REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de marzo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: LAURA INÉS DÍAZ DÍAZ Demandado: SUBSECCIÓN D DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Síntesis del caso: la demandante estimó vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales porque las autoridades accionadas negaron las pretensiones encaminadas a declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la prima de medio año. La Sala declaró improcedente el mecanismo, tras verificar que no cumplió con el presupuesto general de relevancia constitucional.

La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Laura Inés Díaz Díaz contra la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por la presunta violación de sus derechos fundamentales del debido proceso, mínimo vital e igualdad consagrados en los artículos 29, 53 y 13 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2022 la demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos. Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela 1) Mediante Resolución no. 5017 de 25 de septiembre de 2013 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por los servicios prestados como docente oficial vinculada desde el 15 de abril de 1991 hasta el 13 de noviembre de 2011. 2) A través de petición de 15 de octubre de 2019 solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 3) Con oficio S-2019-191083 de 17 de octubre de 2019 la Secretaría de Educación de Bogotá remitió la solicitud a la Fiduciaria La Previsora SA por cuanto era la entidad encargada de responder lo requerido. 4) Mediante oficio no. 20200870230361 de 16 de enero de 2020 la Fiduciaria La Previsora SA negó lo solicitado por la demandante. 5) La parte actora formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 15 de octubre de 2019 ante la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la nulidad del oficio no. 20200870230361 de 16 de enero de 2020 proferido por la Fiduciaria La Previsora SA. 6) El Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con sentencia de 11 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda. 7) La parte demandante apeló y la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 12 de noviembre de 2021 confirmó la decisión de primera instancia. El fundamento de la vulneración La solicitante señaló que se configuró un defecto material o sustantivo porque en las providencias judiciales atacadas y en el acto administrativo proferido por la 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela Fiduciaria La Previsora SA no se tuvo en cuenta que lo pretendido era el reconocimiento y pago de la prima prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual es completamente diferente a la mesada 14 consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que por ser del régimen especial de docentes y estar vinculada al Fomag con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le aplicaba el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989. Expresó que se vulneró su derecho del debido proceso, por cuanto la autoridad judicial accionada aplicó de manera errada el precedente del Consejo de Estado.

Asimismo, sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social pues, a su juicio, el hecho de no haberse proferido una sentencia conforme a derecho le ha generado no solo problemas económicos sino emocionales y familiares que han desmejorado su calidad de vida. Añadió que se pasó por alto el principio de irretroactividad de la ley puesto que a la fecha en que consolidó su derecho a pensionarse se debió aplicar la normatividad que se encontraba vigente en dicho momento y solo se podía cambiar la aplicación de esa disposición si la nueva resultaba más favorable.

Por último, aseveró que los actos administrativos demandados adolecían de vicios legales debido a que violaron normas de carácter superior, en consecuencia, solicitó que ”se declare la nulidad total de los actos administrativos enunciados”. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA – SUBSECCION -D- de fecha 12 noviembre de 2021, mediante la cual CONFIRMÓ la sentencia emitida por el JUZGADO 52 ADMNINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 11 DE JUNIO DE 2021 la cual negó las pretensiones de la demanda. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la ley 91 de 1989 a la señora LAURA INÉS DÍAZ DÍAZ identificada con la cédula de ciudadanía Nº. 51.550.832.

TERCERO: solicito cordialmente a su distinguida sala oficiar al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda para que allegue en su integralidad 11001-33-42-052-2020-00297-01, como quiera que el expediente ya ha sido devuelto del Tribunal al despacho de origen.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).

Actuación procesal A través de auto de 4 de febrero de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al titular del Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al presidente de la Fiduciaria La Previsora SA con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Actuación de las autoridades demandadas La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en síntesis, manifestó que la decisión “fue proferida por i) funcionarios competentes, ii) con acatamiento al procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, iii) aplicando el supuesto legal que sirvió de fundamento a la decisión, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente, iv) sin que se presente contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma, v) no se está frente a un error inducido, vi) la decisión fue ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho y vi) no se presentó desconocimiento del precedente constitucional.” Por consiguiente, solicitó que se declare improcedente el proceso de acción de tutela por cuanto los argumentos que la parte actora plantea por vía de tutela ya fueron resueltos por esa Sala de Decisión y en atención al carácter residual de la acción de tutela, dicho mecanismo no puede utilizarse como una tercera instancia. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela La coordinadora de tutelas de la Fiduciaria La Previsora SA expresó que su representada no vulneró las garantías constitucionales de la actora puesto que no existió un nexo causal entre sus actuaciones y la transgresión de las mismas, por lo que deberá declararse la falta de legitimación por pasiva en lo que a ella refiere.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre algún derecho fundamental.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias de 12 de noviembre y 11 de junio de 2021, 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela por cuanto, a juicio de la parte tutelante, se incurrió en un defecto material o sustantivo.

Sobre el particular, señaló que las autoridades accionadas realizaron una indebida aplicación de la norma debido a que analizaron si tenía derecho a la mesada 14 dispuesta en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pese a que lo solicitado era el reconocimiento y pago de la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aseveró que la acción de tutela es improcedente en razón a que no cumplió con el requisito de relevancia constitucional por cuanto se empleó como una tercera instancia. Por su parte, el apoderado de la Fiduciaria La Previsora SA allegó informe en el que solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva en consideración a que los derechos alegados por los accionantes como vulnerados no eran consecuencia de una acción u omisión atribuible a dicha autoridad.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para la Sala resulta claro que los fundamentos que soportan la interposición del escrito de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debatidos en las instancias del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara el derecho de la señora Laura Inés Díaz Díaz a recibir la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 19891. 1 "Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá *sólo* una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela 2) Ahora bien, la parte demandante alegó una supuesta confusión en el reconocimiento del derecho pretendido, por cuanto, según su dicho, se analizó la demanda con base en la mesada 14 prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 cuando lo solicitado era el reconocimiento y pago de la prima de medio año dispuesta en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 3) Al respecto, se tiene que dicha inconformidad se planteó desde el recurso de apelación, así: “En cuanto a la negación de este derecho del cual es beneficiaria mi poderdante, me permito manifestar que es claro que la Ley 91 de 1981 establece: (…) Es decir que este es un beneficio que se le otorga a aquellos docentes que no tuvieron derecho a percibir la pensión gracia y que, en garantía de tener una igualdad, se crea esta prima de medio año, que claramente solo es para aquellos que cumplen estos requisitos: - Ser docente vinculado del 1 de enero de 1981 al 26 de junio de 2003. - Tener reconocimiento únicamente de pensión de jubilación. - No tener derecho a Pensión Gracia. Ahora bien, esta norma Ley 91 de 1989 es la que crea el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y con ello lo concerniente al trámite pensional de los docentes, norma que a la fecha no ha sido derogada y que por lo tanto quienes cumplan con los requisitos que allí se indican se les debe de cumplir con los derechos adquiridos, que para el presente caso es al reconocimiento y pago de una prima de medio año y que el hecho de que su valor corresponde a una mesada pensional, no significa que sea una mesada de más, es decir, si el legislador en su momento indicó que era correspondiente a una prima y que a su vez no era un pago de solo unos días sino de 30 días, pues a esto se le debe responder.

Por otra parte, es claro que con la expedición de la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 se crea una mesada adicional, conocida como la mesada 14 y fue creada como un estímulo a las personas que habían laborado toda su vida y que como empleados la recibían periódicamente, y era para aquellos pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes.

(…) Queda claro que para el presente caso, mi poderdante cumple con las reglas nombradas anteriormente, por lo que es beneficiario para que se ordene el reconocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. (negrillas de la Sala). 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela 4) Frente a los planteamientos citados el tribunal de manera expresa en la providencia de segunda instancia expuso con fundamento en las normas y la jurisprudencia aplicable al caso las razones por las cuales consideró que no había lugar al reconocimiento del referido derecho de la siguiente manera: “De las documentales aportadas al expediente, para la Sala es claro que el derecho pensional de la señora Laura Inés Díaz Díaz, se causó con posterioridad al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que eliminó la mesada catorce, y a la fecha límite -31 de julio de 2011- no logró cumplir con los requisitos para causar la pensión, pues, como se señaló el estatus pensional lo adquirió el 12 de noviembre de 2011, fecha que no está en discusión en el sub examine En ese orden de ideas no son de recibo los argumentos de la apelante, según los cuales, los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, tienen derecho al reconocimiento y pago de la mesada 14; en la medida que, el Acto Legislativo 01 de 2005, determinó que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia de dicho acto, no podían recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, y en criterio de esta Sala, se refirió a todas las personas, sin hacer salvedad alguna, de manera que esta norma de rango constitucional eliminó del mundo jurídico toda mesada adicional, sea que estuviese regulada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 o en cualquier régimen especial y solo dejó a salvo a aquellas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011.

Por consiguiente, quienes adquieran el derecho a pensionarse a partir del 25 de julio del 2005, indistintamente del régimen pensional al que pertenezcan, únicamente percibirán trece (13) mesadas pensionales, pues así lo previó el parágrafo transitorio 6o del Acto Legislativo 01 de 2005. Resulta claro entonces, que el Acto Legislativo eliminó la mesada adicional de junio o mesada 14, por lo que, de ninguna manera se puede interpretar que la sentencia de unificación No. SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, le dio vigencia a la norma que establecía la mesada adicional, como lo pretende hacer ver la apelante.

Aunado a lo anterior, de la simple lectura de la disposición constitucional -inciso 8 del Acto Legislativo 01 de 2005- se advierte que no se especifica si se excluía de su aplicación a las personas que hacían parte del régimen pensional previsto en este caso para los docentes, pues, no se señaló a ningún sector de pensionados. Contrario a ello, observa la presente instancia que la disposición fue contundente en señalar que “ las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año ”, lo que significa, que la prohibición se hizo extensiva para todos aquellos que cumplan con los requisitos legales para acceder al reconocimiento de una pensión. Por lo anterior, la Sala concluye que si bien el Acto Legislativo 01 de 2005, mantuvo vigente el régimen pensional especial de los docentes, tal prerrogativa no incluye el derecho a devengar la mesada 14 para ese 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela grupo de servidores, por consiguiente, no hay duda, entonces, de que a la demandante no le asiste el derecho reclamado y, por tanto, se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.”.

(negrillas de la Sala) 5) Ahora bien, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte accionante expuso similares planteamientos a los que fueron analizados en la segunda instancia del proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión sobre si tenía derecho o no a una mesada adicional y con aclaración de que lo peticionado era la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no la establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

En el escrito de tutela indicó: “Así las cosas, es evidente que la señora Laura Inés Díaz Díaz, al ser vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, junto con no ser acreedor de la pensión gracia y tener reconocida la pensión de jubilación, es acreedora de la prima de medio año establecida en la ley 91 de 1989 la cual es completamente diferente a la mesa a 14 prevista en el artículo 142 de la ley 100 de 1993 (la cual exceptuada al régimen docente) y por tanto no está cobijada bajo las limitaciones del acto legislativo 01 de 2005.”. 6) En esa medida, si bien la parte accionante pretende darle la apariencia de vicio o defecto material o sustantivo a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los planteamientos del recurso de apelación y que fueron resueltos en la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7) Así las cosas, la Sala estima que, de manera expresa, el tribunal accionado en la providencia objeto de tutela concluyó que independientemente del régimen aplicable –especial o general–, en atención a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 se eliminó la posibilidad de ser acreedor de más de trece mesadas, ya sea la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 o la mesada 14 creada con el artículo 142 de la Ley 100, las cuales son equiparables porque constituyen una prestación adicional que supera lo fijado en el aludido acto. 8) Así pues, como se trata de un asunto de mera legalidad correspondiente a la interpretación sobre el reconocimiento de un derecho y aplicación de una norma que ya fue resuelto por el juez natural no es procedente la acción de tutela, so pena de desconocer principios como la autonomía judicial y el juez natural. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela 9) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico que era propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 10) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela en atención a que no cumple con el requisito de relevancia constitucional. 11) Por último, frente a la alegada falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el apoderado de la Fiduciaria La Previsora SA la Sala considera que su participación era necesaria dentro del presente proceso de tutela para que informara su conocimiento y documentación sobre el particular dado que de las pruebas allegadas se verificó que expidió el oficio no. 20200870230361 de 16 de enero de 2020 que originó la controversia.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase la solicitud de desvinculación elevada por el apoderado de la Fiduciaria La Previsora SA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-00836-00 Demandante: Laura Inés Díaz Díaz Acción de tutela revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.