Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: José Arturo García Betancourt. Temas: Pensión de jubilación. Foncolpuertos. Buena fe. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 07 de febrero del 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP Contencioso Administrativo, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 097 del 12 de febrero de 1991 y 2236 del 21 de noviembre de 1996, proferidas por la empresa Puertos de Colombia, a través de las cuales se le reconoció una pensión de jubilación a la parte accionada y se reajustó e indexó dicha prestación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) revocar definitivamente [sic] el pago de la pensión convencional reconocida al señor José Arturo García Betancourt; (ii) ordenar a la parte demandada devolver todos los dineros recibidos por concepto de la pensión convencional; (iii) que el reconocimiento de las sumas pretendidas sea de carácter retroactivo e indexado;

(iv) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor José Arturo García Betancourt nació el 7 de diciembre de [1934] y laboró para Puertos de Colombia entre el 24 de septiembre de 1974 y el 18 de septiembre de 1978, por nombramiento hecho por el Gobierno nacional [presidente de la República y ministro de Obras Públicas] a través del Decreto 1995 de 1974. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP ii) El demandado también trabajó en Ferrocarriles Nacionales de Colombia (9 años, 3 meses y 26 días) y en la Terminal de Transportes de Ibagué (1 año, 9 meses y 12 días), por lo que acreditó un tiempo de servicio total de 15 años, 1 mes y 3 días.

En razón de lo anterior, la Empresa Puertos de Colombia le reconoció, por conducto de la Resolución 97 del 12 de febrero de 1991, una pensión proporcional de jubilación de conformidad con las prerrogativas de la convención número 1977 de 1978. iii) Mediante de la Resolución 223 de 21 de noviembre de 1998, Foncolpuertos ordenó reajustar la mesada pensional del señor García Betancourt, con ocasión de la indexación de la primera mesada.

El aludido reconocimiento pensional dio origen a una investigación administrativa iniciada por el Ministerio del Trabajo mediante Resolución 3086 del 9 de septiembre del 2009. iv) En el marco de la anterior investigación, la empresa NMG Archivos y Sistemas informó que no se encontró historia laboral del señor José Arturo García que respalde que laboró en la Terminal de Transportes de Ibagué, circunstancia que propició la expedición del comunicado del 22 de mayo del 2009, por medio del cual esa cartera ministerial le informó al pensionado que el pago de su mesada sería suspendido, toda vez que, además de lo señalado, también devenga una pensión de vejez reconocida por el Instituto del Seguro Social desde el 1 de octubre de 1995. v) La alegada suspensión fue levantada y se reanudó el pago de la mesada por medio de Resolución 1323 del 5 de octubre del 2009, expedida en cumplimiento de una orden de tutela.

La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio del 15 de noviembre del 2011, informó sobre una investigación formal adelantada en 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP contra del señor José Arturo García Betancourt por la presunta configuración de, entre otros, el tipo penal de peculado por apropiación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 25, 48, 53 y 128 de la Constitución Política de 1991; 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 57, parágrafo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1977 y 1978. Al desarrollar el concepto de la violación, la parte demandante argumentó lo siguiente:1 i) El artículo 57 de la Convención colectiva de los años 1977 y 1978, señala que el trabajador que sea despedido sin justa causa después de haber laborado más de 10 años, y menos de 15, de forma continua o discontinua, anteriores o posteriores de la firma de ese acuerdo, tendrá derecho a una mesada pensional a partir del cumplimiento de los 55 años de edad. ii) La pensión que le fue reconocida al señor José Arturo García, con fundamento en el artículo 57 citado, no cumple con las exigencias convencionales toda vez que su retiro fue de carácter voluntario, es decir, que no obedeció a un despido sin justa causa; además, el accionado cuenta con poco más de 3 años al servicio de la Empresa Puertos de Colombia y terminales [sic], evento que implica que tampoco satisface el requisito de haber laborado por al menos 10 años en esa entidad. 1 Folios 228 al 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP iii) Para el reconocimiento del derecho pensional discutido se tuvieron en cuenta los tiempos laborados en la Terminal de Transportes de Ibagué, lapso que no debió ser computado debido a que en ese empleo el demandado no se desempeñó como trabajador público; por el contrario, dichas cotizaciones corresponden a una vinculación de carácter privado.

En ese sentido, la pensión de jubilación le fue concedida a partir de la suma de tiempos públicos y privados. iv) El señor García Betancourt no podía ser beneficiario de las prebendas consignadas en la convención colectiva, porque no se encontraba afiliado a ningún sindicato de Puertos de Colombia y tampoco podía serlo por extensión porque no tenía la calidad de trabajador oficial, sino que era un empleado público con funciones de dirección y manejo. v) Al revisar las consideraciones de la resolución por medio de la cual el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, le reconoció una pensión de vejez a partir del año 1995, se encuentra que las cotizaciones efectuadas mientras laboró en la Terminal de Transportes de Ibagué también fueron computadas en esa oportunidad, es decir que el mismo tiempo de servicio y cotización fue tenido en cuenta para la concesión de dos derechos pensionales que el demandado devenga de forma simultánea. vi) De acuerdo con el Consejo de Estado,2 está prohibido recibir doble pensión por doble vinculación laboral estatal; por su parte, la Corte Suprema de Justicia3 ha 2 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 26 de enero del 2006. Radicado 25000 23 25 000 2001 03312 01. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 5 de septiembre del 2001. Radicado 2001-16621. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP señalado que no es posible para los trabajadores acceder al pago de doble pensión cuando tal reclamo está fundado en una sola relación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda Dentro del término legal concedido, la parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, de acuerdo con las siguientes razones:4 i) La Empresa Puertos de Colombia fue creada por medio de la Ley 154 de 1959 y empezó a operar en el año 1960. A la planta de personal de esa entidad fueron vinculadas aquellas personas que ya laboraban en los puertos marítimos de Buenaventura, Santa Marta etc. quienes, además, continuaron siendo beneficiarios de las convenciones colectivas de trabajo suscritas hasta ese momento y tampoco varió el régimen laboral que les era aplicable. ii) La anterior situación generó que Puertos de Colombia tuviera una «mezcla entre las convenciones colectivas del personal incorporado», lo que convirtió a esa entidad en responsable del pago de pensiones y propició el trato igualitario en materia pensional entre empleados públicos y trabajadores oficiales, lo que, a la postre, terminó por causar el reconocimiento de mesada pensionales de carácter extralegal; lo anterior fue una mala práctica administrativa que posteriormente fue «avalada por el mismo Estado colombiano en todos sus niveles, al punto que el legislador se encargó de sanear dicho defecto a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993». 4 Folios 303 al 327 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP iii) Dada la dispersión normativa y los múltiples operadores pensionales, los gobernadores y alcaldes avalaron el sistema y la extensión de los beneficios convencionales a los empleados públicos.

Visto lo anterior, por medio del Decreto Ley 561 del 25 de marzo de 1976 se reestructuró la empresa Puertos de Colombia que pasó de ser un establecimiento público a una empresa comercial del Estado; en el artículo 10, numerales 5 y 7, de ese decreto se le otorgó la atribución a la junta directiva para determinar la organización interna, la planta de personal, la escala de remuneración y las prestaciones sociales tanto de trabajadores oficiales como de empleados públicos. iv) En reunión de la junta directiva del 8 de marzo de 1977, según acta número 100 de dicha fecha, se dejó constancia de que el gerente general de la empresa propuso que se le reconocieran los beneficios de la convención colectiva a los trabajadores oficiales no sindicalizados y a los empleados públicos, medida que regiría desde el 1 de marzo de esa anualidad. v) Sobre la supuesta falta de pruebas del tiempo laborado en la Terminal de Transportes de Bogotá, se aportó escritura pública número 31.109 del 11 de diciembre de 1972, por medio de la cual se constituyó esa empresa, en donde también consta que el señor José Arturo García fue nombrado como gerente de dicha sociedad y se efectuaron cotizaciones a seguridad social durante el tiempo que duró esa relación laboral. vi) El Instituto del Seguro Social le reconoció una pensión de vejez por medio de la Resolución 12520 de 1995, para cuya decisión se tuvo en cuenta una cotización pensional de 947 semanas, de la cuales, 41,71 fueron efectuadas por la Terminal de Transportes de Ibagué, en calidad de patrono; estas últimas semanas no 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP fueron decisorias para la adopción de esa decisión, toda vez que se dio en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. vii) En virtud de lo anterior, solo se tuvieron en cuenta los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, el lapso comprendido entre el 27 de diciembre de 1974 y el 27 de diciembre de 1994, correspondiente a 704,28 semanas, de acuerdo con el reporte emitido por el ISS, por lo que solo se tuvo en cuenta el tiempo laborado en la Corporación pesquera, Industria Full S.A., Recambios Garantizados e Industrias el Dorado a partir del 27 de octubre de 1978. viii) Finalmente propuso las excepciones que denominó «improcedencia de la declaración de nulidad del acto vertido en la Resolución 097 del 12 de febrero de 1991 por»: ser contrario a los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, el respeto al acto propio y buena fe; porque nadie puede alegar su propia culpa; porque no se vulnera la prohibición consagrada en el artículo 128 superior; e improcedencia del [medio de control] de nulidad y restablecimiento del derecho para recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 1.3 La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, en sentencia del 7 de febrero del 2020, declaró la nulidad de las Resoluciones 097 del 12 de febrero de 1991 y 2236 del 21 de noviembre de 1996, proferidas por la Empresa Puertos de Colombia; ordenó el cese definitivo del pago de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al señor José Arturo García; dispuso 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP la devolución de todos los dineros percibidos por concepto de pensión desde el momento de su reconocimiento, para lo cual la UGPP deberá suscribir un acuerdo de reembolso con el demandado; y, finalmente, no condenó en costas de primera instancia. Las razones de la anterior decisión fueron las siguientes:5 i) El extinto Instituto del Seguro Social le reconoció al señor García Betancourt una pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la liquidación de la aludida mesada se tuvieron en cuenta un total de 983 semanas que fueron contabilizadas de forma regresiva desde el 1 de octubre del año 1995, razón por la que algunos de los tiempos computados por el ISS también fueron contabilizados por la Empresa Puertos de Colombia para la concesión de la prestación discutida en este proceso, específicamente el laborado en la Terminal de Transportes de Ibagué. De ese modo, tener en cuenta un mismo tiempo de servicio para el reconocimiento de dos mesada pensionales, una de jubilación convencional y una de vejez, configura la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128 superior, según lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril del 2013, dictada dentro del proceso con radicado 25000 23 25 000 2009 00274 01 (2297-11), toda vez que no es admisible procurar el reconocimiento de dos pensiones a partir de un mismo tiempo de servicio. 5 Folios 617 al 628 reverso. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP ii) La pensión discutida en el presente proceso fue reconocida con fundamento en la convención colectiva de trabajo de los años 1977 y 1978, en cuyo parágrafo del artículo 57 de indicó que «solo se [aplicaría] a los trabajadores afiliados a los sindicatos signatarios», mientras que los trabajadores oficiales no afiliados podrían adherirse a ella.

En razón de lo anterior, resulta claro que los empleados públicos, como el demandante, no podrían beneficiarse de tales prerrogativas. El artículo [57] convencional señaló que, para efectos del tiempo de servicio, se tendrían en cuenta aquellos periodos servidos al Gobierno nacional, departamental o municipal, establecimientos públicos descentralizados y el tiempo de servicio militar obligatorio.

Por su parte, el artículo 128 [sic], contentivo de la pensión proporcional en comento, estableció que el trabajador que sin justa causa sea despedido y que cuente con más de 10 años de servicio, y menos de 15, tendría derecho a una pensión al cumplimiento de los 55 años de edad. Adicionalmente tendría tal derecho quien se retirara voluntariamente después de haber servido a esa empresa por más de 15 años.

De acuerdo con lo expuesto, el señor García Betancourt, en atención a la Ley 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y la jurisprudencia del Consejo de Estado,6 no podía ser beneficiario de la ya citada convención colectiva dado su carácter de empleado público, en ejercicio de funciones de dirección, en tanto todo lo relativo a la materia salarial y pensional solo le está dado al Congreso de la República.

Así, el accionado tampoco ostentó la categoría de empleado público de carrera administrativa, a quienes se les ha admitido la extensión de los beneficios 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de febrero del 2018. Radicado interno 1425-2016. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP convencionales, por el contrario, tales prebendas están vedadas para aquellos empleados de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza misma del cargo y las mejores condiciones salariales y pensionales que ostentan en comparación con los demás trabajadores. iii) La parte demandada argumenta la legalidad del reconocimiento pensional en la extensión de tales beneficios a los empleados públicos de la empresa según concepto de la Oficina Jurídica de Puertos de Colombia del 8 de febrero de 1991; sin embargo, ello carece de completo fundamento jurídico pues la extensión de los beneficios originados en una convención colectiva solo es procedente en virtud de un acuerdo entre las partes y, de ningún modo, de forma unilateral.

La extensión unilateral de los beneficios convencionales a los empleados públicos de Puertos de Colombia es contraria al margen de negociación colectiva, por cuanto no obran en el expediente actas de negociación en las que se haya llegado a dicho acuerdo. Así las cosas, el señor José Arturo García no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo de los años 1977 y 1978 en atención a la calidad de empleado público de dirección y manejo que ostentó mientras laboró en Puertos de Colombia y a que, en todo caso, la extensión de eso beneficios no fue acordada con los sindicatos, sino que fue aplicada de forma unilateral, evento que, además, fue reconocido por el apoderado judicial del demandado quien hizo alusión a esa circunstancia como «una mala práctica administrativa», razón por la que hay lugar a ordenar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se reconoció el derecho pensional. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP iv) Sobre la devolución de los dineros pagados por concepto de jubilación, el tribunal estimó que la contestación de la demanda daba cuenta de que el demandado tenía conocimiento de que el reconocimiento de su pensión era una «mala práctica administrativa», pero aun así en varias oportunidades solicitó el reconocimiento y reliquidación de una mesada pensional proporcional convencional, la cual le fue negada por medio de comunicación 164877 del 11 de agosto de 1988, en donde se le indicó que el acuerdo convencional no le era aplicable.

Mientras el señor José Arturo García se desempeñó como gerente de Puertos de Colombia facilitó la modificación unilateral de la convención colectiva de 1977 y 1978 y omitió que ese acuerdo no podía ser reformado unilateralmente por los representantes de la empresa, al paso que el único acto unilateral que le está permitido al empleador es la denuncia de lo acordado.

Así, en la certificación visible en el folio 344 del expediente se observa que el demandado «propuso la extensión de los efectos de la convención recién negociada a los empleados públicos», documento que, posteriormente, sirvió para que en el año 1991 se rindiera concepto favorable para el reconocimiento de la prestación disputada. De acuerdo con lo expuesto, la actuación del señor García Betancourt no estuvo regida por el principio de buena fe, sino que, por el contrario, está demostrado que el hecho de reconocer que su mesada pensional fue un acto de mala práctica administrativa da cuenta de la mala fe con la que actuó al modificar unilateralmente una convención colectiva de trabajo para su beneficio a pesar de ser un empleado público de dirección y manejo que no tenía la facultad para ser beneficiario de un acuerdo sindical dadas las evidentes y favorables condiciones salariales y pensionales que ya ostentaba. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP 1.4.

El recurso de apelación Por medio de apoderado judicial, tanto el señor José Arturo García Betancourt como la UGPP, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las siguientes razones de disentimiento:7 1.4.1. La parte demandada i) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto probatorio al analizar los tiempos de servicio utilizados para el reconocimiento de la pensión de jubilación y vejez del señor José Arturo García, toda vez que no tuvo en cuenta que la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Empresa Portuaria no realizaron aportes al extinto Instituto del Seguro Social, por cuanto el derecho pensional era reconocido de forma directa por esas entidades, mientras que el tiempo servido a la Terminal de Transportes de Ibagué sí fue cotizado a esa administradora de pensiones.

En virtud de lo anterior, no es cierto que las mesadas pensionales del demandado desconozcan la prohibición constitucional del artículo 128 superior, sino que, por el contrario, se está frente a la figura de la compatibilidad o compartibilidad de pensiones, figuras jurídicas que no fueron objeto de debate en el trámite de la primera instancia. ii) El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está consagrado 7 Folios 636 al 643. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP en las Leyes 33 y 61 de 1985, razón por la que actualmente los servidores públicos no pueden ser beneficiarios de prestaciones extralegales; sin embargo, aquellos emolumentos percibidos por ese concepto, en casos como el del accionado, solo fue corregido por medio del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en donde se señaló que las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales continuarían vigentes.

Corolario de lo anterior, la Corte Constitucional8 ha considerado que los actos administrativos que reconocen y pagan pensiones de personas que tuvieron una vinculación con el servicio oficial como empleados públicos no pueden ser eliminadas del ordenamiento jurídico por estar bajo el imperio de los principios de confianza legítima y respeto por el acto propio, lo que quiere decir que la pensión del señor García Betancourt se encuentra protegida. iii) Sobre la orden de devolución de sumas pagadas por concepto de pensión, indicó que no está probado dentro del proceso que el demandado haya actuado de mala fe y que no existía en el imaginario colectivo la idea de que las pensiones como la demandada serían catalogadas, 30 años después, como un acto doloso.

En ese sentido, no es cierto que las actuaciones del señor García Betancourt cuando se desempeñó como gerente de Puertos de Colombia hayan tenido el propósito de obtener un provecho ilícito. iv) Finalmente, el señor José Arturo García Betancourt suscribió, personalmente, un memorial adjunto al recurso de apelación en donde solicitó clemencia por su situación: aseguró que tiene condiciones médicas delicadas por las que depende 8 El apelante no se refirió a ningún antecedente jurisprudencial en particular. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP exclusivamente de su mesada pensional; relató algunas de las actuaciones que cataloga como logros al mando de Puertos de Colombia y de otras empresas del sector privado; mencionó que fue condecorado en varias oportunidades por el Gobierno nacional; aseguró que la decisión del tribunal es en extremo suspicaz; y que nuca ha actuado de forma deshonesta o de mala fe. 1.4.2.

La UGPP. A pesar de haberle sido favorable la sentencia de primera instancia, la Unidad interpuso recurso de apelación en donde solo se refirió al derecho que le asiste a que las sumas pagadas por concepto de pensión proporcional de jubilación al señor José Arturo García le sean devueltas, dada la actuación de mala fe en la que incurrió para lograr el reconocimiento prestacional discutido y solicitó que se confirme en todas sus partes el fallo de primer nivel. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión según memoriales visibles en los índices 15, 16 y 17 del portal Samai, en donde reiteraron los argumentos propuestos en los recursos de apelación. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.

Consideraciones 16 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP 2.1. El problema jurídico Revisados los argumentos propuestos por las partes, el problema jurídico se circunscribe a establecer 2 aspectos a saber: en primer lugar, se determinará si el recurso de apelación elevado por la UGPP presenta reales razones de disentimiento frente a la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, se configura una apelación fallida; en segundo lugar, se establecerá si hay lugar a revocar la pensión convencional proporcional de jubilación que le fue concedida al señor José Arturo García Betancourt en Resolución 097 del 12 de febrero de 1991 y reajustada por medio de la Resolución 2236 del 21 de noviembre de 1996. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la apelación fallida Sobre la apelación fallida esta Sala ha sostenido que si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.9 En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021.

Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 17 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo emitió, o no, un pronunciamiento.10 Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.11 Al respecto, debe recordarse que el recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia y que la sustentación del recurso, en el caso de tratarse de apelante único, delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.

En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328). 11 Ibidem 18 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a ella y su efectividad no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia. En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.12 En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, en tanto ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.13 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011.

Radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 13 Ibidem 19 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.

De acuerdo con lo expuesto, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la impugnación.14 Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,15 en la que se dijo: (…) en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 15 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.

(…).16 De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».17 En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 17 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, consejero Ponente: William Hernández Gómez 21 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.18 Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto).

En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante único, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede, en segunda instancia, efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Finalmente, cobra relevancia indicar que, aunque los límites decisorios del juez de segunda instancia se amplían en caso de la interposición del recurso de apelación 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021. Radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 22 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP por ambas partes, lo cierto es que es ineludible el deber del juez de conocimiento de verificar que las alzadas cumplan con las exigencias legales, específicamente el relativo a la discusión de aspectos que le hayan sido resueltos desfavorablemente, tal como lo dispone el artículo 320 del Código General del Proceso. 2.2.2.

Régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales En primer lugar, el Decreto 3135 de 1968 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» reglamentó en su artículo 5 lo siguiente: Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos Conforme con la norma citada y con los artículos 304 del Decreto 1222 de 1986; 292 del Decreto 1333 de 1986; y 125 del Decreto 1421 de 1993 por empleado público se entiende, por regla general, a toda aquella persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al 23 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital.

Por su parte, la norma dispone que son trabajadores oficiales i) aquellas personas dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas; y, ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado o en sociedades de economía mixta, excepto aquellos que desempeñen funciones de dirección, confianza o manejo señaladas en los estatutos, que serán empleados públicos.

Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, prevé en su capítulo primero la definición de empleados oficiales, empleados públicos y trabajadores oficiales así: Artículo 1. Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.

(Derogado por el Decreto 1083 de 2015) 3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. Artículo 2. Empleados públicos.

Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3. Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: 24 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades»19 Según lo anterior, la legislación establecía el término genérico de empleado oficial para referirse a las personas que prestaban sus servicios al Estado, clasificándolos en empleados públicos y trabajadores oficiales.

Respecto de las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir a los criterios orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional), pues en esta hipótesis se hablará de un trabajador oficial.

Dichos criterios también aplican en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado en donde, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales (criterio orgánico), salvo quienes desempeñan funciones de dirección, confianza y manejo señaladas en los estatutos que serán empleados públicos (criterio funcional). 19 Parte tachada declarada nula por sentencia del 16 de julio de 1971 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo. 2.2.3.

La naturaleza jurídica de Puertos de Colombia Para efectos de determinar en el sub examine cómo aplicar la regla citada para establecer al calidad de un servidor público, es imperativo definir cuál es la naturaleza de la entidad empleadora, en este caso, la extinta Puertos de Colombia. En primer término, la Ley 154 de 1959, «Por la cual se crea una Empresa de Puertos de Colombia» no dispuso expresamente la naturaleza jurídica de la entidad, aunque por el hecho de su denominación se puede inferir que se trataba de una empresa comercial del Estado.

En ese sentido, se advierte del Decreto 2465 de 1981 «por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Puertos de Colombia» reguló en su artículo 2.º que «[…] La Empresa Puertos de Colombia […] vinculada al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, funciona como empresa comercial del Estado […]». De acuerdo con lo anterior, es evidente que la empresa Puertos de Colombia estaba constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual, se precisa que estaba compuesta principalmente por trabajadores oficiales y los cargos de dirección y confianza por empleados públicos. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP 2.2.4.

Los convenios o convenciones colectivas de trabajo y los empleados públicos. En sentencia de unificación de 29 de septiembre del 2011,20 la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno de negociación colectiva, pues están constitucionalmente inhabilitados para presentar pliegos de peticiones o para celebrar convenciones colectivas, circunstancia que, de acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional en sentencia C-1235 de 2005, no resulta contraria a los preceptos de la Carta Superior de 1991.

Lo anterior es así, porque, a pesar de encontrarse limitados en cuanto a las facultades de concertación, según los Convenios 151 y 154 de la OIT, adoptados como legislación por las Leyes 411 de 1997, 524 de 1998 y el Decreto 160 de 1994 no existe prohibición que les impida participar en la toma de decisiones o hallar nuevos mecanismos de acuerdo para resolver los conflictos de tipo laboral; además, la calidad de empleado público es precisamente una de las excepciones válidas al artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo y al artículo 55 constitucional.

Se explicó que la capacidad de negociación de las partes no puede desconocer las facultades de las autoridades constitucionales y legales para fijar unilateralmente las condiciones laborales de los empleados públicos, pues, debe 20 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 29 de septiembre del 2011. Radicado 08001-23-31-000-2005-02866-03 (2434-10). 27 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP recordarse, de conformidad con el literal e, numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso de la República expedir la ley marco a la cual debe someterse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En materia de pensiones está facultad es de reserva legal. Así las cosas, es la autoridad legislativa la llamada a fijar el régimen pensional, lo que quiere decir que las disposiciones de carácter municipal, departamental o de establecimientos públicos, entre otros, que se expidan en torno a esta materia, devienen inconstitucionales, así como las convenciones colectivas de trabajo suscritas por los sindicatos de empleados públicos en este sentido.

Dicho de otro modo, los reconocimientos y pagos de pensiones de jubilación originados en convenciones colectivas, ordenanzas, acuerdos municipales o de establecimientos públicos, etc. deben sujetarse a las normas que para el efecto han fijado el constituyente y el legislador, pues, de lo contrario, estarían viciados por falta de competencia y, por contera, de ilegalidad.

A pesar de las anteriores consideraciones, con la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Seguridad Social, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó incólumes las situaciones jurídicas individuales definidas a partir de disposiciones municipales o departamentales, siempre y cuando ello hubiere ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma, que, para el nivel territorial, ocurrió el 30 de junio de 1995.

Ahora, solo pueden entenderse como protegidas 2 situaciones bajo el amparo del artículo 146 de la Ley 100 y son la siguientes: 28 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, (sic) que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido.21 Finalmente, la sentencia de unificación, en virtud del principio de favorabilidad, interpretó que, a pesar de que el artículo 146 ibidem solo se refirió a disposiciones municipales y departamentales, dicha convalidación debe entenderse también respecto de las convenciones colectivas de trabajo, debido a que son equiparables, en tanto también se refieren a derechos laborales «extralegales» que fueron avalados por el Congreso de la República sin reparo sobre su irregularidad. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se establece lo siguiente: i) El señor José Arturo García Betancourt nació el 27 de diciembre de 1934.22 ii) De acuerdo con el reporte expedido por el Instituto del Seguro Social, el señor José Arturo García Betancourt cuenta con las siguientes cotizaciones a esa 21 Estas 2 circunstancias fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C- 410 de 1997. 22 Folio 105 y 183. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP entidad:23 Razón Social Desde Hasta Salario Semanas Aceites del Tolima 02/ 05/ 1969 31/ 01/ 1970 $ 5.790 39.29 Soc.

Col. de Fabric. Me. 01/ 02/ 1970 04/ 01/ 1973 $ 14.610 152.71 Terminal de transportes 01/ 11/ 1973 30/ 09/ 1974 $5.790 47.71 Corporación Pesquera 23/ 10/ 1978 30/ 04/ 1979 $21.420 27.14 Industrias Full 16/ 10/ 1981 31/ 12/ 1989 $ 165.180 424.43 Recambios Garantizados 10/ 01/ 1990 07/ 02/1990 $ 590.010 4.14 Industrias el Dorado 24/ 04/ 1990 30/ 05/ 1994 $ 1.890.000 214.00 Recambios Garantizados 01/ 06/ 1994 31/ 12/ 1994 $ 1.974.000 30.57 Recambios Garantizados 01/ 01/ 1995 30/ 09/ 1995 $ 2.375.670 34.29 Fundación Educaciona. 01/ 09/ 1997 30/ 09/ 1997 $ 910.000 2.00 Fundación Educaciona. 01/ 12/ 1998 31/ 12/ 1998 $ 420.000 0 [sic] iii) El 23 de septiembre de 1974, por medio del Decreto 1995 de 1974, el Gobierno nacional nombró al señor José Arturo García Betancourt como gerente general de la Empresa Puertos de Colombia, lo que quiere decir que desempeñó funciones de dirección y manejo en esa entidad,24 cargo del que tomó posesión el día 24 de septiembre de ese mismo año.25 iv) El 8 de marzo de 1977, la Junta Directiva de Puertos de Colombia celebró reunión consignada en el acta número 100, en la que «el gerente general propuso que se reconocieran los beneficios de la convención colectiva [1977 y 1978] a los trabajadores oficiales no sindicalizados y a los empleados públicos que figuren en la empresa» con exclusión, del personal de dirección, de los aumentos salariales pactados, con la salvedad de que el cargo de dirección que al momento de la firma 23 Folio 197. 24 Nombramiento en folio 101. 25 Acta de posesión en folio 103. 30 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP del acuerdo se encontrara sindicalizado sí tendría derecho a tal incremento.

Además, se autorizó el aumento para los empleados públicos de la empresa, distribuido entre el sueldo y los gastos de representación. Las medidas aprobadas tendrían efectos fiscales de forma retroactiva desde el 1 de marzo de 1978.26 v) El 18 de marzo de 1977, la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia profirió el Acuerdo 738 de ese año, en el que fijó las remuneraciones mensuales de los trabajadores oficiales de la entidad en los términos de la convención colectiva de trabajo 1977 y 1978, beneficios que fueron extendidos a los empleados públicos con denominación de: subgerentes, jefes de oficina ii, gerente de Buenaventura, Gerentes de terminales costa atl., gerente Tumaco, secretario general, jefe oficina i, subgerente de Buenaventura, subgerente de Buenaventura, subgerente de Barranquilla y director financiero Bogotá.27 En los mismos términos se fijaron las remuneraciones mensuales para el año 1978, según Acuerdo número 767 del 15 de marzo de esa anualidad.28 El 21 de septiembre de 1978, el Gobierno nacional, por conducto del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, aceptó la renuncia al cargo de gerente general que venía desempeñando el señor José Arturo García en la Empresa Puertos de Colombia29 y se expidió la Resolución número 2315730 en donde se ordenó el pago de cesantías definitivas y primas proporcionales de antigüedad, vacaciones y 26 Folio 344. 27 Folios 345 al 349. 28 Folios 350 al 356 29 Folio 30. 30 Sin fecha legible, en folios 24 y 25. 31 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP servicios. vi) El 11 de agosto de 1988, por medio de Oficio número 164877, la Empresa Puertos de Colombia se pronunció sobre una solicitud de reconocimiento de pensión proporcional de jubilación presentada por el señor José Arturo García Betancourt, de acuerdo con lo siguiente:31 me permito adicionar la comunicación del 5 de octubre de 1987, en el sentido de que si bien es cierto que a la luz de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época de su retiro (1977 y 1978), y que no es aplicable a su caso, por las razones que ya le expuse en la comunicación antes citada, no es menos cierto que a la luz de la Ley, concretamente el Decreto 1848 de 1969, art. 74, numeral 3, que a la letra dice: “si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de 15 años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla 60 años de edad”. [negrilla fuera de texto] La cuantía de la pensión de jubilación que le reconocerá la empresa cuando usted acredite el requisito de la edad, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que le habría correspondido en el evento de haber reunido los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se le liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. vii) El 12 de febrero de 1991, la Oficina Jurídica de Puertos de Colombia profirió concepto favorable para el reconocimiento de la pensión convencional proporcional de jubilación solicitada por el señor José Arturo García, en los siguientes términos:32 [E]l derecho prestacional del reclamante está amparado por la convención colectiva con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1978, que corresponde a la época de su retiro, en cuyo artículo 57, parágrafo 1, se lee: “si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince años de servicio 31 Folio 531 y 532. 32 Folios 31 y 32. 32 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP prestados en la misma forma que para el caso anterior, la pensión principiará a pagarse desde la fecha del despido, si hubiere cumplido para esa fecha cincuenta años de edad o cuando los cumpla.

Si después del mismo tiempo el trabajador se retirara voluntariamente tendrá derecho a pensión, pero solo cuando cumpla cincuenta y cinco años de edad”. En tales condiciones, el derecho impetrado por el doctor José Arturo García Betancourt solamente se encontraba pendiente de cumplir el requisito de llegar a la edad de cincuenta y cinco años, condición que cumplió el 27 de diciembre de 1989 […].

Además de lo anterior, en [el expediente contentivo de la solicitud de reconocimiento pensional] aparece fotocopia del Acuerdo No. 767 de fecha 15 de marzo de 1978 de la Junta Directiva de la Empresa Puertos de Colombia, mediante el cual se reconoce a los trabajadores oficiales no sindicalizados y a los empleados públicos los beneficios de las Convenciones Colectivas de trabajo vigentes para esa empresa. viii) El 12 de febrero de 1991, a través de la Resolución 097, la Empresa Puertos de Colombia le reconoció una pensión convencional proporcional de jubilación al señor José Arturo García Betancourt de acuerdo con las siguientes condiciones:33 [Q]ue el Dr. José Arturo García Betancourt ha acreditado haber prestado por más de quince años sus servicios a diferentes entidades públicas y no recibe recompensa alguna del Estado. […] Que se acreditan los siguientes tiempos de servicio: Años Meses Días Ferrocarriles Nacionales de Colombia 09 03 26 Terminal de Transportes de Ibagué S.A. 01 09 12 Puertos de Colombia 03 11 25 Total para pensión proporcional 15 01 03 Que de conformidad con la documentación aportada es procedente hacer el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación establecida en el artículo 57, parágrafo 1, de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1977 y 33 Folios 33 al 35. 33 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP 1978. ix) El 7 de septiembre de 1995, por conducto de la Resolución 1906, el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia [en adelante Foncolpuertos] reconoció el pago de unas mesadas atrasadas y ordenó la actualización de las pensiones, por lo que al señor García Betancourt se le pagó la suma de $ 24.08 por concepto de mesadas atrasadas y $ 152.007 en razón de la actualización pensional.34 x) El 25 de junio de 1996, por medio de Resolución 12520, el Instituto del Seguro Social reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez en favor del señor José Arturo García Betancourt como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, cuya liquidación se basó en un total de 983 semanas cotizadas [relacionadas en el hecho probado número ii], para una cuantía inicial de $ 1.696.989.35 xi) El 21 de noviembre de 1996, mediante Resolución 2236, Foncolpuertos ordenó la indexación de la primera mesada pensional del señor José García Betancourt, lo que dio como resultado el pago de $ 30.666.410, por mesadas atrasadas.36 xii) El 6 de agosto de 1998, el demandado presentó ante Foncolpuertos una solicitud de reconocimiento de intereses moratorios y reajuste de vacaciones sobre la pensión convencional proporcional de jubilación, dado el reajuste prestacional que tuvo lugar en el año 1996, descrito en el numeral anterior.37 34 Folios 48 al 54. 35 Folio 501. 36 Folios 83 al 84. 37 Folio 95. 34 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP xiii) El 17 de diciembre del 2007, el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo de Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, negó el reconocimiento pedido por el pensionado en el año 1998, en el entendido de que «los derechos fueron reconocidos en debida forma y no hay lugar a reconocer intereses moratorios que hayan tenido su fundamento en obligaciones dejadas de cancelar o en liquidaciones mal elaboradas».38 xiv) El 9 de septiembre del 2008, mediante Auto número 3086, Grupo Interno de Trabajo de Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, ordenó adelantar una actuación administrativa de revisión integral de la pensión de jubilación del señor José García, dada la aplicación de beneficios convencionales cuando el cargo desempeñado por el interesado era un empleo público de confianza y manejo, de modo que se pudiera establecer si tal reconocimiento se adecúa al Decreto 1848 de 1969.39 xv) El 22 de mayo del 2009, el Ministerio de la Protección Social le informó al demandado que el pago de la pensión convencional proporcional de jubilación concedida por Puertos de Colombia sería suspendido transitoriamente, hasta tanto se adoptaran las medidas a que hubiere lugar.40 xvi) El 5 de octubre del 2009, el Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento de un fallo de tutela, reactivó el pago de la mesada pensional del señor José Arturo García y ordenó el pago de las mesadas dejadas de pagar entre 38 Folio 135. 39 Folio 141. 40 Folio 180 35 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP el mes de mayo y septiembre del 2009, en cuantía de $ 19.870.896. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para efectos de decidir el presente proceso, se seguirá el orden lógico fijado en el acápite del problema jurídico, es decir, que primero se estudiará la posible configuración de una apelación fallida frente al recurso interpuesto por la UGPP, y, posteriormente, se analizará lo relativo a la nulidad de los actos administrativos demandados.

El análisis será el siguiente: 2.4.1. Sobre la apelación de la UGPP. Tal como se ha declarado en acápites anteriores, la parte demandante interpuso el presente medio de control con el propósito de que se declare la nulidad de las Resoluciones 097 del 12 de febrero de 1991 y 2236 del 21 de noviembre de 1996, por medio de la cuales se reconoció y reliquidó, respectivamente, una pensión convencional proporcional de jubilación en favor del señor José Arturo García Betancourt; como consecuencia de lo anterior, que se revoque dicha mesada prestacional y se ordene la devolución de las sumas pagadas por ese concepto.

En sentencia de primera instancia del 7 de febrero del 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió a todas las pretensiones de la demanda, toda vez que declaró nulos los actos citados, revocó la pensión cuestionada y ordenó el reembolso de los dineros cancelados al demandado en razón de esa prestación, al encontrar desvirtuada la presunción de buena fe. 36 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP A pesar de lo anterior, por medio de memorial visible en los folios 646 al 653, la Unidad presentó recurso de apelación en contra del fallo de primer nivel, en donde reiteró los argumentos propuestos en la demanda relacionados con la devolución de sumas pagadas de más, a pesar de que dicho aspecto le fue resuelto favorablemente por parte del tribunal.

En ese sentido la Sala advierte que no existen disentimientos reales por parte de la Unidad, toda vez que la sentencia que recurre le fue favorable en todos los aspectos. En este punto vale la pena traer a colación el artículo 320 del Código General del Proceso, extensible por remisión normativa del artículo 306 de la Ley 1437 del 2011, que señala que el recurso de apelación podrá ser interpuesto por la parte a quien le haya sido resuelta desfavorablemente una providencia. De acuerdo con lo anterior, lo relacionado con la mala fe el reintegro de los dineros pagados por concepto de pensión al demandado no es un aspecto que le haya sido resuelto desfavorablemente a la parte accionante, lo que quiere decir que carece de toda lógica jurídica que presente argumentos en contra de esa decisión. Visto lo anterior, la Sala concluye que se encuentran configurados los presupuestos necesarios para declarar fallida la apelación propuesta por la UGPP, pues su alzada versa sobre una pretensión que le fue concedida por el juez de primera instancia, lo que quiere decir que no existen razones reales para efectuar un estudio de fondo sobre lo planteado por la demandante. 2.4.2.

Sobre la legalidad de los actos demandados. El señor José Arturo García nació el 27 de diciembre de 1934 y durante su vida laboral prestó sus servicios tanto a entidades del orden público como privado. El 37 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP 23 de septiembre de 1974 fue nombrado, por el Gobierno nacional, en un cargo de dirección y confianza, como gerente general de la Empresa Puertos de Colombia, cargo que desempeñó hasta el 21 de septiembre del año 1978.

La conclusión sobre el carácter de empleado público que ostentó el demandado mientras se desempeñó como gerente de Colpuertos se respalda en el artículo 1 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1998, en donde se señala que esta calidad es propia de aquellas personas que prestan sus servicios, de un lado, en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas (salvo quienes desempeñan funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas) y, de otro lado, de quienes desempeñan funciones de dirección, confianza y manejo, precisadas en los estatutos, de empresas industriales y comerciales del Estado.

Así, según la Ley 154 de 1959 y el Decreto 2465 de 1981, la Empresa Puertos de Colombia era una empresa comercial del Estado, lo que quiere decir que, con excepción de las personas que desempeñan cargos de dirección confianza y manejo, precisadas en los estatutos, sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales. De suerte que, conforme a los criterios orgánico y funcional que ha implementado la legislación, la jurisprudencia y la doctrina para distinguir quién es empleado público y quién es trabajador oficial, y dado que se halla acreditado que el demandado era gerente general de la empresa, designado de forma directa por el Gobierno nacional, aquel ostentaba funciones de manejo y estricta confianza y, por ende, tuvo la calidad de empleado público con funciones directivas, circunstancia que, por demás, no ha sido discutida por el demandado. 38 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP Ahora, el 11 de agosto de 1988 la empresa portuaria se negó a reconocer una pensión convencional en favor del demandado, al considerar que tales beneficios colectivos no le eran aplicables; sin embargo, tal posición fue reconsiderada a través del concepto rendido por la Oficina Jurídica el 12 de febrero de 1991, en donde se aseguró que el demandado sí era beneficiario de tales prerrogativas, de acuerdo con la propuesta por él formulada ante la Junta Directiva de la empresa y aprobada en Acta del 8 de marzo de 1977.

Además, en ese concepto se indicó que su derecho pensional convencional estaba respaldado por el Acuerdo 767 de fecha 15 de marzo de 1978. Sobre las anteriores afirmaciones, debe decir la Sala que le asiste razón al a quo en sus conclusiones sobre este punto, toda vez que es cierto que el señor García Betancourt no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de 1977 y 1978, por las siguientes consideraciones: De acuerdo con los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, los derechos sindicales deben ser garantizados, incluso, para los empleados públicos a quienes se les debe ofrecer respaldo en materia de procedimientos y solución de conflictos relacionados con los términos del empleo; sin embargo, la anterior disposición internacional, ratificada por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1998, encuentra una limitación interna en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. 39 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP Las anteriores apreciaciones han sido validadas por la Corte Constitucional que en sentencia C-377 de 1998, al estudiar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997, declaró ajustada a la Constitución la distinción del ejercicio sindical entre trabajadores oficiales y empleados públicos, con el ánimo de no menoscabar o restringir las facultades gubernamentales para definir las condiciones del empleo oficial.

Bajo esas consideraciones, los empleados públicos no son beneficiarios de las convenciones colectivas previstas para los trabajadores oficiales, toda vez que para esa clase de servidores públicos existen otros mecanismos de concertación que, en todo caso, no culminan con la suscripción de una convención, sino con, por ejemplo, un acuerdo con el empleador.

En ese sentido, el señor José Arturo García no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de trabajo de los años 1977 y 1978 suscrita entre las organizaciones sindicales portuarias y la Empresa Puertos de Colombia. Además, debe tenerse en cuenta que el propósito de las convenciones colectivas de trabajo es el de mejorar, de algún modo, las condiciones contractuales de la relación laboral, es decir, que dicha necesidad no puede predicarse, precisamente, de los empleos públicos de dirección y confianza que, valga la pena decir, ostentan mayores y considerables beneficios salariales y prestacionales en relación con los trabajadores oficiales, dadas las exigencias y compromisos propios del cargo.

En ese sentido, respecto del aludido concepto debe indicarse, en primer lugar, que la extensión de los beneficios convencionales consignada en el acta del 8 de marzo de 1977 carece de sustento jurídico, en el entendido de que los empleados 40 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP públicos no podían ser beneficiarios de la Convención Colectiva de 1977 y 1978, lo que quiere decir que tal decisión es contraria a derecho y, por lo tanto, carece de completa validez, pues ni el gerente general ni la junta directiva gozaban de la facultad legal para extender tales prerrogativas convencionales a los empleados públicos, ni estos últimos podían ser objeto de tales beneficios.

En segundo lugar, tal concepto legal se sustenta en el Acuerdo 767 de 1978 para dar el visto bueno al reconocimiento pensional discutido; a pesar ello, el profesional del derecho que suscribió tal oficio obvió el hecho de que el citado acuerdo no contiene beneficios de índole pensional; por el contrario, se refiere estrictamente a los incrementos salariales de empleados públicos y trabajadores oficiales.

En ese sentido, se utilizó como respaldo para esa decisión un acuerdo que no contenía ni se refería, de ningún modo, a prebendas de carácter prestacional. Entonces, el derecho pensional del demandado fue concedido con base en un acta de junta directiva, según propuesta del gerente general de la empresa, quien resulta ser el mismo demandado en esta oportunidad, con absoluto desconocimiento de los términos legales en materia de convenciones colectivas de trabajo y con fundamento en un acuerdo que no se refiere, en ninguno de sus apartes, a temas prestacionales, pues se limitó a fijar los incrementos salariales de los beneficiarios de la convención. Ahora, en el recurso de apelación se hace referencia a la validación constitucional de las prestaciones reconocidas con base en decisiones convencionales, contenida en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, el apelante 41 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP asegura que la pensión discutida se encuentra amparada por esa disposición; sin embargo, la Sala considera que tal afirmación no es del todo cierta, veamos: El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dice lo siguiente: Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes41 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley De acuerdo con lo anterior, y con la sentencia C-410 de 1997, merecen protección a la luz del artículo 146: (i) quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, es decir, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido. 41 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. 42 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP Sobre el saneamiento de prestaciones reconocidas con base en Convenciones Colectivas de trabajo, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:42 Conforme a una interpretación exegética, podría señalarse que la norma objeto de análisis validó toda clase de reconocimientos pensionales, pero esta clase de interpretación no sólo está soportada en la literalidad de la norma sino que se observa desde una hermenéutica originaria, sistemática e histórica, pues el legislador quiso validar esta clase de situaciones, la cual, al ser revisada en su Constitucionalidad por la Corte Constitucional fue declarada exequible43; en ese sentido, no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, han existido múltiples regulaciones de carácter territorial que, aún sin competencia, han reglado y creado beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos y Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

En virtud de lo anterior, es claro que las prestaciones sociales reconocidas a partir de los beneficios concedidos por convenciones colectivas de trabajo fueron saneadas por el legislador a través de la Ley 100 de 1993; sin embargo, esa norma es clara al indicar que ello solo procedía en situaciones de derechos adquiridos, en aras de garantizar las expectativas legítimas de los trabajadores beneficiarios.

Sobre ello, debe decirse que la consecución irregular de una prestación no puede ser entendida como un derecho adquirido, ni mucho menos como una expectativa 42 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 29 de septiembre del 2011. Radicado 08001 23 31 000 2005 02866 03 (2434-10). 43 Salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”. 43 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP legítima, toda vez que la titularidad de un derecho solo se adquiere a partir de la plena satisfacción de los requisitos legales para ello, circunstancia que no se encuentra demostrada dentro del particular, toda vez que el demandado nunca fue beneficiario de la convención colectiva que otorgaba el derecho pensional proporcional discutido, pues ello obedeció a una interpretación y aplicación anormal de sus disposiciones.

Así las cosas, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a la legitimación de prestaciones que si bien fueron concedidas a partir de preceptos extralegales, se concedieron bajo disposiciones que, en su momento, eran aplicables al trabajador y con el cumplimiento de los requisitos dispuestos para ello, evento que no acontece en esta oportunidad, en tanto el demandado no era beneficiario de la convención aplicada.

De ese modo, es cierto que el legislador legitimó prestaciones sociales que resultaron ser irregulares a la luz de la Constitución y la ley, pero admitir la legalidad de la prestación discutida en esta oportunidad, sería convalidar no solo la pensión extralegal, sino el reconocimiento ilegal de ella. Ahora, respecto de la devolución de la sumas pagadas por concepto de la pensión proporcional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo por desvirtuada la presunción de buena fe al considerar que el señor García Betancourt facilitó, en su propio provecho, la extensión de los beneficios convencionales a los empleados públicos de la Empresa Puertos de Colombia, al paso que el apelante aseguró que en el momento del reconocimiento de la mesada pensional no se preveía la ilegalidad de las pensiones extralegales.

Sobre ese aspecto, la Sala dirá que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones periódicas 44 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad Estatal que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho».44 En virtud de lo anterior, esta Subsección estima que el señor José Arturo García procedió de forma irregular al extender, en su calidad de gerente general de la Empresa Puertos de Colombia, los beneficios convencionales pactados con los sindicatos de trabajadores a los empleados públicos de esa entidad, no solo sin un sustento normativo que lo amparara, sino con la consecución de un beneficio prestacional al cual no tenía derecho.

En ese sentido, el señor José García, en su calidad de gerente general, desconoció las exclusiones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo sobre la no sujeción de los empleados públicos a las convenciones colectivas de trabajo y obtuvo un provecho personal de ello. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que no es posible alegar el desconocimiento de las disposiciones normativas sobre el particular y que el demandado no expuso razones tendientes a justificar su actuación. Es decir, no se alegó dentro del proceso algún antecedente normativo o judicial que amparara el actuar del pensionado o con el que procurara exponer razones de peso que permitieran establecer, por lo menos, la existencia de un error, que pudiera, de algún modo, exonerarlo de las responsabilidades que acarrean las 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de agosto de 2020, expediente 76001-23-31-000-2010-01578-01 (3388-14), M.P., César Palomino Cortés. 45 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP actuaciones que desplegó en materia convencional mientras estuvo en la dirección de la Empresa Puertos de Colombia.

Así, al ser el gerente general de la entidad tuvo a su disposición la asesoría de la oficina jurídica, que años después, en 1988, le diría, en un primer momento, que la convención colectiva de trabajo no le era aplicable. De ese modo, en el acta del 8 de marzo de 1977 no existe un apoyo normativo que respaldara la extensión de las prerrogativas de esa convención a los empleados públicos, es decir que lo allí decidido careció, por completo, de sustento legal, es decir, que no se guardó la debida diligencia en la adopción de una medida tan trascendental como la concesión de prebendas prestacionales y salariales a un grupo de servidores que se encontraban legalmente excluidos de tales beneficios.

El cargo de dirección y confianza que ostentaba el demandado le otorgaba un mayor nivel de responsabilidad en el manejo de los intereses de la empresa, aunado al hecho de que, por su calidad de empleado público en un cargo de dirección, le era aún más exigible el cumplimiento de las normas. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-840 del 2001 ha dicho lo siguiente: [B]ajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma.

Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos. 46 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP (negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo expresado, la Sala considera que la omisión de las normas en materia de convenciones colectivas de trabajo, la adopción de decisiones sin sustento ni consideraciones legales, y la modificación de una convención colectiva de trabajo de forma unilateral que, posteriormente, llevó a la obtención de beneficios pensionales propios a partir de una convención que, por la calidad de empleado público de dirección y manejo no le era aplicable, es suficiente para dar por desvirtuada la presunción constitucional de buena fe y, en consecuencia, confirmar la decisión del a quo de devolución de las sumas pagadas por concepto de pensión de jubilación. Finalmente, debe decirse que esta Subsección no es ajena a las consideraciones personales expuestas por el demandado, en donde asegura padecer un cuadro clínico complejo y depender de su mesada pensional; sin embargo, las decisiones judiciales deben sostenerse en la ley, la jurisprudencia y el material probatorio aportado al proceso, a partir de los principios de eficiencia y justicia. Por tales razones, sería contrario a derecho admitir el pago de una pensión de jubilación que no cumple con los requisitos legales para ello.

Además, no se encuentran desamparados los derechos a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, pues debe recordarse que el señor García Betancourt actualmente devenga otra pensión por los tiempos laborados en el sector privado. De acuerdo con las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia apelada del 7 de febrero del 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al considerar que, tal como se definió en la primera instancia, el demandado no tiene derecho a percibir una 47 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP pensión de jubilación proporcional en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1977 y 1978 suscrita entre las organizaciones sindicales portuarias y la Empresa Puertos de Colombia. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201645, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 48 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en el proceso obra un documento suscrito por el señor José Arturo García donde alega padecer una serie de complicaciones de salud, por las que solicita que el recurso de apelación sea decidido a su favor; no obstante, no se allegaron pruebas que den cuenta fehaciente de circunstancias graves por enfermedad o de la configuración de un estado de vulnerabilidad manifiesta que pudiera, eventualmente, eximirle del pago de la condena en costas dada la resolución desfavorable de la alzada.

De conformidad con lo explicado, con las reglas citadas y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso46, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada como quiera que resultaron probadas a partir de la intervención en esta instancia de la parte accionante y que el recurso de apelación le será resuelto de forma negativa. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor José Arturo García Betancourt, en su 46 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 49 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP calidad de empleado público con funciones de dirección y manejo en la Empresa Puertos de Colombia, no es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1977 y 1978, razón por la que los actos administrativos que le reconocieron una pensión de jubilación en esos términos devienen nulos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Reconocer personería adjetiva a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, como apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, según poder adjunto al memorial visible en los índices 22 y 23 y del portal Samai.

Segundo. Declarar fallida la apelación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, de acuerdo con las razones explicadas en la parte considerativa de esta decisión. Tercero. Confirmar la sentencia apelada del 7 de febrero del 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en contra del señor José Arturo García Betancourt, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta decisión. 50 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02376 02 (4517-2021) Demandante: UGPP Cuarto. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por el Tribunal.

Quinto. En firme esta decisión, efectuar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai y devolver el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente47 LBC 47 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.