Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chavera Salazar Demandado: Municipio de Atrato (Chocó) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción de los derechos laborales, propuesta por la entidad demandada, se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar Contencioso Administrativo, el señor Eduar Elías Chaverra Salazar, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo sin número, expedido en septiembre de 2016, por medio del cual la administración municipal de Atrato negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el impago de las prestaciones sociales reclamadas con ocasión de la relación laboral sostenida con la entidad territorial, en el cargo de director del Instituto del Deporte y la Recreación, entre el 28 de septiembre de 2001 y el 28 de septiembre de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó reconocer y pagar la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales derivadas de su relación laboral con la entidad demandada; indexar el valor que resulte por concepto de condena; reconocer los intereses comerciales y moratorios y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El demandante estuvo vinculado con el municipio de Atrato en el cargo de director del Instituto del Deporte y la Recreación, desde el 28 de septiembre de 2001 hasta el 28 de septiembre de 2006; sin embargo, al momento en que finalizó la relación laboral, la entidad territorial no liquidó ni pago las prestaciones sociales que por ley le correspondían.

(ii) El 10 de agosto de 2009, el alcalde del municipio de Atrato expidió la Resolución 504, por la cual dispuso el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad; no obstante, la administración territorial no ha cumplido la obligación de pagar las prestaciones reconocidas en tal resolución. (iii) Ante la postura negligente del municipio de Atrato, formuló petición el 1.º de 3 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar septiembre de 2014, en procura de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el impago de sus prestaciones sociales, pero no hubo respuesta por parte de la administración y ello llevó a que se configurara el acto ficto negativo.1 (iv) En la actualidad cursa proceso ejecutivo laboral orientado a obtener el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales; además, como se ha insistido en la reclamación de la sanción moratoria por el no pago de ellas, la entidad se pronunció a través de oficio sin número de septiembre de 2016, en el cual negó, nuevamente, sus derechos laborales.

(v) En todo caso, el crédito reconocido en la resolución citada es de carácter laboral y, por tanto, está amparado por normas de derecho público; además, constituye un derecho irrenunciable del trabajador que aún no ha sido pagado. Adicional a lo anterior, se precisa que en la acción ejecutiva laboral «el despacho respectivo glosó el título base de recaudo porque al mismo no se le adjunto (sic) la respectiva acta de notificación, bajo el entendido de que, por tratarse de un título complejo, dicha acta de notificación es parte integral de aquel» razón por la cual se requirió esa constancia a la entidad, pero esta adujo que no la había encontrado en sus archivos, razón por la cual se debe entender que hubo notificación por conducta concluyente, máxime cuando es evidente que el referido acto administrativo contiene una obligación expresa, clara y exigible. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 42, 48, 53, 83, 84, 209, 3011 y 315 de la Constitución Política; 186 a 192, 230 a 235, 249 a 258, 306 a 308 y 340 a 345 del Estatuto Sustantivo de la Seguridad Social; y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los 1 Así se expresó en el hecho quinto de la demanda, pese a que en ella se reclama la nulidad del «acto innumerado y expedido en Septiembre de 2016» 4 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar argumentos que se relacionan a continuación: (i) La administración territorial desconoció las obligaciones contenidas en las disposiciones constitucionales que se invocan como violadas, toda vez que incurrió en una conducta negligente al negar la sanción moratoria por no haber pagado las prestaciones sociales el actor producto de su relación laboral en el cargo de director del Instituto del Deporte y la Recreación, situación que transgrede sus derechos al mínimo vital, la salud, la igualdad y el debido proceso, pues dichos recursos están destinados a proveer su sustento y el de su núcleo familiar, pagar servicios públicos domiciliarios, acceder a los servicios de salud, educación y demás obligaciones, las que no ha podido atender oportunamente, debido a la morosidad de la administración. (ii) Aunque la entidad demandada dispuso el reconocimiento de las prestaciones sociales a favor del señor Chaverra Salazar, no las ha pagado, ni siquiera en sede judicial, y ahora también niega el derecho a la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de aquellas, situación que exige la protección urgente de sus derechos laborales.

(iii) La demora o ausencia de pago de las prestaciones sociales conlleva una crisis económica del empleado, y tal situación ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional —se cita un aparte de la Sentencia T-214 de 2011—, que ha considerado que este actuar da lugar a reconocer no solo la sanción moratoria establecida por el legislador, sino el pago de intereses, criterio que debe imperar para resolver el litigio de la referencia. (iv) Las autoridades que, dentro del Estado, está obligadas a pagar las prestaciones sociales, deben establecer mecanismos aptos para el pago cierto, oportuno y completo de las sumas que por ese concepto se reconozcan y, en esa línea, también debe reconocer y pagar las sanciones moratorias a intereses que surjan como consecuencia de su incumplimiento.

(v) La Ley 244 de 1995 establece un plazo para el reconocimiento de las 5 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar prestaciones sociales y uno para el pago, los cuales, en el evento de no cumplirse, conllevan la imposición de una sanción equivalente al pago, a favor del trabajador, de un día de salario por cada día de retraso y ese es el sustento normativo de la pretensión del proceso de la referencia. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Atrato (Chocó), por conducto de su apoderada, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: (i) El actor laboró al servicio del municipio de Atrato (Chocó) entre el 28 de septiembre de 2001 y el 6 de julio de 2006 y la entidad territorial «al parecer profirió dicho acto administrativo, sea decir (sic) la Resolución No 504 del 10 de agosto de 2009 tres años (3) un (1) mes de haberse culminado la relación laboral del demandante; sin embargo, no se entiende el motivo por el cual el apoderado del señor Chaverra Salazar no presentó demanda ejecutiva cuando ese acto administrativo presta mérito ejecutivo, pues contiene una obligación clara, expresa y exigible.

Siendo así, en el sub lite se incurrió en una «inepta demanda». (ii) De acuerdo con lo anterior, es evidente que cuando el actor radicó, el 1 de septiembre de 2014, la solicitud de reconocimiento de sus prestaciones sociales, y el 1 de junio de 2016, la reclamación de la sanción moratoria, los derechos reclamados ya estaban afectados por el fenómeno prescriptivo, por lo que en ese sentido se debe resolver la pretensión, pues la obligación era exigible dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral, al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 3135 de 1968.

(iii) Se precisa que el municipio de Atrato ha estudiado las solicitudes del demandante bajo dos supuestos, el primero, desde la extinción de la relación laboral y, el segundo, desde «el hecho hipotético de la expedición de la Resolución No 2 Folios 45 a 52. 6 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar Resolución No (sic) 504 del 10 de agosto de 2009» y, ante ambos escenarios, se configuró la prescripción del derecho.

(iv) En todo caso, el demandante también contaba con el término de 5 años para exigir la obligación expresa, clara y exigible frente al título ejecutivo, tiempo que también se sobrepasó, pues han transcurrido más de 8 años —desde el 10 de agosto de 2009— sin acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción pertinente.

Lo que quiere decir que la administración no ha sido negligente en el reconocimiento de lo reclamado, pues los derechos exigidos están prescritos y la entidad no puede acceder a concederlos, so pena de incurrir en detrimento patrimonial, peculado y prevaricato. (v) Consecuentes con lo anterior, deben prosperar las excepciones de ineptitud de la demanda, inexistencia del derecho y de la obligación, falta de requisitos formales, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2018,3 declaró probada la excepción de prescripción de los derechos laborales planteada por la demandada y, en consecuencia, negó las pretensiones del libelo. Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: (i) El señor Chaverra Salazar acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el propósito de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual la entidad negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de sus cesantías definitivas reconocidas a través de la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009; sin embargo, del estudio de las pruebas recaudadas, se pudo establecer que cuando la entidad reconoció el derecho —cesantías—, ya estaba afectado por el fenómeno de la prescripción, pues la relación laboral había finalizado el 6 de julio de 2006. 3 Folios 220 a 225. 7 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar (ii) En las anteriores condiciones, si la administración no cumplió, en su oportunidad, con el reconocimiento de las prestaciones a que tenía derecho el demandante, este debía acudir a la jurisdicción a reclamarlo oportunamente, pues si dejó transcurrir el término para exigirlo, se configuró la prescripción, que constituye una sanción por la desidia o abandono de su derecho.

Bajo ese entendido, se debe concluir que como la reclamación de la sanción moratoria se formuló en 2016, esta se encontraba afectada por el fenómeno extintivo, y más aún cuando la obligación principal de la que deriva, también se encontraba prescrita. 1.4. El recurso de apelación El señor Eduar Elías Chaverra Salazar, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El señor Chaverra Salazar está sufriendo un perjuicio que no debe soportar, como consecuencia de la expedición del acto acusado, en el que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el impago de sus prestaciones sociales, que se reconocieron a causa del servicio que prestó como director del Instituto del Deporte y Recreación de la entidad demandada, pues pese a que las reconoció, a través de la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009, «por lo cual cursa una demanda ejecutiva laboral en contra de dicho Ente Territorial» se hace evidente su arbitrariedad, negligencia, deshonestidad y desinterés en cumplir su obligación, comprometiendo el mínimo vital del demandante.

(ii) En el sub lite, la administración territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales debidas cuando habían transcurrido más de 3 años desde la terminación de la relación laboral, pues, en forma previa, no había atendido las reclamaciones que se habían formulado en tal sentido y la expedición del acto obedeció a la orden de tutela impartida por el Juzgado 4 Folios 230 a 239. 8 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar Promiscuo Municipal de Lloró, que amparó los derechos laborales del demandante y, en todo caso, la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009 se expidió cuando aún no habían transcurrido los 3 años desde la desvinculación del servicio, por ello no puede declararse probado el fenómeno extintivo, aduciendo que el derecho principal se encuentra prescrito.

(iii) En lo que respecta a la sanción moratoria, constituye un mecanismo indemnizatorio, a cargo del empleador moroso, que debe aplicarse al caso concreto, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en diversas providencias, como la dictada el 30 de marzo de 2017, en el radicado interno 3815-2015, máxime cuando dicha sanción deriva de un crédito laboral, amparado por normas de orden público, y debido a que el término de 45 días posteriores a la expedición del acto de reconocimiento están más que vencidos sin que se haya cumplido la obligación, ni siquiera como consecuencia del proceso ejecutivo que se tramita en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Quibdó, bajo el radicado 27001310500220130008100.

(iv) Aceptar la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada constituye un premio a la negligencia de la administración frente a los derechos de sus ex trabajadores. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal.5 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 5 Folio 256. 6 Folio 256. 9 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se circunscribe a establecer si procedía declarar probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria propuesta por el municipio de Atrato (Chocó) o si era inviable declarar ese fenómeno, pues, en sentir del demandante, el hecho de que la entidad hubiera reconocido, a través de acto administrativo, las prestaciones y que estas se estén reclamando en proceso ejecutivo ante la justicia laboral, conlleva que la sanción moratoria persiste, en tanto que no se ha cumplido la obligación. 2.2.

Marco normativo La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada 10 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador7.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales8 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del 7 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 8 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: (i) El 24 de septiembre de 2001,9 se le comunicó al demandante que, mediante Decreto 142 del 24 de septiembre de 2001, se le nombró como director de INDER Atrato.

El 28 de septiembre siguiente tomó posesión del empleo, según acta 023.10 (ii) El 16 de enero de 2003,11 a través de la Resolución 004, se dispuso que «el señor EDUAR ELÍAS CHAVERRA, quedará en la Planta de Personal del Municipio del Atrato, en el cargo de COORDINADOR DEPORTIVO». (iii) El 25 de febrero de 2003,12 el alcalde del municipio de Atrato expidió la Resolución 052, por la cual reconoció una indemnización por vacaciones a favor del demandante. 9 Folio 104. 10 Folio 105. 11 Folio 89. 12 Folios 67 y 68. 12 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar (iv) El 28 de junio de 2005,13 el alcalde del municipio de Atrato expidió la Resolución 296, por la cual reconoció y concedió el disfrute de vacaciones al señor Chaverra Salazar y dispuso el pago de la prima de vacaciones.

(v) El 6 de julio de 2006,14 el alcalde del municipio de Atrato expidió el Decreto 085, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante. (vi) El 22 de noviembre de 2006,15 el señor Chaverra Salazar formuló petición ante el alcalde del municipio de Atrato, con el objeto de reclamar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

(vii) El 20 de junio de 2014,16 el demandante formuló reclamación ante el alcalde del municipio de Atrato, encaminada a reclamar administrativamente el pago de un crédito de que trata el proceso ejecutivo laboral con radicado 2013-081, que comprende capital del crédito, correspondiente a prestaciones sociales, intereses corrientes e intereses moratorios.

(viii) El 1 de junio de 2016,17 el actor, por intermedio de su apoderado, formuló reclamación administrativa ante el alcalde del municipio de Atrato, con el objeto de exigir el pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales causadas durante la relación laboral y reconocidas a través de la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009.

(ix) En septiembre de 2016,18 el alcalde del municipio de Atrato (Chocó) dio respuesta a la reclamación administrativa formulada por el demandante —se precisa que no se hace referencia a cual reclamación se refiere—, en los siguientes términos: 13 Folios 69 y 70. 14 Folio 106. 15 Folio 112. 16 Folio 26. 17 Folios 64 a 66. 18 Folio 17 y 18.

Se precisa que el oficio no señala el día exacto de su expedición. 13 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar Descendiendo al caso concreto su poderdante fue vinculado por el Municipio del Atrato desde el 28 de septiembre del 2001 hasta el 28 de septiembre del 2006, mediante Resolución No 504 del 2009 se le reconocieron las prestaciones sociales, al contabilizar el tiempo – 2009 fecha en que se hizo exigible la obligación hasta nuestros días han transcurrido más de 7 años, es decir que las obligaciones solicitadas por usted, están totalmente prescritas, por tal razón esta agencia Municipal no podría reconocer y pagar una obligación que es prohibida por la Ley. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Con el propósito de pronunciarse frente a los argumentos del recurrente, se debe advertir, en primer lugar, que, conforme a lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, aplicables por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el objeto del recurso de apelación se circunscribe a que el ad quem «examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante» y, por ende, su pronunciamiento debe sujetarse a «los argumentos expuestos por el apelante»; sin embargo, el último de los artículos citados también prevé que lo anterior es «sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

Así las cosas, se ha de señalar que el problema jurídico en primera instancia, según las pretensiones formuladas en la demanda,19 lo definido en la audiencia inicial20 e, 19 Las pretensiones fueron las siguientes: Que es nulo el Acto Administrativo Innumerado y expedido por la Administración Municipal del Atrato en Septiembre de 2016, por medio la (sic) cual se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria originada por el no pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho mi poderdante por haberse desempeñado como director del Instituto del Deporte y la Recreación del Municipio del Atrato – INDER ATRATO- desde el veintiocho (28) se Septiembre de 2001 hasta el veintiocho (28 de septiembre de 2006, los cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No 504 del 1 diez (10) de Agosto de 2009.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio del Atrato […] que con cargo a bienes, sumas y/o rubros correspondientes, y en los términos de lo dispuesto por despacho (sic) mediante la sentencia que corresponda, proceda al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria originada por el no pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho mi poderdante […]».

Folio 7. 20 En la audiencia inicial celebrada el 27 de febrero de 2018 el litigio se fijó en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Municipio de Atrato, niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al señor Edwar Elías Chavera Salazar y si como consecuencia de ello resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se efectúan en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y demás petitum de la demanda».

Folio 207. 14 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar incluso, el planteamiento realizado en el fallo recurrido,21 consistía en determinar si procedía o no, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el señor Eduar Elías Chaverra Salazar. Lo anterior, teniendo en consideración que el a quo, al resolver la controversia y declarar la prescripción de la sanción moratoria, se fundamentó en la que alude como «prescripción de la obligación principal» refiriéndose a las cesantías definitivas del actor y, de ahí hizo derivar la ocurrencia del fenómeno extintivo, frente a la penalidad reclamada en el sub judice.

Frente a lo señalado, la Sala estima oportuno indicar que si bien es cierto la consideración anterior no es determinante en lo que se refiere a declarar extinguida la prestación social, como tal, esto es, las cesantías y demás prestaciones sociales que fueron reconocidas al actor a través de la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009, toda vez que la pretensión del litigio no está orientada a exigir el pago de estas, no era procedente que el a quo calificara lo relativo a la exigibilidad de tales prestaciones sociales, pues no estaba dentro de su órbita de competencia, porque no hacían parte del problema jurídico a resolver y, además, como bien lo informó la parte demandante, la reclamación en torno a ellas, está siendo conocida por la justicia laboral ordinaria, a través del proceso ejecutivo iniciado para hacer efectiva la obligación contenida en el aludido acto administrativo.

Aunado a lo anterior, esta Corporación en sentencia de unificación22 expedida con anterioridad a la fecha de la sentencia recurrida, precisó que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías, pues deriva del incumplimiento en el pago de estas. Así se consideró: Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. 21 El problema jurídico, en el fallo recurrido, se formuló en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala determinar si tiene derecho el señor Eduar Elías Chaverra Salazar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de la ley 244 de 1995 por haberse desempeñado como Director del Instituto del Deporte y la Recreación del Municipio del Atrato desde el 28 de septiembre de 2001 hasta el 28 de septiembre de 2006».

Folio 221 vuelto. 22 Sentencia CE-SUJ004 de 2016, del 25 de agosto de 2016. 15 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. [Resalta la Sala] Bajo el anterior entendimiento y como la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías, sino que deviene del incumplimiento en su pago, la Sala no comparte los argumentos que llevaron al tribunal a declarar la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el actor, con sustento en que debían correr igual suerte que la obligación principal, la cual, en su sentir, estaba prescrita, pues, se repite, la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías y el a quo no estaba facultado para pronunciarse en torno a la extinción o no de ese auxilio, toda vez que no constituye una pretensión dentro del sub lite.

Hecha la anterior precisión y como lo decidido por el tribunal de instancia consistió en declarar extinguida la sanción moratoria, por virtud de la prescripción, la Sala deberá analizar si esta tuvo ocurrencia, pero, para ello, se sujetará a los lineamientos fijados en las sentencias de unificación que se han expedido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en esa materia, razón por la cual el estudio se hará a continuación. Lo primero que se ha de señalar es que las cesantías que se omitió pagar oportunamente, por parte del empleador, son las definitivas que, de acuerdo con la información suministrada por el actor, fueron reconocidas a través de la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009.23 En el expediente está demostrado que las cesantías definitivas fueron reclamadas por el actor el 22 de noviembre de 2006,24 por lo que es notorio que el acto administrativo antes aludido fue expedido en forma extemporánea, pues la administración contaba con el término de 15 días hábiles, después de la solicitud, para su expedición, tal como lo ordena el artículo 1º de la Ley 244 de 1995, es decir, 23 Se precisa que en el expediente no obra prueba de ese acto administrativo, ni de su notificación. 24 Según petición que obra en el folio 112 del expediente. 16 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar hasta el 14 de diciembre de 2006, lo que indica que el reconocimiento efectuado a través de la Resolución 504 del 10 de agosto de 2009 fue tardío. En consecuencia, el término de exigibilidad de la sanción moratoria, se ha de contabilizar partiendo de la fecha en que se reclamaron las cesantías, tal como se determinó en la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, así: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

En orden a lo anterior, como la petición se radicó el 22 de noviembre de 2006, el acto administrativo se debió expedir el 14 de diciembre de 2006, la ejecutoria del acto se habría producido el 21 de diciembre de 2006,25 por lo que el pago oportuno de las cesantías procedía hasta el 27 de febrero de 2007, y, por ende, la sanción moratoria era exigible a partir del día siguiente, esto es, el 28 de febrero de 2007.

Ahora bien, la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria que dio origen al oficio de septiembre de 2016, mediante el cual se negó tal penalidad, fue radicada el 1 de junio de 2016,26 momento en el que ya se había extinguido el derecho, toda vez que, oportunamente se hubiera podido reclamar hasta el 28 de febrero de 2010, esto es, dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas reclamada por el demandante está afectada por el fenómeno de prescripción, en su totalidad, lo que conlleva confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción extintiva, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.5.

Condena en costas 25 Si bien es cierto la regla de unificación refiere 10 días, en el caso bajo examen se cuentan solo 5 días, pues ese era el término que regía para ese efecto, en vigencia del Decreto 01 de 1984, y los 10 días a que alude la regla, se refieren a lo dispuesto, en esa materia en la Ley 1437 de 2011, que no estaba vigente para el momento en que se formuló la reclamación de cesantías que se analiza. 26 Folios 64 a 66. 17 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,27 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo.

Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,28 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que la decisión en torno a la prescripción del derecho obedeció a un cambio jurisprudencial. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada la excepción de prescripción extintiva y denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia, y no habrá condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada la excepción de prescripción y 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 28 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 18 Radicado: 27001 23 33 000 2016 00160 01 (4961-18) Demandante: Eduar Elías Chaverra Salazar denegó las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el señor Eduar Elías Chaverra Salazar, en contra del municipio de Atrato (Chocó), pero por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG