CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh Demandado: Empresa de Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cartagena Tema: Declaratoria de insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción. Naturaleza del empleo de secretario general de Transcaribe S.A. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Tania Rosa Díaz Sabbagh presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del acta de la reunión ordinaria de la Junta Directiva de la Empresa de Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cartagena2 128 del 2 de noviembre de 2017, «en lo que concierne a la decisión de nombrar en su reemplazo a la abogada Mónica Patricia Manrique Montaño». 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro al empleo que venía desempeñando, sin solución de continuidad; ii) el 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Transcaribe S.A. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh pago de los emolumentos salariales con sus incrementos anuales dejados de percibir desde la fecha de su retiro [14 de noviembre de 2017]; iii) la actualización de las sumas adeudadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA; y iv) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Transcaribe S.A. fue constituida, mediante escritura pública 654 del 15 de julio de 2003, como una «una sociedad anónima de carácter comercial e industrial estatal de orden distrital». 3.2. La Cámara de Comercio de Cartagena adelantó el proceso de selección «por méritos» con el fin de proveer el empleo de secretaria general de Transcaribe S.A., como consecuencia del cual, mediante acta 018 del 2 de noviembre de 2005, Tanía Rosa Díaz Sabbagh fue designada en el empleo, del cual tomó posesión el 15 de noviembre de esa anualidad. 3.3.

La demandante ocupó el empleo de secretaria general de Transcaribe S.A. entre el 15 de noviembre de 2005 y el 14 de noviembre de 2017, esto es, durante 12 años y 9 días. 3.4. El 2 de noviembre de 2017, como consta en el acta 128 de la reunión ordinaria de la junta directiva de Transcaribe S.A., fue designada en su reemplazo Mónica Patricia Manrique Montaño. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas invocó los artículos 2,13, 25, 48, 125, 209 y 280 de la Constitución Política; y 3, 44, 137, 138 y 179 del CPACA. 5. El concepto de violación se sustentó en los siguientes argumentos: 5.1. El acto a través del cual fue retirada del servicio fue expedido con desviación de poder, porque si bien el empleo de secretaria general era de libre nombramiento y remoción el ejercicio de esta facultad discrecional debía «ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza»; sin embargo, no se consideró «la optimización de ese servicio como último fin», toda vez que la persona que fue designada en su reemplazo no contaba con «las condiciones que le fueron exigidas [a la demandante]» durante el proceso de selección y, en su lugar «se nombra directamente a una abogada, sin experiencia en el cargo, sin bilingüismo, sin doble titulación profesional, sin que pasara por un proceso previo de meritocracia». 3 Para mayor comprensión los hechos se sintetizarán de acuerdo con el material probatorio allegado.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 5.2. Con la expedición del acto demandado se desconoció el principio de igualdad porque se «se flexibiliz[aron] los requisitos para acceder al cargo, toda vez que mientras a la demandante se le exigió el conocimiento del idioma inglés, a quien se nombra en su sustitución no se le exigió». 5.3.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado «la entidad pública que retira del servicio a un funcionario con una muy buena hoja de vida, con amplia experiencia acumulada en una misma función pública, bilingüe, con dos títulos profesionales que guardan relación con las funciones del cargo, con ingreso al servicio por méritos previamente calificados, le corresponde probar cómo ha de mejorar el servicio que el separado prestó eficientemente». 5.4.

Transcaribe S.A. desconoció su derecho al trabajo y con ello que es «madre, esposa e hija, su sustento y el de su familia lo provee del salario que devengaba en la entidad demandada, y esa situación de vida para ella y su núcleo familiar fue abruptamente interrumpida por el acto de separación del servicio». 1.2. Contestación de la demanda 6. 1.2.1.

Transcaribe S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 6.1. La pretensión de nulidad se sustentó en que la causal de desviación de poder «asociado al derecho al trabajo, a la igualdad y a parámetros de proporcionalidad y racionalidad, argumentando los límites que tiene la discrecionalidad», para lo cual se limitó a referirse a «parámetros conceptuales de la desviación de poder, para lo cual, la única prueba que presenta es la hoja de vida de la demandante». 6.2.

En el caso en estudio «no existe mala fe, no se desmejoró el servicio, no ha habido acto inmoral o antiético que trasgreda los principios de la función administrativa. Aquí lo que ocurre, es que alguien afectado en su interés particular, so pretexto de ser idónea y super cualificada, desea supeditar a la Transcaribe S.A., a mantenerla en el cargo, como si tuviera una escritura sobre el mismo, o hubiera concursado en un cargo de carrera administrativa, so pretexto además, de haberse evaluado en su momento, su hoja de vida». 6.3.

Finalmente, propuso la excepción que denominó «ejercicio constitucional, legal y estatutario de una competencia funcional». 7. 1.2.2. Mónica Patricia Manrique Montaño solicitó ser desvinculada por carecer de legitimación en la causa por pasivo porque desde el 19 de diciembre de 2018 fue desvinculada del empleo de secretaria general de Transcaribe S.A. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 30 de Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 8.1. Si bien la demandante sustentó la configuración la causal de desvío de poder en que la persona que fue designada en su reemplazo tenía menos calidades académicas y de experiencia, tal argumento no estaba llamado a prosperar, comoquiera que en el proceso solo quedó acreditado que Mónica Manrique Montaño cumplía con los requisitos mínimos del empleo; sin embargo no se aportó la hoja de vida que permitiera constatar que en efecto «no tuviera más calidades académicas o de otro tipo que superaran las de la accionante». 8.2.

Adicionalmente, «el hecho de que la señora Díaz Sabbagh tuviera estudios y experiencia adicional no implicaban automáticamente la modificación de las condiciones del manual de funciones de la entidad; y que, por lo tanto, la próxima persona a elegir para ocupar el cargo debiera tener una hoja de vida más nutrida que la de la secretaria anterior». 8.3.

De acuerdo con los estatutos de la empresa el empleo de secretaria general era de libre nombramiento y remoción «elegidos por la Junta Directiva, para periodos de un año, reelegibles para el periodo siguiente», por lo que la designación efectuada a Tania Rosa Díaz Sabbagh no era indefinida sino que estaba sometida a un periodo de 1 año, tras el cual podía ser reelegida «esto, nos lleva a concluir que, lo que aquí sucedió fue que a la demandante no se le reeligió para continuar en el cargo, luego de vencido su periodo». 8.4.

En relación con la afectación al principio de igualdad, este no se configuró en el sub judice porque «el hecho de que la Junta Directiva aprobara la realización de un concurso de méritos, es mero ejercicio de la autonomía de dicho órgano decisorio, puesto que no existe norma que lo obligue a que siempre se debe elegir de esa forma». Adicionalmente, esta exigencia no fue establecida en los estatutos de la empresa. 8.5.

Finalmente, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, se abstuvo de condenar en costas al encontrar que la demanda contaba con fundamentos para demandar. 1.4. El recurso de apelación 9. Tania Rosa Díaz Sabbagh solicitó que se revocara la sentencia proferida por el tribunal y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 9.1.

Los actos a través de los cuales el nominador ejerce la facultad discrecional para nombrar y remover empleados se presumen legales e inspiradas en la mejora del servicio público, «ante lo cual nos preguntamos. ¿Qué pasó que para nombrar al remplazo de la accionante, ya no fue menester el conocimiento del idioma inglés como segunda lengua?, igualmente nos preguntamos.

¿Qué pasó que para nombrar a quien había de suceder en el cargo a mi asistida, no fue menester abrir un concurso de mérito para que a este cargo Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh accediera el mejor preparado?» [sic]. 9.2. Al a quo le correspondía «observar desde las pruebas el acto de nombramiento, amparado de presunción de legalidad, y el acto de desvinculación igualmente amparado de legalidad, estaba en el deber la Sala bajo la óptica del artículo 187 del Cpaca de analizar las razones que tuvo TRANSCARIBE SA, para eliminar los requisitos extras que le exigió a mi asistida y a todos aquellos que se inscribieron en el concurso de mérito para proveer el cargo a través de ese mecanismo, así como la exigencia de conocimiento de una segunda lengua (inglés).- Será que para proveer el cargo del cual es separada del servicio mi poderdante, esos requisitos ya no se requerían, y con ello la presunción de legalidad del acto de su nombramiento perdió validez.- Lastimosamente para el buen suceso de administrar justicia la SALA no se pronunció sobre el acto de nombramiento, no analizó ni cuestionó la eliminación de los requisitos extras, y si la optimización del servicio público es el fin último de la discrecionalidad para nombrar y remover, correspondía inevitablemente discernir las razones para que esos requisitos extras que optimizaron el servicio cuando fue nombrada mi poderdante perdieran actualidad cuando la separan y nombran a su remplazo». 9.3.

El tribunal concluyó que la demandante tenía la carga de aportar la hoja de vida de quien fue nombrada en su reemplazo para efectos de determinar que «no tuviera más calidades académicas o de otro tipo que superaran las de la accionante», sin embargo, ese documento se encontraba en poder de la demandada, por lo que era esta la que tenía la obligación legal de aportarlo con la contestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del CPACA. 9.4.

En la sentencia de primera instancia se concluyó que, según los estatutos de la empresa demandada, la designación del secretario general estaba sometida a 1 año, sin embargo, esto fue reformado a través del acta del 10 de marzo de 2007, protocolizada a través de la escritura pública 0872 del 22 de julio de 2011, a partir de la cual desapareció «el período fijo de un (1) año del cargo». 9.5.

En el fallo de instancia no se emitió pronunciamiento en relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según los cuales, en casos como el que es objeto de estudio, la hoja de vida de la demandante es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley.

Como sustento citó la sentencia proferida por la Sección Segunda el 8 de mayo de 2000 «actor: Doris Isabel Ceballos contra ISS, expediente 2459». 1.5. Tramite en segunda instancia 10. El recurso de apelación se admitió el 23 de enero de 2024, de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021. 11.

A través del recurso de apelación, la demandante solicitó que se requiriera a Transcaribe SA para que remitiera la hoja de vida de Mónica Manrique Montaño, a efectos de comparar las calidades académicas y profesionales con las de la Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh demandante.

Asimismo, en dicha impugnación aportó i) la escritura pública 0872 del 22 de julio de 2011 de la Notaría 6 del Círculo Notarial de Cartagena, por medio de la cual se suprimió de los estatutos sociales de Transcaribe SA, el periodo fijo de un año para, entre otros, el cargo de secretario general de la entidad, ello con el fin de esclarecer que el a quo se valió de una norma derogada, esto es, el artículo 61 de la escritura pública 985 del 31 de agosto de 2005, para negar las pretensiones de la demandante; y ii) el certificado de registro en la Cámara de Comercio de Cartagena de la escritura pública anterior. 12.

Dicha solicitud probatoria fue negada con sustento en las siguientes consideraciones: «Al revisar el expediente, el despacho encuentra que la parte demandante no acreditó que la hoja de vida de Mónica Manrique Montaño, que ahora pretende hacer valer, fuera solicitada en la oportunidad probatoria correspondiente en primera instancia, esto es, en términos del artículo 212 del CPACA, en «la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada […]».

Por tanto, no es procedente decretarla mediante este medio excepcional, pues con ello se desconocería el principio de oportunidad probatoria. Entonces, al no demostrase la causal 4 establecida en el artículo 212 del CPACA para la procedencia excepcional de las pruebas en segunda instancia, es innecesario estudiar los requisitos generales de toda prueba previstos en el artículo 168 del CGP, esto es, pertinencia, conducencia y utilidad.

De otro lado, frente a la escritura pública 0872 del 22 de julio de 2011 de la Notaría Sexta del Círculo Notarial de Cartagena y el certificado de registro en la Cámara de Comercio de Cartagena, que la demandante aportó junto con el escrito de la demanda, se observa que, la primera documentaría obraba en el proceso7 y la segunda no demostró la imposibilidad de solicitarla en la oportunidad procesal pertinente y, en todo caso, este certificado de registro no es de utilidad, ya que con la referida escritura está suficientemente probado el argumento expuesto por la demandante en el recurso de alzada.» 1.6.

El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. Se circunscribe a establecer: ¿si la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de Tania Rosa Díaz Sabbagh está viciada de nulidad por desviación de poder porque esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos 15. El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1254 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 16.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 19925, 443 de 19986 y 909 de 20047, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. 17.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos8 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial 4 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 5 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 6 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 7 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 8 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh entre los empleos que la conforman. De esta manera se establece la siguiente clasificación: 18. i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública.

Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública9, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo. 19. Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones.

En efecto, históricamente10 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador11; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor. 20.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». 21. De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él12. 9 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 10 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 11 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 12 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficiencia y eficacia. 22. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. 23. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política13, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores14.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir, sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. 24. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. 25. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional15 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 26.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios. 13 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 27.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»16. 28. iii) De período.

Por mandato constitucional17 o legal18 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros. 29.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. 29.1. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario19. 29.2. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son 16 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 18 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 19 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo. Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados20. 30. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. 20 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 31. En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público21, esto es que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan22; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo23 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación24. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos 32. Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. 33. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201525.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. 34. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201926, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, 21 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 25 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 26 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. 35. En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. 36.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera27. 37. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»28. 38.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.29 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 29 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». 39.

De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa. 40. Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. 41. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»30 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. 42. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»31. 2.2.3.

Naturaleza del cargo de secretario general de Transcaribe S.A. 43. De conformidad con los estatutos de la entidad demandada, Transcribe S.A. es una empresa industrial y comercial del Estado, sociedad por acciones, constituida entre entidades públicas, «de la especie de las anónimas, vinculada al distrito de Cartagena y regida en lo pertinente por las disposiciones legales aplicables a las empresas municipales y 30 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh distritales, y en lo particular a lo previsto en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998 y sus decretos reglamentarios». 44. Ahora bien, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. 45.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente32: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).

Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». 46.

En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. 47. Así, el Decreto 3135 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.33 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

(Resalta la Sala). 48. De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: i) el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; ii) el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y iii) el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos. 49.

Así las cosas, en el caso de las empresas industriales y comerciales, la regla general es que quienes prestan sus servicios tienen la calidad de trabajadores oficiales, empero, a través de los estatutos se precisarán cuáles servidores que desarrollen actividades de dirección o confianza ostentarán la calidad de empleados públicos. 50.

En el caso de Transcaribe, de conformidad con el artículo 61 de los estatutos, son empleados públicos de libre nombramiento y remoción el gerente general, el secretario general y el director de control interno de la sociedad; frente a quienes, la facultad nominadora se encuentra en cabeza de la Junta Directiva. Así las cosas, el cargo que desempeñó Tania Rosas Díaz Sabbagh [secretaria general] era de libre nombramiento y remoción. 2.2.3.

Estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción 51. La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»34. 52.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo35, entre los que 33 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 34 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 35 En adelante OIT. Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh se encuentran los Convenios 158 de 198236, 159 de 198337 y la Recomendación 166 de 198238, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador. 53.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. 54. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como excepción a la regla general de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; y iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 55.

Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado39». 56. Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral40: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata 36 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 37 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidas). 38 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 40 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción». 57. Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE]

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» 58.

De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], porque estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado. Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos41». 2.3.

Caso concreto 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01 Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 2.3.1. Hechos probados 59. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 59.1.

De acuerdo con el Acta 018 del 2 de noviembre de 2005, la junta directiva de Transcaribe aprobó que para la elección del secretario general se adelantara «un proceso de meritocracia similar al que utilizó para la escogencia del gerente general, a través de la Cámara de Comercio de Cartagena. 59.2. Aviso de convocatoria a concurso de méritos para proveer el cargo de secretario general de Transcaribe S.A., para el cual se debía acreditar: i) título profesional universitario en ciencias jurídicas, administrativas, económicas, contables, ingenierías o financieras y posgrado en áreas afines; ii) experiencia relacionada de más de 4 años; y iii) conocimiento acreditado de otros idiomas, además del español. 59.3.

El 15 de noviembre de 2005 Tania Rosa Díaz Sabbagh se posesionó en el empleo de secretaria general de Transcaribe, «nombrada mediante Acta de Junta Directiva No. 018 de noviembre 8 de 2005». 59.4. En el Acta 128 de 2 de noviembre de 2017, de la reunión de la junta directiva de Transcaribe S.A. consta lo siguiente: «El Sr. Alcalde mayor solicita a los miembros de la junta directiva de Transcaribe S.A. a permanecer en el recinto para tratar unos temas privadamente, y solicita a las demás personas retirarse del despacho, no obstante, la sesión queda abierta.

Hasta este momento de la sesión, funge como secretaria la Dra. Tania Díaz Sabbagh. Seguidamente, la junta nombra como secretaria ad-hoc a la Dra. Ercilia Barrios Flórez. Continúa la sesión, y la Junta Directiva llama a ingresar al recinto a la Dra. Tania Rosa Díaz Sabbagh. El alcalde (e) toma la vocería para informarle a la Dra. Díaz que la Junta Directiva dentro de su discrecionalidad ha decidido retirarla del cargo.

Se solicita a la Dra. Ercilia Barrios que inicie los trámites pertinentes para efectos de recibir el cargo de la secretaria general, en cuyo reemplazo se nomina a la abogada Mónica Manrique Montaño, cuya hoja de vida se entrega para estudio de la oficina asesora, a efectos de analizar el cumplimiento de los requisitos del cargo y emitir el concepto necesario para su posesión» 59.5.

La directora administrativa y financiera de Transcaribe, el 6 de septiembre de 2017, certificó que Tania Rosa Díaz Sabbagh «labora en la planta de personal de Transcaribe S.A. con contrato de libre nombramiento y remoción, en el cargo de secretaria general, desde el 15 de noviembre de 2005». 59.6. La directora administrativa y financiera de Transcaribe, el 15 de noviembre de 2017, certificó que Tania Rosa Díaz Sabbagh «laboró en la planta de personal de Transcaribe S.A. con contrato de libre nombramiento y remoción, en el cargo de secretaria general, desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2017» [sic].

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 59.7. Mediante comunicado interno TC-DJ-07.02.021-2017 del 2 de noviembre de 2017, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica le indicó que «[t]eniendo en cuenta la instrucción recibida por la junta directiva de Transcaribe S.A. durante la sesión de hoy, atentamente le solicito preparar lo necesario para la entrega del cargo de secretaria general, mediante un informe que contenga los asuntos que cursan trámite en su despacho, derechos de petición, supervisión de contratos, archivo documental, elementos y equipos que se encuentren bajo su custodia». 59.8.

A través del comunicado interno TV-DJ-07.02.024-207, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica expidió el «concepto jurídico. Análisis de la hoja de vida de la aspirante al cargo de secretaria general de Transcaribe S.A., abogada Mónica Manrique Montaño» en el que se indicó: «[E]s pertinente concluir que la aspirante […] cumple con el requisito de estudios, para ocupar el cargo de secretaria general de Transcaribe S.A. […] Conforme con lo expresado, la aspirante […] con un total de diez (10) años y nueve (9) días de experiencia relacionada con las funciones propias que pretende ocupar.» […] Conclusión: la aspirante […] cumple con los requisitos exigidos en el manual de funciones para ocupar el cargo de secretaria general de Transcaribe S.A., código 054 grado 54». 59.9.

El 15 de noviembre de 2017, Mónica Patricia Manrique Montaño se posesionó en el empleo de secretaria general de Transcaribe S.A., en el acta de esta diligencia se indicó que «[u]na vez verificada la documentación aportada por la doctora Mónica Patricia Manrique Montaño, la posesionada presentó ante el gerente de Transcaribe S.A. el juramento de rigor y prometió bajo su gravedad, desempeñar fielmente las funciones de su empleo». 59.10.

Mediante oficio TC-DAF-07.01-1711-2017 la directora administrativa y financiera de Transcaribe S.A. le dio respuesta a la «solicitud de información y copias», en el que se anunció que se anexaba, entre otros documentos, la «[h]oja de vida con todos los soportes académicos y de experiencia de la actual secretaria general Dra. Mónica Manrique Montaño». 59.11.

El 15 de mayo de 2018, el procurador 21 judicial II para asuntos administrativos, expidió constancia en la que indicó que se declaraba fallida la audiencia de conciliación «ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes». De acuerdo con esta, la solicitud de conciliación se radicó el 19 de febrero de 2018. 59.12. La jefe del departamento de idiomas de la Corporación Tecnológica de Bolívar certificó que Tania Rosa Díaz Sabbagh, «presentó examen de clasificación el día 7 de febrero del año 2003 y obtuvo una nota de cuatro punto cero (4.0) aprobando el curso 10 nivel intermedio II».

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 59.13. Certificados de estudios con los que acreditó, entre otros: i) abogada; ii) licenciada en ciencias de la información; iii) curso de «gestión de los recursos humanos en la administración pública»; iv) «especialista en estudios político-económicos»; v) magister en desarrollo social; vi) diplomado en gerencia ambiental y responsabilidad social empresarial. 59.14.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, Transcaribe S.A. fue constituida como «sociedad anónima de carácter comercial e industrial, regida por las disposiciones legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado». 59.15. De los estatutos de Transcaribe S.A. se destaca: «Denominación y régimen: […] es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas de la especie de las anónimas, vinculada al distrito de Cartagena y regida en lo pertinente por las disposiciones legales aplicables a las empresas municipales y distritales, y en los particular en el artículo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998 […] Artículo 61.

Régimen de empleados: el gerente, el secretario general y el director de control interno de la sociedad, son empleados públicos, de libre nombramiento y remoción, elegidos por la Junta Directiva para periodos de un año, reelegibles para el periodo siguiente; así mismo los empleados que ocupen puestos directivos, serán empleados públicos.

Los demás son trabajadores oficiales y estarán sujetos al régimen que la ley establece.» 59.16. Según consta en la escritura 0872 del 22 de julio de 2011, en la reunión del 22 de julio de 2011 se protocolizó el acta de la reunión del 30 de marzo de 2007 en la que la Junta Directiva de Transcaribe S.A., aprobó la propuesta de reforma del artículo 61 de los estatutos sociales en el sentido de «eliminar el periodo fijo para los cargos de secretario general y director de Control Interno».

Por lo que el referido artículo quedó así: «Artículo 61. Régimen de empleados. Los empleados públicos que ocupen puestos directivos, serán empleados públicos. El gerente general, el secretario general y el jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de la Sociedad, son empleados públicos de libre nombramiento y remoción, elegidos por la Junta Directiva.- Los demás son trabajadores oficiales y estarán sujetos al régimen que la ley establece». 2.3.2.

Análisis de la Sala 60. El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda al concluir que no se acreditó la configuración del desvío del poder en el ejercicio de la facultad discrecional con base en la cual se expidió el acto con el que se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante. 61. Tania Rosa Díaz Sabbagh solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia porque el tribunal no podía concluir que no se había logrado desvirtuar la presunción de legalidad del acto sin considerar «¿Qué pasó que para nombrar al remplazo de la accionante, ya no fue menester el conocimiento del idioma inglés como segunda lengua?, igualmente nos preguntamos.

¿Qué pasó que para nombrar a quien había de suceder en el Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh cargo a mi asistida, no fue menester abrir un concurso de mérito para que a este cargo accediera el mejor preparado?» [sic]. 62. Asimismo, toda vez que al a quo le correspondía «observar desde las pruebas el acto de nombramiento, amparado de presunción de legalidad, y el acto de desvinculación igualmente amparado de legalidad, estaba en el deber la Sala bajo la óptica del artículo 187 del Cpaca de analizar las razones que tuvo TRANSCARIBE SA, para eliminar los requisitos extras que le exigió a mi asistida y a todos aquellos que se inscribieron en el concurso de mérito para proveer el cargo a través de ese mecanismo, así como la exigencia de conocimiento de una segunda lengua (inglés).- Será que para proveer el cargo del cual es separada del servicio mi poderdante, esos requisitos ya no se requerían, y con ello la presunción de legalidad del acto de su nombramiento perdió validez.- Lastimosamente para el buen suceso de administrar justicia la SALA no se pronunció sobre el acto de nombramiento, no analizó ni cuestionó la eliminación de los requisitos extras, y si la optimización del servicio público es el fin último de la discrecionalidad para nombrar y remover, correspondía inevitablemente discernir las razones para que esos requisitos extras que optimizaron el servicio cuando fue nombrada mi poderdante perdieran actualidad cuando la separan y nombran a su remplazo» 63.

La sala advierte que el anterior reproche se centró en el supuesto cambio de los requisitos específicos para ocupar el empleo, en especial, la exigencia del conocimiento de un idioma diferente del español. Al respecto, se precisa que al expediente no fue aportado el documento a través del cual la Junta Directiva de la entidad estableció el manual de funciones y requisitos vigente al momento de la designación de Tania Rosa Díaz Sabbagh ni de su desvinculación. 64.

Pese a lo anterior, se encuentra que de conformidad con: i) el aviso de prensa de la convocatoria del concurso de méritos para proveer el empleo de secretario general de Transcaribe S.A., publicado en el periódico El Universal el 27 de septiembre de 2005, podían ocupar el cargo quienes acreditaran «título profesional universitario en ciencias jurídicas, administrativas, económicas, contables, ingenierías o finanzas y post-grado en áreas afines.

Experiencia relacionada de más de cuatro (4) años. Conocimiento acreditado de otros idiomas, además del español»; y ii) el comunicado interno TC-DJ-07.02-024-2017, mediante el cual se emitió concepto del cumplimiento de los requisitos de quien reemplazó a la demandante en el empleo de secretaria general, para ser designado se debía acreditar «título profesional universitario en ciencias jurídicas, administrativas económicas, contables, ingenierías o finanzas y postgrado en áreas afines» y «cuatro (04) años de experiencia relacionada». 65.

Así las cosas, aunque al sub judice no fueron aportados los documentos que permitieran tener certeza acerca de los requisitos exigidos para ocupar el empleo de secretario general de Transcaribe S.A., que se encontraban vigentes en los extremos temporales de la vinculación laboral de la accionante, ciertamente, esto no es suficiente para sustentar la supuesta ilegalidad del acto demandado.

Esto, porque el material probatorio aportado permite presumir que la Junta Directiva modificó tales exigencias, en tanto, según los estatutos de la empresa demandada, es competencia de esta «establecer la planta de personal necesaria para el cumplimiento del objeto social de la Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh empresa» [artículo 35.3.5 de los estatutos], lo que conlleva, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, establecer «[e]l perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo». 66. En suma, en el asunto en estudio se advierte que, en efecto, al momento de la desvinculación de Tania Rosa Díaz Sabbagh, para el desempeño del empleo de secretario general no se exigía el conocimiento de un idioma diferente del español, no obstante, esto no es suficiente para declarar la nulidad del acto con el que fue declarado insubsistente su nombramiento, puesto que, como se explicó, el órgano competente de Transcaribe S.A. tenía la facultad de modificarlas, claro está que, con el deber de guardar coherencia entre estas y las funciones del empleo.

Además, tampoco se alegó ni se demostró que esta modificación fuera contraria al cumplimiento de los fines estatales o de los principios que rigen la función pública. 67. De otra parte, si la demandante pretendía cuestionar el acto con sustento en el cambio de requisitos para ocupar el empleo, debió demandar la legalidad del acto con el que se efectuó la presunta reforma.

Además, aunque la decisión de designar o retirar a un servidor que desempeña un empleo de libre nombramiento y remoción se sustentó en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, no se pueden confundir los presupuestos de una y otra, en tanto, para la primera se debe verificar el cumplimiento de las exigencias del aspirante para su designación, mientras que para el otro, comoquiera que la naturaleza de las funciones de estos exigen plena confianza o implican una decisión política, es procedente «de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado42». 68.

La apelante cuestionó la conclusión del a quo, según la cual la demandante tenía la carga de aportar la hoja de vida de quien fue nombrada en su reemplazo para efectos de determinar que «no tuviera más calidades académicas o de otro tipo que superaran las de la accionante», sin embargo, ese documento se encontraba en poder de la demandada, por lo que era esta quien tenía la obligación legal de aportarlo con la contestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del CPACA. 69.

Al respecto, si bien es cierto que la hoja de vida de quien reemplazó a la demandante en el empleo de secretaria general de Transcaribe S.A. se encontraba en poder de la entidad empleadora, se advierte que, dentro de los elementos probatorios aportados con la demanda, obra el oficio TC-DAF-07.01-1711-2017 con el cual la directora administrativa y financiera de Transcaribe S.A. dio respuesta a la solicitud presentada por Tania Rosa Díaz Sabbagh y remitió, entre otros documentos, «la «[h]oja de vida con todos los soportes académicos y de experiencia de la actual secretaria general Dra. Mónica Manrique Montaño».

Así las cosas, según lo señalado en dicho documento [aportado 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh por la apelante], no es cierto que no tuviera la posibilidad de aportar la información que, a juicio del tribunal, impidió verificar que la persona designada en su reemplazo «no tuviera más calidades académicas o de otro tipo que superaran las de la accionante». 70.

Ahora bien, en relación con el cuestionamiento efectuado a la decisión de instancia, en cuanto concluyó que, según los estatutos de la empresa demandada, la designación del secretario general estaba sometida a 1 año, sin embargo, esto fue reformado a través del acta del 10 de marzo de 2007, protocolizada a través de la escritura pública 0872 del 22 de julio de 2011, a partir de la cual desapareció «el período fijo de un (1) año del cargo». 71.

Ciertamente, como lo señaló la recurrente, el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en una imprecisión en relación con la vigencia de aquella disposición de los estatutos que establecía que la designación del secretario general se efectuaría por el periodo fijo de 1 año; no obstante, esta Subsección no estima que esto sea suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, en tanto, de la lectura del acta que contiene la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, no se advierte que esta se sustentara en el cumplimiento del mencionado periodo.

Así las cosas, aunque la conclusión de que «lo que aquí sucedió fue que a la demandante no se le reeligió para continuar en el cargo, luego de vencido su periodo» no correspondía a la realidad, una lectura de la providencia permite evidenciar que esa no fue la ratio decidendi de la resolutiva, puesto que el argumento principal de esta fue la falta de elementos probatorios para acreditar la desviación de poder alegada, en ese sentido el a quo señaló: «Ahora bien, según la accionante, el desvió de poder se encuentra demostrado con el hecho de que la persona que la reemplazó en el cargo tenía menos calidades académicas y de experiencia que ella; sin embargo, considera la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar en este evento, como quiera que, en el proceso solo quedó acreditado que la señora Mónica Manrique Montaño cumplía con los requisitos mínimos del cargo, según lo manifestado en el concepto “COMUNICADO INTERNO No. TC-DJ-07.02-024-2017”48, pero al proceso no se trajo la hoja de vida de la señora Manrique Montaño, de modo que se pudiera constatar que en efecto no tuviera más calidades académicas o de otro tipo que superaran las de la accionante, por lo tanto la comparación que pretende la accionante no se puede realizar, aun cuando era su responsabilidad traer las pruebas necesarias al proceso.

De otro lado, también debe advertirse que, la señora Manrique Montaño cumplía con los requisitos para el cargo, por lo que, el hecho de que la señora Díaz Sabbagh tuviera estudios y experiencia adicional no implicaban automáticamente la modificación de las condiciones del manual de funciones de la entidad; y que, por lo tanto, la próxima persona a elegir para ocupar el cargo debiera tener una hoja de vida más nutrida que la de la secretaria anterior.» [sic] 72.

Por lo expuesto, se insiste que, pese a la imprecisión en relación con la vigencia de la disposición que establecía el periodo antes mencionado, no se encuentra que esta sea suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto en estudio, puesto que, no se advierte que esa haya sustentado la decisión de desvincular a la demandante del servicio.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh 73. Finalmente, la demandante cuestionó que no fuera tenida en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, en casos como el que es objeto de estudio, la hoja de vida de la demandante es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley.

Como sustento citó la sentencia proferida por la Sección Segunda el 8 de mayo de 2000 «actor: Doris Isabel Ceballos contra ISS, expediente 2459». 74. En la decisión judicial que se considera desconocida, la Sección Segunda, Subsección B señaló, como lo indicó la apelante, que «en asuntos como el presente la hoja de vida de la actora es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales de la servidora derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, su preparación académica, el cumplimiento de las responsabilidades a ella encomendadas, con ausencia de antecedentes disciplinarios, garantizaban la prestación del adecuado servicio público a que la sociedad aspira.

Estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto de insubsistencia sin ninguna justificación, desconoce la previsión del artículo 36 del C.C.A., antes anotada». 75. Sin embargo, dicha decisión no reflejaba la posición que frente a asuntos como el que es objeto de estudio se constituía en la posición del Consejo de Estado, en ese sentido, en la providencia en cita se precisó que «[n]o pasa la Sala por inadvertido que en numerosos pronunciamientos se viene sosteniendo que el acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario de libre nombramiento y remoción, se supone expedido en aras del buen servicio público, y que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del C.P.C.» y, a renglón seguido, indicó que «en asuntos como el presente» era aplicable la tesis a la que se refiere la demandante, esto es, que la hoja de vida era un elemento probatorio suficiente para desvirtuar la legalidad del acto. 76.

Lo anterior permite evidenciar que el pronunciamiento que la recurrente pretende se aplique en el sub judice respondió a las particularidades del caso que difieren del que es objeto de estudio, como pasa a explicarse. En aquella oportunidad la servidora a quien le fue declarado insubsistente el nombramiento del empleo de libre nombramiento y remoción, contaba en esa entidad con una experiencia de más de 27 años y una amplia preparación académica, pero, además, según se explicó en dicha providencia, en el acta de la sesión en la que se adoptó la decisión de desvincularla el presidente de la entidad al exponer «aspectos relacionados con la situación del Instituto» «[e]n lo que tenía que ver con las funciones de la actora, se transcribe lo siguiente:» Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh «“ la verdad es que la misma Previsora dice que el Seguro Social tiene personal idóneo para manejar no solamente los pliegos de licitación, sino el seguimiento de las pólizas e inclusive me dijeron que en el Seguro Social existe una funcionaria que lleva en el Seguro más de 10 años que se llama DORIS CEBALLOS y viene realizando esa función de vigilar y llevar todo lo que tiene que ver con las pólizas de seguros; pero no obstante tener ese personal, la actual administración del Seguro Social ha celebrado dos contratos de prestación de servicios profesionales ”.» 77.

En suma, si bien en la decisión en mención esta Corporación encontró que la hoja de vida de la servidora se constituía en una prueba suficiente para acreditar la desproporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional, ciertamente este no fue el único elemento considerado para esos efectos, sino que, adicionalmente previo a esa decisión se efectuó un «reconocimiento» de la labor desempeñada por ella.

En ese orden, se encuentra que si bien, en esa oportunidad se adoptó una decisión con la que se separó del precedente vigente en esa época, en el sub judice no se dan los supuestos fácticos que en esa oportunidad le permitieron al juez de segunda instancia declarar la nulidad del acto demandado. 78. Aunado a lo anterior, para esta Subsección, el contar con una excelente trayectoria académica y laboral no es suficiente para dar al servidor que ocupa un empleo de libre nombramiento y remoción una estabilidad laboral y mayor vocación de permanencia a la otorgada por el legislador por la naturaleza del empleo.

Lo anterior, porque constituye un deber de la administración vincular a la función pública a quienes demuestren las mejores habilidades y cualidades profesionales y académicas para el ejercicio del empleo; por lo que, aceptar como regla general, una interpretación como la pretendida en el recurso de apelación, conllevaría a desnaturalizar la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción que se constituyen en una excepción frente al ingreso al empleo público, que se justifica en el mayor grado de confianza que obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores43. 79.

Así las cosas, la Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la infracción de las normas en que debía fundarse la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de Tania Rosa Díaz Sabbagh, contenida en el acta de la reunión ordinaria de la Junta Directiva de la Empresa de Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cartagena 128 del 2 de noviembre de 2017; pues obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 80. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: 43 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 81.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 82. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 83.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 84. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3.

Conclusión 85. La Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder ni la infracción de las normas en que debía fundarse la decisión de declarar insubsistente el nombramiento de Tania Rosa Díaz Sabbagh, contenida en el del acta de la reunión ordinaria de la Junta Directiva de la Empresa de Sistema Integrado de Transporte Masivo de Cartagena 128 del 2 de noviembre de 2017, pues esta obedeció a la facultad discrecional del nominador, como elemento esencial del empleo de libre nombramiento y remoción derivado de la naturaleza misma del cargo previsto en la ley.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 86. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 13001-23-33-000-2018-00382-01 (4714-2023) Demandante: Tania Rosa Díaz Sabbagh FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Tania Rosa Díaz Sabbagh contra Transcaribe S.A., por los motivos expuestos en esta providencia Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC