las conclusiones que allí se plasmaron eran suficientes para concluir que existía responsabilidad patrimonial contra estos” (fls. 444 – 448 del c. ppal). 4.2.

El demandado, Juan Carlos Trujillo Barrera pidió que se condenara a Telemedellín a pagar por concepto de agencias en derecho, en primera instancia, el 20% del valor total de las pretensiones, el cual asciende a $185’645.770, por cuanto, en su sentir, el a quo desconoció lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, que determina que se deben valorar las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura, así como la naturaleza, calidad, duración de las gestiones realizadas en el proceso y “la mala fe de impetrar la demanda” (fls. 449 – 457 del c. ppal). 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. En auto del 17 de noviembre de 2016, esta Corporación admitió los recursos de apelación presentados (fl. 459 del c. ppal) y, en providencia del 26 de enero de 2017, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto por escrito (fl. 464 del c. ppal). 5.2.

El señor Roger de Jesús Vélez Castaño insistió en lo sostenido a lo largo del proceso (fls. 465 – 468 del c.1). 5.3. Telemedellín destacó que no existía justificación válida para aumentar la condena por agencias en derecho, puesto que “no hubo un despliegue profesional desbordado y el trámite fue ágil y concentrado”. En lo relativo a la responsabilidad de los demandados, ratificó lo dicho en sus intervenciones (fls. 475 – 484 del c. ppal). 5.4.

El Ministerio Público solicitó confirmar la providencia recurrida, al estimar que no se acreditó que el estudio técnico y la decisión de reestructuración administrativa del canal hubiera sido autoría de los señores Juan Carlos Trujillo Barrera y Carlos Mario Giraldo Gaviria, presidente de la junta directiva y gerente del canal, sino que se trató de una decisión colectiva que adoptaron todos los miembros de la junta, la cual, de todas formas, fue razonada y soportada fáctica y jurídicamente.

En lo que relativo al señor Roger de Jesús Vélez Castaño, esbozó el mismo razonamiento del a quo. Finalmente, agregó que era procedente la modificación de la condena por agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3.1.2 y 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2013 (fls. 485 – 493 del c. ppal). III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005, dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada. 2.

Competencia La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155, (i) reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, (ii) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y (iii) reiteró el factor subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- e introdujo el factor objetivo debido a la cuantía para los asuntos de doble instancia. De tal manera que, en este caso, el análisis de la competencia de la Sala para conocer en segunda instancia de este proceso se efectuará con base en la Ley 1437 de 2011, pues se inició en vigencia de ese cuerpo normativo.

El artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, “de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de 500 SMLMV y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.

En el caso bajo estudio, se advierte que la pretensión del medio de control de repetición superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en primera instancia, dentro de un proceso de repetición con vocación de doble instancia. 3.

Oportunidad del medio de control Para efectos de determinar si la demanda de repetición se presentó dentro de la oportunidad legal prevista, la Sala estima conveniente precisar que, aunque a este asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, el pago de la condena objeto del sub lite se profirió en vigencia del Decreto 01 de 1984, por tal razón, Telemedellín debía cumplirlo en los términos del artículo 176 y 177 de ese cuerpo normativo, según lo ordenado en la parte resolutiva del fallo del 26 de abril de 2012, dictado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (fls. 51 – 68 del c.1).

De modo que la entidad demandada tenía un plazo de 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia mencionada, lo cual ocurrió el 29 de mayo de 2012 (fl. 69 del c.1), por tanto, el término para pagar lo ordenado por la autoridad judicial corrió entre el 30 de mayo de 2012 y el 30 de noviembre de 2014.

Ahora bien, para efectos de contar la caducidad, cabe decir a la controversia le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el plazo para acudir ante esta jurisdicción empezó a correr con posterioridad al 2 de julio de 2012, norma que prevé: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…). 2.

En los siguientes, so pena de que opere la caducidad: l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.

De lo expuesto, se colige que lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha efectiva del pago de la condena o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin –18 meses, como ya se vio–, lo que ocurra primero. En el caso examinado, el último pago que cubría la totalidad de la condena por la que se repite se realizó el 19 de noviembre de 2012 (fl. 71del c.1), es decir, antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Decreto 01 de 1984.

Entonces, se advierte que la demanda se presentó oportunamente el 16 de mayo de 2013 (fl. 11 del c.1), pues la parte actora tenía hasta el 20 de noviembre de 2014 para hacerlo. 4. Alcance de los recursos En la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que no se probó la actuación “dolosa o gravemente culposa” de los señores Carlos Mario Giraldo Gaviria y Juan Carlos Trujillo Barrera.

A su vez, manifestó que el señor Roger de Jesús Vélez Castaño no ostentaba la calidad de gerente para cuando se suprimió el cargo que ocupa la señora López Medina. Ahora bien, la competencia para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados en los recursos de apelación formulados, motivo por el cual esta Subsección debe pronunciarse únicamente respecto de los puntos que los apelantes cuestionaron.

En la alzada, Telemedellín no controvirtió las razones del tribunal para negar las súplicas de la demanda frente al señor Roger de Jesús Vélez Castaño, de manera que la Sala se abstendrá de valorar su conducta. Sin embargo, del recurso se extrae que persistió en la configuración “del dolo y la culpa grave” de los demás demandados, respecto de quienes sí señaló, al igual que en la demanda, que no buscaron mejorar el servicio, porque las funciones que desempeñaba la señora Alba Lucía López Miranda nunca desaparecieron, al punto de que fueron contratadas por terceros, lo que estaba expresamente prohibido por la Ley 790 de 2002 y denotaba una desviación de poder, según las pruebas obrantes al expediente, especialmente, el fallo condenatorio de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por su parte, el demandado, Juan Carlos Trujillo Barrera, también apeló el fallo de primera instancia, en el sentido de señalar que existía justificación para aumentar la condena de agencias en derecho y fijarla en $185’645.770. En ese orden de ideas, le corresponde a la Subsección determinar, en primer lugar, si los demandados Carlos Mario Giraldo Gaviria y Juan Carlos Trujillo Barrera actuaron o no con “dolo o culpa grave” y, en segundo lugar, si procede la modificación de la condena por agencias en derecho impuesta por el a quo. 5.

Legitimación Telemedellín se encuentra legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la condena proferida por esta Corporación, en el expediente con radicado 2288-11. De otra parte, la Sala advierte que los señores Carlos Mario Giraldo Gaviria y Juan Carlos Trujillo Barrera se encuentran legitimados en la causa por pasiva, toda vez que en la demanda se les imputó el daño objeto de la controversia, por cuanto se dijo que con su actuar “doloso o gravemente culposo” dieron lugar al pago por el que se repite; no obstante, se aclarara que, en vista de que está por determinarse el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, el referido aspecto no se estudiará ab initio, sino al analizar de fondo el asunto. 6.

Prueba trasladada Según el artículo 174 de la Ley 1564 de 2012, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas”.

En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara a este proceso el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2288-11, prueba que el a quo decretó y corrió traslado de esta. Así las cosas, la Sala valorará, sin restricción alguna, las pruebas documentales que obran en la actuación señalada, dado que su traslado fue solicitado por la parte actora, la partes tuvieron la oportunidad de conocer su contenido y contaron con la oportunidad procesal para que, si así lo consideraban, formularan algún reparo, lo que no ocurrió, por lo que serán objeto de análisis. 7.

Conducta en cabeza de los demandados La Sala advierte que los supuestos fácticos debatidos en este proceso ocurrieron el 29 de noviembre y el 11 de diciembre de 2000, fechas en la que se expidieron los actos administrativos que dieron origen a la condena patrimonial a cargo de la accionante, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, razón por la cual la Sala ha sostenido que esa norma no es aplicable para calificar la conducta de los demandados, sino el artículo 63 del Código Civil que dispone: Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Esta Corporación ha señalado que los conceptos de culpa grave y dolo previstos en el Código Civil deben armonizarse con lo establecido en el artículo 6° de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como también con la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros postulados constitucionales como el de la buena fe (artículo 83), al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Es clara, entonces, la determinación de que, en materia de responsabilidad subjetiva, el análisis de la conducta del agente juega un papel decisivo.

De ahí que, como lo ha dicho esta Sección, no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Más ampliamente, la Sección ha explicado que: (…) no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Así las cosas, en aquellos eventos regidos por la normativa anterior a la Ley 678 de 2001, la calificación de si una conducta es “dolosa o gravemente culposa” le impone al actor una carga probatoria, de modo que es a este a quien le corresponde demostrar, con suficiencia, tal circunstancia y, solo en ese caso, habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial al demandado.

Precisado lo anterior, la Sala analizará el material probatorio obrante en el plenario, con el fin de analizar la conducta de los señores Carlos Mario Giraldo Gaviria y Juan Carlos Trujillo Barrera. Para tal efecto, se destacan los siguientes hechos probados: - En Resolución 021 de 1997, Telemedellín nombró en provisionalidad a la señora Alba Lucía López Miranda en el cargo de contadora, el cual era de carrera administrativa (fl. 13 del c.1). - El 12 de noviembre de 1999 se llevó a cabo una junta directiva extraordinaria, en la que se advirtió que el canal tenía un serio déficit económico, tanto así que no disponía de reservas para su funcionamiento, lo que hacía próxima la venta o el cierre definitivo en 6 meses, por lo que se contempló la posibilidad de suprimir cargos.

El quorum de la junta directiva, según la constancia de asistencia, se integró por los siguientes miembros (fls. 40 – 46): Juan Carlos Trujillo Barrera (delegado del alcalde y quien preside la reunión) Mauro Palacio Morales (gerente de Inder) Óscar Suárez Mira (gerente del Área metropolitana) Enrique Valderrama Jaramillo (gerente de EEVV) José Marduck Sánchez Castañeda (rector del Instituto Tecnológico Metropolitano) John Jairo González Ospina (delegado de la Secretaría de Hacienda) Selene Botero Giraldo (gerente de Telemedellín y secretaria de la junta) - Un mes después, la junta directiva examinó la posibilidad de “reestructurar la planta de cargos y salarios ( ) bajo la mano de un experto y después de un estudio técnico juicioso”, así como de cambiar de sede para minimizar gastos.

Como proposición se registró (fls. 47 – 50 del c.1): ( ) La gerente entregó a los miembros de la junta la actual planta de cargos con los respectivos salarios, para que se estudie por parte de todos los miembros y se apoye a la gerencia en el proceso de reestructuración de personal de Telemedellín. Tema que debe ser prioridad la próxima junta. - El 28 de enero de 2000, el gerente encargado de Telemedellín solicitó al Departamento Administrativo de la Función Pública designar un funcionario que acompañara a la entidad durante el proceso de reestructuración administrativa, a lo cual se accedió el 3 de febrero de esa anualidad (fls. 291 – 292 del c. de anexo 1) y, por consiguiente, se le entregó copia de los estatutos, de varios acuerdos, del manual de funciones, del informe de los cargos de la planta actualizada, del tipo de vinculación y de la evolución de los funcionarios en carrera administrativa, con el propósito de que fueran estudiados (fl. 208 del c. de anexo 1).

Al respecto, el departamento administrativo prestó asesoría el 14 y el 15 de febrero directamente en las instalaciones del canal (fl. 293 del c. de anexo 1). - El 21 de febrero de 2000, el alcalde de Medellín nombró al señor Carlos Mario Giraldo Gaviria como gerente de Telemedellín; el 14 de marzo y el 11 de abril, aquel pidió al Departamento Administrativo de la Función Pública expedir un concepto técnico sobre los estudios de reestructuración que se habían adelantado y, además, remitió el proyecto de reestructuración administrativa (fls. 112, 196 y 198 del c. de anexo 1). - En Resolución 706 del 25 de abril de 2000, el gerente redujo “a. el presupuesto general”;

“b. el plan anual mensualizado de caja del presupuesto general de gastos e inversiones” y “c. el plan anual mensualizado de caja del presupuesto general de ingresos” (fls. 210 – 212 del c. de anexos 1). - El 26 de abril de 2000, el director del Departamento Administrativo de la Función Pública informó al gerente del canal que los estudios “se encontraban ajustados a las metodologías recomendadas sobre la materia”, mes en el que también designó a una funcionaria para prestar asesoría al canal (fls. 125 y 323 del c. de anexo 1). - En Acuerdo 015 del 18 de julio de 2000, la junta directiva del canal suprimió 9 cargos como una medida para afrontar la crisis financiera (fl. 192 del c. de anexo 1). - El 20 de octubre siguiente, el director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por petición de la entidad actora (fl. 124 del c. de anexo 1), designó otro funcionario para prestar asesoría en el soporte técnico final del proyecto de reestructuración de la planta de personal (fl. 123 del c. de anexo 1). - El 29 de noviembre de 2000, la junta directiva de Telemedellín, en decisión unánime, definió las áreas a reestructurar para “dejar financieramente viable a la entidad” y señaló que la determinación gozaba de soportes como: los costos, gastos de la planta y comparativos de diferentes anualidades; el diagnóstico que la junta había realizado un año atrás; los estudios que adelantó el gerente con acompañamiento expertos; el trabajo de planeación estratégica en conjunto con Empresas Públicas de Medellín; los certificados de disponibilidad presupuestal y el concepto de viabilidad expedido por el Departamento de la Función Pública.

Asimismo, facultó al gerente de la entidad para que distribuyera los cargos de la planta global y adoptara el manual de funciones y requisitos (fls. 255 – 258 del c.1). - Mediante Acuerdo 017 del 29 de ese mes y año, la junta directiva modificó la planta de personal, decisión de la que se observa que (i) se suprimieron 13 cargos, entre estos, el que desempeñaba la señora Alba Lucía López Miranda (ii) se indicó que las funciones propias de la entidad serían ejercidas por una nueva planta de personal y (iii) se otorgó la posibilidad de pedir la reincorporación o indemnización a los afectados.

La decisión contiene la firma del señor Juan Carlos Trujillo Barrera y Carlos Mario Giraldo Gaviria, en calidad de presidente y secretario de ese cuerpo colegiado, respectivamente (fls. 19 – 21 del c.1). - Ese mismo día, se dejó constancia, especialmente, como funciones del gerente las siguientes (fls. 36 – 38 del c.1): ( ) Convocar a la junta directiva y a la asamblea de asociados a reuniones ordinarias y extraordinarias y actuar como secretario de la junta directiva.

( ) someter a consideración de la junta directiva y presentar a la aprobación del alcalde el proyecto de creación, modificación, adición o supresión de la planta de cargos. ( ) distribuir los cargos de la planta de personal. ( ) presentar a la junta directiva para su aprobación, el proyecto de presupuesto anual y sus modificaciones. - En Oficio 10290 de 2000, el señor Carlos Mario Giraldo Gaviria, en condición de gerente de Telemedellín, comunicó la decisión de la junta directiva a la señora López Miranda (fl. 22 del c.1) y, el 18 de septiembre de 2000, aquella pidió su reubicación (fl. 15 del c.1). - El 9 de marzo de 2001, Telemedellín, representada por el señor Luis Fernando Calderón Álvarez, secretario general, y el Instituto Tecnológico Metropolitano, quien hacía parte de la asociación, suscribieron un convenio interadministrativo para que esta última designara provisionalmente un profesional en materia contable y financiera que atendiera las necesidades del canal, bajo la precisión de que la primera entidad pagaría con publicidad en el canal por esos servicios (fls. 61 – 67 del c. de anexo 1).

Tal acto estuvo vigente hasta el 30 de marzo de 2002 (fl. 526 del c. anexo 2). - Por medio de Resolución de Gerencia General 1008 del 15 de junio siguiente, se liquidó la indemnización a favor de la señora Alba Lucía López Miranda, debido que no fue posible su reincorporación “por no existir empleo equivalente al ocupado” (fl. 70 del c. de anexo 1). - A partir de 2002, la entidad suscribió varios contratos de prestación de servicios para suplir funciones de asesoría tributaria y contable; sin embargo, estos no fueron suscritos por Trujillo Barrera ni por Giraldo Gaviria (fls. 329 – 339 del c.1). - La señora López Miranda radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad referida, a fin de que se declarara la nulidad del Acuerdo 017 y del Oficio 10290 de 2000 y, como consecuencia, que se le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y que se le reintegrara al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría (fls. 23 – 33 del c.1). - El 8 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda, proveído del que se destaca (fls. 663 – 672 del c. de anexos 2): ( ) Se puede considerar como una empleada de carrera administrativa, a la cual contrario a lo planteado sí se le dio un tratamiento de una empleada de carrera, pues se le brindaron las opciones que establece la ley cuando se trata de una supresión de un cargo y se le pagó la respectiva indemnización, por cuanto no fue posible su reubicación en la entidad.

En ese punto no se encuentra objeción a los actos impugnados. Se plantea una desviación de poder porque el cargo realmente era necesario para la entidad y fue reemplazada por una persona que no tenía título de contador y luego se suscribió un convenio con el ITM para que la contadora de dicha entidad prestara asesoría y posteriormente fue asumido por personas vinculadas mediante contratos de prestación de servicios.

( ) En el presente caso se demostró que las funciones desempeñadas por la contadora fueron asignadas provisionalmente al subgerente administrativo y financiero, quien ostentaba el título de contador público, pero ante la renuncia de esta dicha función fue asumida por la contadora del ITM, mediante un convenio interadministrativo y el servicio se pagaba con publicidad.

Es obvio que, al terminar dicho convenio, otras personas mediante contrato de prestación de servicios realizarían la labor, hecho que de ninguna manera demuestra desviación de poder, por el contrario, es una forma de abaratar costos en la empresa que se reestructuró. - El 26 de abril de 2012, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión apelada y, como consecuencia, anuló los actos administrativos enjuiciados y condenó a Telemedellín a pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir por la señora López Miranda, con sustento en los siguientes razonamientos ((fls. 51 – 67 del c.1): ( ) Es del caso señalar que no es posible establecer si las funciones de la actora desaparecieron o no en la nueva planta, dado que no aportó elemento de juicio alguno que permitiera determinar cuáles desempeñaba en la anterior organización, sin embargo, se encuentra demostrado que al cargo de Subgerente Administrativo y Financiero le fueron atribuidas labores relacionadas con la contabilidad de la empresa, además de que el perfil exigido era el de Contador Público.

( ) Los medios probatorios antes referidos demuestran que tras la supresión del cargo de Contador que venía desempeñando la demandante, las funciones fueron asumidas por el Subgerente Administrativo y Financiero, quien lo hizo tan solo por algunos días (desde el 15 de diciembre de 2000 hasta el 12 de enero de 2001). Posteriormente, a partir del 13 de enero de 2001, se les asignaron a profesionales a través de contratos de prestación de servicios.

De acuerdo con lo anterior se concluye que la administración retiró del servicio a Alba Lucía López Miranda, por supresión del cargo de Contador que venía desempeñando, y le indicó que no podía reincorporarla, puesto que no existía en la planta un cargo equivalente al suyo, sin embargo, las funciones de Contador eran contratadas con otros profesionales, a través de contratos de prestación de servicios.

Es claro que la administración, no buscó el mejoramiento del servicio con el retiro de la demandante, sino que la finalidad de la supresión del cargo de Contador era la de contratar el desempeño de dichas funciones a través de contratos de prestación de servicios, la cual constituye un vicio de desviación de poder que afecta de nulidad el acto administrativo demandado.

A lo anterior se agrega que la Ley expresamente prohíbe reemplazar cargos de planta mediante contratos de prestación de servicios, así lo dispone el artículo 17 de la Ley 790 de 2002. En ese orden, la presunción de legalidad de los actos demandados fue desvirtuada. Por lo expuesto se declarará la nulidad del Acuerdo 017 de 29 de noviembre de 2000 y del Oficio No. 10290 de 11 de diciembre del mismo año. - En la audiencia de pruebas, la señora María Teresa Berrio Palacio, quien para la época de los hechos era jefe de la división de desarrollo de personal de la entidad, declaró que, debido a las restricciones de publicidad que tuvo el canal en 1999, “nadie lo contrataba y los deudores no pagaban”.

De otra parte, afirmó que el municipio de Medellín se vio obligado a modificar el presupuesto que le giraba a la asociación, aunado al hecho de que Empresas Públicas de Medellín se retiró y “eso tuvo un gran impacto”. Aquella precisó que las opciones de la junta directiva eran “venderlo o cerrarlo y después se pensó en reestructurar la planta de personal”.

Aseguró que se le dio la orden al gerente de trabajar en un proyecto con la indicación de expertos y del Departamento Administrativo de la Función Pública y que, una vez se materializó la decisión de la junta, el subgerente financiero asumió algunas funciones contables, porque también tenía actividades administrativas, de tesorería y de presupuesto, pero él renunció al poco tiempo.

Explicó que el acuerdo se expidió “por la situación tan crítica económicamente, tanto que el canal empezó a canjear con sus clientes sus deudas a cambio de servicios administrativos para el canal”. Por último, mencionó que en el 2001 hubo cambio de la junta directiva (solo continuó el rector de ITM), la cual modificó el manual de funciones y los requisitos para el cargo.

Luego se efectuó un convenio interadministrativo y en la administración de 2002 se empezó a contratar por prestación de servicios. Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que, si bien se dijo que los demandados incurrieron en “dolo o culpa grave”, lo cierto es que realizar una imputación en la que se aleguen dichos aspectos de manera concomitante no resulta viable, dado que no es posible que el funcionario o exfuncionario, al mismo tiempo, quiera el resultado ajeno a las finalidades del servicio y, a su vez, no busque desmejorarlo.

Por tanto, se ha sostenido que, si el caso concreto permite una doble atribución de la conducta respecto de cada actuación desplegada o si la conducta amerita varias imputaciones de ese tipo, el interesado deberá plantear sus pretensiones de manera subsidiaria, porque, de esa forma, el demandado podrá ejercer su derecho de defensa debidamente.

En ese orden de ideas, la Subsección considera que la imputación realizada por la demandante solo puede analizarse bajo una conducta de dolo -muy a pesar de que en el Código Civil se equipare a la culpa grave-, pues solo estableció que los demandados quisieron, desde un punto de vista volitivo, el resultado desviado de su servicio; sin embargo, de entrada, se observa que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, no se acreditó esa conducta, por las razones que pasan a explicarse.

Cabe precisar que, contrario a lo sostenido por Telemedellín, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no es prueba automáticamente el dolo y, por ello, la responsabilidad personal del agente estatal en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite su conducta, en este asunto. De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición, ya que en esta sede judicial se puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del servidor o ex servidor público, es decir, a lo sumo, podría servir de punto de partida para determinar cuáles fueron los hechos que rodearon el proceso antecedente y los fundamentos de la decisión que tomó el juez en ese caso, pero no tienen el alcance de probar la conducta de los demandados en el proceso de repetición. Ahora, en relación con el señor Juan Carlos Trujillo Barrera, presidente de la junta directiva de Telemedellín para la época de los hechos, la Subsección observa que únicamente se puede calificar su conducta respecto del Acuerdo 070 de 2000, mediante el cual se ordenó la supresión del cargo de la contadora de esa entidad.

Se tiene probado que su actuación se limitó a asistir y a participar en la junta directiva, como lo había hecho en varias oportunidades, en representación del alcalde de Medellín –quien, según los estatutos, siempre debía presidirla–; sin embargo, no se probó que la expedición de tal acto fue fruto de un actuar individual, arbitrario o con desconocimiento del proceso de reestructuración que pudiera llegar a configurar una conducta como la endilgada, por el contrario, se demostró que la decisión de votar favorablemente estuvo soportada en los estudios técnicos exigidos por la Ley 443 de 1998 y los Decretos 1572 y 2504 de 1998, los cuales, a su vez, fueron realizados con apoyo y el aval del Departamento Administrativo de la Función Pública, así como los informes presupuestales del caso, el trabajo de planeación con Empresas Públicas de Medellín y las evaluaciones progresivas de tanto de esa administración, como de las anteriores, sobre la condición del canal, lo que permite colegir que actuó amparado bajo el principio de buena fe y con la convicción de que se trataba de una decisión ajustada a derecho.

Asimismo, las pruebas permiten establecer que no se trató de una iniciativa apresurada o improvisada, sino que desde 1999, debido a los problemas económicos que soportaba la entidad, la junta de socios venía contemplando la modificación de la planta de personal como una opción para sostener el canal y esa fue siempre la justificación de sus determinaciones.

De igual forma, hay que señalar que, si bien esta Corporación, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, anuló ese acto administrativo de carácter general, lo cierto es que, como se vio, de la transcripción de esa providencia no se desprende algún argumento de reproche específico frente a la expedición del acuerdo de reestructuración, por ejemplo, que violó la Ley 443 de 1998, que no existían los estudios técnicos o que no estaba motivado, etc.

En ese orden de ideas, resulta imposible sostener que el hecho de haber aprobado ese acuerdo fue lo que dio lugar a la condena patrimonial contra Telemedellín, máxime cuando, se repite, de la sentencia no desprende ello, sino que la desviación de poder se basó en dos fundamentos distintos que se analizarán más adelante. En todo caso, su conducta individualmente no hubiera teniendo la suficiencia de generar algún tipo de daño –el acuerdo fue aprobado por la totalidad de los miembros de la junta directiva– y tampoco puede admitirse que la obligación de probar el dolo en la actuación desplegada por el señor Juan Carlos Trujillo Barrera se superó con la sentencia por medio de la cual se condenó a indemnizar los perjuicios causados por la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que era obligación de Telemedellín demostrar que el funcionario actuó con la intención de causar daño, lo que aquí no se observa de esa prueba ni de los demás elementos de juicio obrantes al plenario.

A la misma conclusión arriba la Sala frente a la conducta del señor Carlos Mario Giraldo Gaviria, pues el hecho de suscribir el Acuerdo 070 de 2000, en la condición de secretario de la junta directiva, no demuestra por sí solo su actuar irregular, al punto de que por orden de ese órgano se le asignó la tarea de realizar los estudios y la elaboración del proyecto de reestructuración, función que cumplió con la asesoría constante de la entidad idónea en este tipo de asuntos y, una vez culminó su labor, puso a consideración de toda la junta directiva la propuesta, sin que se formulara objeción. Es claro también que el proceso de reestructuración no se realizó por iniciativa suya, en su calidad de gerente de Telemedellín, pues de ello dan cuenta todas las actas de la junta de socios revisadas.

Es menester señalar que fue la persona que firmó el otro acto administrativo que se declaró nulo, esto es, el Oficio 10290 de 2000, por medio del cual se le comunicó a la contadora de la decisión de suprimir el cargo; no obstante, de acuerdo con el manual de funciones y la directriz de la junta directiva, debía proceder de conformidad, so pena de que se configurara una falta disciplinaria en su contra.

De otra parte, conviene traer a colación que, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera general, el juez de la nulidad concluyó que existía desviación de poder, por cuanto (i) con la supresión no se buscó el mejoramiento del servicio, sino que la finalidad fue contratar dichas funciones a través de contratos de prestación de servicios, lo cual estaba expresamente prohibido y (ii) la señora Alba Lucía López Miranda no fue reincorporada, a pesar de que sus funciones se prestaron por terceras personas.

En lo atinente a la suscripción de contratos de prestación de servicio, la Sala destaca que no ocurrió de manera inminente a la supresión del cargo de contadora, pues recuérdese que luego de ese hecho se le encargó provisionalmente a un empleado “funciones contables”, pero tres meses después la entidad celebró un convenio interadministrativo con el Instituto Tecnológico Metropolitano de Medellín, por aproximadamente un año, acto jurídico en el que no tuvo participación el señor Carlos Mario Giraldo Gaviria.

Lo que sí se tiene probado es que sólo a partir de 2002, la entidad suscribió varios contratos de prestación de servicios para suplir funciones de asesoría tributaria y contable, pero en aquellos tampoco intervino la persona mencionada. De este modo, no se puede atar un reproche doloso del demandado frente a la prohibición del artículo 17 de la Ley 790 de 2002, porque esa norma entró a regir el 7 de diciembre de ese año y, previo a ese momento, al menos en este proceso, no se acreditó la suscripción de ese tipo de contratos por parte de la entidad, aunado al hecho de que cuando empezó a aplicarse esa disposición ya se habían modificado los manuales de funciones y requisitos para desempeñar funciones contables al interior de la entidad.

Respecto del segundo argumento propuesto en el proveído condenatorio, según el cual la señora Alba Lucía López Miranda no fue reincorporada, a pesar de que las funciones siguieron cumpliéndose, la Subsección evidencia que tanto de la demanda de la referencia como de los argumentos del proceso en ambas instancias y del recurso de apelación por parte de Telemedellín no se deriva la atribución de esa conducta concreta al señor Carlos Mario Giraldo Gaviria, quien negó ese derecho y, en su lugar, otorgó la indemnización correspondiente, de manera que la Sala no tiene fundamento para evaluar si incurrió o no en un comportamiento con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio.

De todas formas, brilla por su ausencia una prueba que permita determinar si las funciones de la señora López Miranda realmente desaparecieron o no en la nueva planta de personal, para así sostener que el gerente estaba obligado a reincorporarla, al margen de la forma en la que superó esta discusión el juez de la nulidad, quien sostuvo que, si bien no se probó, lo cierto era podía hacerse una similitud con “relación a las laborales que le fueron atribuidas al subgerente financiero y administrativo relacionadas con la contabilidad”.

En suma, a la Sala no le cabe duda de que el Acuerdo 070 y el Oficio el Oficio 2000 fueron anulados porque, a juicio del juez de la nulidad, se configuró una desviación de poder; no obstante, el análisis de legalidad de esos actos administrativos dista del estudio de la conducta de los agentes o ex agentes estatales. En efecto, si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento el juez tuvo por superados los elementos para declarar su ilegalidad, ello no significa que, en todos los eventos, pueda individualizarse dicha conducta a un servidor en específico.

Aquello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que en el primer acto que incidió en la declaratoria de nulidad fue proferido por un cuerpo colegiado integrado por varios empleados públicos, entre otros, el señor Juan Carlos Trujillo Barrera, el cual, si bien incidió directamente en el acto de cumplimiento dictado por Carlos Mario Giraldo Gaviria, lo cierto es que, del material probatorio que se allegó al proceso, no puede concluirse que sus conductas estuvieron precedidas de dolo, lo que hace imposible llegar a las reflexiones del juez de ese sumario para adjudicar responsabilidad en este asunto.

Por lo anterior, a falta de aquel material probatorio, la Sala no puede, ni siquiera por vía indiciaria, confrontar que los actos administrativos vulneraron el ordenamiento jurídico al haberse proferido con una intención distinta a la de mejorar el servicio de la entidad pública. En consecuencia, a pesar de que se estableció que los demandados suscribieron el Acuerdo 070 y el Oficio el Oficio 2000, lo cierto es que, a falta de las pruebas que indiquen la finalidad desviada al expedirlos, resulta difícil determinar o llegar a las conclusiones a las que arribó el juez de aquel sumario para adjudicar responsabilidad en este asunto.

Debe dejarse claro que no quiere decir la Sala que en el proceso de nulidad y restablecimiento el operador judicial hubiere errado, sino, en cambio, que ese aspecto teleológico que identificó como transgredido objetivamente no es posible imputarlo a los señores Juan Carlos Trujillo Barrera y Carlos Mario Giraldo Gaviria. A todo lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, deber que no cumplió la parte actora.

Por las razones expuestas, la Sala estima que en el proceso de repetición no se probó la conducta dolosa que se les atribuyó a los demandados Juan Carlos Trujillo Barrera y Carlos Mario Giraldo Gaviria, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 8. Condena en costas En el presente asunto, el a quo condenó a la entidad demandante a pagar $928’229, por concepto de agencias en derecho, decisión que fue cuestionada por uno de los demandados, para lo cual sugirió su aumento al equivalente al 20% del valor de las pretensiones, esto es, $185’645.770.

Pues bien, dado que la impugnación se dirigió a cuestionar el monto de las agencias en derecho, las cuales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 366 del Ley 1564 de 2012 solo pueden controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas, la Sala considera que este aspecto no es susceptible de ser discutido a través del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia y, por ende, ser estudiado en la providencia que desata la apelación, criterio que ha reiterado en varias oportunidades esta Subsección. 8.1.

Otra consideración: procedencia de la condena en costas en segunda instancia a quien le resultó desfavorable el recurso de apelación De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público. Por esta razón, en esta instancia, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso, pese a que se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad.

SEGUNDO. Sin condena en costas, en segunda instancia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF