CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15238-33-39-751-2015-00203-01 (3470-2020) Demandante: María Micaelina Abril de Mojica Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - ugpp Temas: Solicitud de unificación de jurisprudencia AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en torno a la inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, para la liquidación de la pensión gracia de jubilación. 1.

Antecedentes 1. Pretensiones de la demanda La señora María Micaelina Abril de Mojica, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 138 del cpaca,[1] con el fin de que se anulen las siguientes resoluciones: i) rdp 001147 del 15 de enero de 2015, que negó la reliquidación de su pensión gracia de jubilación; ii) rdp 009598 del 12 de marzo de 2015, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó; y iii) rdp 013860 del 10 de abril de 2015, que desató el recurso de apelación incoado dentro de dicha actuación y ratificó la postura de la administración. Los mencionados actos fueron expedidos por la ugpp.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reliquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; ii) indexar el valor de las condenas, conforme lo dispone el artículo 187 del cpaca;[2] iii) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios a que haya lugar, en los términos de los artículos 192 y 193 del cpaca; y iv) pagar las costas procesales. 2.

Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo Oral de Duitama, mediante sentencia del 18 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:[3] i) El régimen especial de la pensión gracia permite liquidarla con base en todos los factores devengados por el docente durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional. ii) La ugpp debió incluir el sobresueldo del 20% para establecer la mesada pensional de la accionante, pues si bien es cierto que la entidad empleadora no lo certificó como devengado, también lo es que sí le fue reconocido a la interesada con ocasión de un proceso ejecutivo laboral, es decir, que se entiende como efectivamente percibido y debe tener impacto prestacional. iii) En consecuencia, se declara la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la ugpp reliquidar la pensión gracia de la actora incluyendo en el ibl el sobresueldo 20%, con efectos fiscales a partir del 15 de septiembre de 2011 por haber operado la prescripción trienal. 1.3.

Recurso de apelación La ugpp interpuso recurso de apelación conta la anterior providencia, con fundamento en los siguientes razonamientos:[4] i) A la demandante se le pagó el sobresueldo del 20% en virtud de un proceso ejecutivo laboral, pero esa información no consta en el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, por ende, no es posible reliquidar la pensión gracia con base en factores que no fueron acreditados por la entidad empleadora como percibidos por la interesada durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional. ii) Acceder a las pretensiones de la demanda descompensaría el sistema presupuestal en pensiones, ya que se tomaría en cuenta un emolumento del cual se desconoce el período de causación y monto. iii) El 4 de enero de 2008, la señora Abril de Mojica accedió a la pensión gracia, pero para ese momento no se encontraba vigente la Ordenanza 23 de 1959, ya que fue derogada por el Decreto 52 de 1994, expedido por el Gobierno nacional en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 30 de 1993, por ende, cuando se consolidó el derecho pensional había perdido vigencia la norma territorial invocada en la demanda. 4.

Solicitud de unificación jurisprudencial El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 23 de junio de 2020, elevó solicitud de unificación de jurisprudencia, con fundamento en el artículo 271 del cpaca, en torno a la procedencia de la reliquidación de la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, con base en los siguientes argumentos:[5] i) La corporación venía acogiendo el criterio jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado en el sentido de considerar que la pensión gracia debía liquidarse con todos los factores salariales percibidos por el educador en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que fuera posible discutir la legalidad de dichos pagos. ii) Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 14 de junio de 2017,[6] concluyó que el reconocimiento del referido sobresueldo es ilegal y, por ende, no puede tomarse como base para liquidar la pensión gracia. iii) Mediante sentencia del 28 de junio de 2012,[7] el Consejo de Estado indicó que la posibilidad de tener en cuenta el sobresueldo del 20% para liquidar la pensión gracia depende de la normativa aplicable al docente, de acuerdo con la época y la forma de su vinculación. iv) Se hace necesario emitir sentencia de unificación frente al asunto expuesto, pues existe divergencia jurisprudencial para su resolución y reviste importancia jurídica, toda vez que afecta a un amplio sector de la población. 2.

Consideraciones 1. Problema jurídico Conforme a la solicitud de unificación de jurisprudencia elevada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el problema jurídico se contrae a determinar si en el sub lite se cumplen los presupuestos para que el Consejo de Estado avoque el conocimiento del asunto puesto a su consideración con fines de unificación en torno a la posibilidad de liquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 23 de 1959.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) generalidades de la unificación jurisprudencial; y ii) solución al caso concreto. 2. Generalidades de la unificación jurisprudencial El artículo 271 del cpaca[8] estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado avocara asuntos con fines de unificación jurisprudencial, bajo los siguientes parámetros: Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. […].

En relación con la norma antes citada, el Consejo de Estado ha precisado que, en su condición de tribunal supremo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene la función legal de proferir providencias de unificación con el objeto de guiar a los jueces y demás autoridades, así como de fijar las pautas que se deben aplicar para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos similares.

Lo anterior, con el fin de garantizar los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y economía procesal, así como reducir la litigiosidad. Además, si bien es cierto que la jurisprudencia constituye una fuente complementaria de interpretación y aplicación de la ley, también lo es que tiene un alto valor por constituir un instrumento necesario para garantizar la uniformidad en la aplicación de las normas, asegurar la efectividad de los derechos y realizar la justicia material con exactitud, confianza y credibilidad.

En tal sentido, la Corte Constitucional, mediante Auto 208 de 2006, aludió a la importante labor de unificación jurisprudencial que cumplen las altas cortes en sus respectivas jurisdicciones, toda vez que sus precedentes tienen fuerza vinculante y el seguimiento de las reglas jurisprudenciales «adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces».

A su vez, la necesidad de mantener una jurisprudencia unificada es consecuente con la realidad que diariamente se presenta en los despachos judiciales en los cuales se ventilan causas que superan ampliamente la capacidad reguladora de la ley como norma general impersonal y abstracta.[9] Así las cosas, resulta indispensable que exista coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico en aras de que los asociados tengan credibilidad en sus instituciones y, especialmente, que puedan obtener una justicia que persiga incansablemente una alta pretensión de corrección y univocidad, independientemente de la jerarquía o ubicación geográfica del despacho que resuelva determinado litigio. 2.3.

El caso concreto. Análisis de la Sala El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se avocara el proceso de la referencia con fines de unificación en torno a la posibilidad de liquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 23 de 1959.

Ahora bien, el asunto analizado ya fue seleccionado con fines de unificación por esta Sección, mediante auto del 14 de octubre de 2021, con fundamento en los siguientes razonamientos:[10] i) Al amparo de la Constitución Política de 1886 y los Actos Legislativos 3 de 1910 y 1 de 1945, los distritos, departamentos y municipios tenían una potestad amplia para fijar los sueldos de sus servidores, incluyendo la creación de factores o elementos de salario. ii) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, los entes territoriales solamente quedaron facultados para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. iii) La Asamblea Departamental de Boyacá creó el sobresueldo del 20%, mediante la Ordenanza 23 de 1959, conforme a las competencias que regían para la época. iv) La reforma constitucional de 1968 implicó que los empleados públicos debían someterse a las regulaciones que en materia salarial fijara el legislador. v) Por lo anterior, a los servidores vinculados antes de la reforma constitucional de 1968, se les continuó aplicando el régimen que venían gozando o el nuevo si les resultaba igual o más beneficioso, pero los que ingresaron con posterioridad se sometieron a las reglas impartidas por el legislador. vi) Al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo existen criterios divergentes en torno a la posibilidad de liquidar la pensión gracia con inclusión del referido sobresueldo del 20%.

En tal sentido, se identifican las siguientes tesis: - Tesis 1. Debe computarse el sobresueldo para establecer el monto de la prestación porque se obtuvo a través de un proceso ejecutivo laboral que culminó con sentencia ejecutoriada o porque fue certificado como percibido por el educador, por ende, no es necesario analizar la legalidad del factor. - Tesis 2.

No es viable incluir el sobresueldo para liquidar la pensión gracia, por cuanto fue percibido ilegalmente por los docentes nacionalizados y, por lo tanto, no es posible perpetuar dicha irregularidad a través de un ajuste pensional. vii) Bajo este contexto, resulta relevante unificar la jurisprudencia «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».

Así las cosas, se observa que esta corporación ya evidenció la necesidad de unificar jurisprudencia respecto a la posibilidad de liquidar la pensión gracia de jubilación con inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante la Ordenanza 23 de 1959, toda vez que existen criterios divergentes en los circuitos judiciales del país frente a la problemática en comento.

De esta manera, no hay lugar a acceder a la solicitud de avocar el conocimiento del proceso de la referencia con fines de unificación, comoquiera que en anterior oportunidad la Sección Segunda de esta corporación seleccionó idéntico asunto al que ahora se pone a consideración de la Sala con igual objetivo.[11] En mérito de lo expuesto, la Sala Resuelve: Primero. Negar la solicitud presentada por el Tribunal Administrativo de Boyacá para avocar el conocimiento del proceso de la referencia con fines de unificación en esta instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para lo de su cargo.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [2] El apoderado de la actora citó el artículo 178 del cpaca, pero la norma correcta es el artículo 187 ibidem. [3] Folios 121 a 124 del expediente. [4] Folios 130 a 132 del expediente. [5] Folios 156 a 165 del expediente. [6] Radicado: 15001-33-33-015-2015-00032-01. [7] Radicado 15001-23-31-000-2002-03227-01 (2535-2007). [8] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [9] Memorias.

Seminario Franco – Colombiano sobre la reforma a la jurisdicción contencioso administrativa. Comisión de Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo de Estado y otros. Bogotá 7 -1 de julio de 2008. Página 98. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicado: 15001-33-33-010-2014- 00148-01 (0600-2020). [11] Respecto a la improcedencia de unificar un asunto que ya fue avocado para tal fin, pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado: i) Sección Segunda, autos del 8 de abril de 2021, radicados: 15001- 33-33-006-2016-00089-01 (3459-2019), 66001-33-33-000-2015-00488-01 (0761- 2018) y 11001-33-35-000-2015-00752-01 (0082-2018); ii) Sección Primera, auto del 12 de marzo de 2020, radicado: 11001-03-24-000-2017-00334-00. ----------------------- Radicación: 15238-33-39-751-2015-00203-01 (3470-2020) Demandante: María Micaelina Abril de Mojica