CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 700012333000201300039 01 (51.318) Demandante: Monica Estela Pérez Pérez y otros Demandados: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- Medio de control: Reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIONES ADMINISTRATIVAS – ROMPIMIENTO DE UN DIQUE QUE PROVOCÓ INUNDACIÓN - Ausencia de criterios de imputación en el caso concreto.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, se configuró una falla del servicio debido a que la entidad accionada no efectuó los trabajos u obras civiles que generaron la inundación de los predios rurales de propiedad de los demandantes, la cual se produjo por causa del colapso del dique en la margen del río Cauca en el municipio de Majagual, Sucre.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Como se ha indicado, corresponde a la proferida el 3 de abril de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre decidió la demanda presentada el 18 de febrero de 20131 por los señores Mónica Estella, Marcela Patricia y Carlos Daniel Pérez Pérez, Jairo Enrique y Carlos Jaime Vivero Muñoz, Jaime Rafael Barrios Santis, Luis Eduardo y José Luis Taboa Olmos y José María Severiche Navarro, en contra del Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la inundación ocasionada en los predios de su propiedad como consecuencia del colapso de un dique ubicado en la margen izquierda del río Cauca en la zona rural del municipio Majagual, Sucre, hecho que produjo graves inundaciones en extensas tierras fértiles, arrasando cultivos y semovientes que mantenían los actores en sus predios. 1 Folio 28 del cuaderno 1.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 2 Pretensiones 2. Como indemnización de perjuicios, los demandantes solicitaron por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma total de tres mil seiscientos ochenta y un millones doscientos diez mil pesos m/cte.

($3.681’210.000)2 y, por perjuicios morales, se deprecó el equivalente a 50 SMLMV para cada uno de los accionantes. Hechos 3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, se indicó que, como consecuencia de la ola invernal producida en 2010, el 20 de diciembre de ese año se rompió completamente el dique de contención ubicado en la margen izquierda del río Cauca en jurisdicción del municipio de Majagual (Sucre), en el tramo comprendido entre la boca del canal o del cura o “morro hermoso” y la cabecera municipal de Achí (Bolívar), específicamente, en el punto conocido como “José Pineda”, lo cual provocó la inundación de los predios denominados “Boca del caño”, “Corral Viejo”, “San Pablo”, “Ciénaga nueva” y “tortuguilla” de propiedad de los actores. 4.

Lo anterior, a su juicio, ocurrió por negligencia de la entidad accionada, al no evitar y/o corregir el tramo mencionado del dique ya colapsado, pudiéndose evitar que los predios de los accionantes se inundaran de manera total y definitiva, ocasionando pérdida de cultivos y animales ubicados en los predios. 5. La negligencia con la que actuó la entidad demandada se evidenció con anterioridad a los hechos objeto de la demanda, pues el 15 de julio de 2009 se radicó en la Alcaldía de Majagual (Sucre), un documento a través del cual se puso en conocimiento que existía la posibilidad de que en el siguiente invierno, si no se ejecutaban las medidas de choque, colapsara el dique, precisamente en el sector en que se produjo. 6.

Adicionalmente, en el mes de diciembre de 2009, el Secretario de Planeación del municipio de Majagual (Sucre), coadyuvó con la solicitud expresada por los gremios productivos en el documento antes referido y manifestó, además, que el INVIAS informó que en el siguiente verano se ejecutarían los trabajos del dique definitivos en ese segmento, circunstancias que evidenciaban el conocimiento que tenían las autoridades de la problemática, pese a lo cual no hicieron nada al respecto. 2 Dicho valor se discriminó así: 1.

Mónica Estella, Marcela Patricia y Carlos Daniel Pérez Pérez la suma de ($550.950.000); 2. Jairo Enrique y Carlos Jaime Vivero Muñoz la suma de ($426.350.000); 3. Jaime Rafael Barrios Santis la suma de ($559.860.000); 4. Luis Eduardo y José Luis Taboa Olmos la suma de ($693.250.000); y 4. José María Severiche Navarro la suma de ($1.450.800.000).

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 3 7. Agregaron que, el municipio de Majagual conocía la debilidad de las obras ejecutadas en los tramos que colapsaron entre junio y julio de 2010 y que el INVIAS, como responsable de las mismas, reconoció que eran de carácter provisional y no fueron efectuados con el rigor técnico debido, pues tales obras se ejecutarían en el verano de 2010. 8.

Así las cosas, se indicó que el INVIAS incurrió en una falla del servicio, puesto que a pesar de que tenía la obligación de ejecutar las obras para el control de inundaciones, nunca las realizó, con lo cual se concretó el daño en perjuicio de los actores. La defensa 9. El INVIAS se opuso a las pretensiones de la demanda, para cuyo efecto manifestó que, de acuerdo con el marco normativo que regulaba sus funciones, no era el responsable de atender las inundaciones generadas en el territorio nacional, en atención a que no tenía a su cargo la formulación de políticas gubernamentales, planes generales, programas y proyectos del sector, pues existían otras entidades como los ministerios, departamentos administrativos, los departamentos y municipios, con tales competencias. 10.

Por otra parte, afirmó que no era cierto que esa entidad no hubiera previsto la situación objeto de la presente demanda, puesto que se había celebrado y ejecutado varios contratos de construcción, conservación, entre otros, para mitigar el impacto ambiental generado por los hechos de la naturaleza y por culpa de terceras personas que habían venido explotando y haciendo uso de las cuencas y arroyos que fluyen hacia el río Cauca, arrojando desechos y desperdicios inorgánicos que afectaban su cauce y conllevaban un mayor impacto. 11.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: i) “falta de causalidad entre la falla del servicio de la administración y el daño causado”, pues, a su juicio, los hechos aquí expuestos fueron ocasionados por una circunstancia de fuerza mayor y por el hecho de un tercero, y ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que de acuerdo con las funciones que le habían sido asignadas, no era el órgano encargado de atender las inundaciones generadas en el territorio nacional, ni de las consecuencias ocasionadas por desastres naturales3.

Alegatos de parte y concepto del Ministerio Público 12. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó, además, que a través del documento CONPES 3421 del 17 de abril de 2006, se le asignó a al INVIAS la responsabilidad y los recursos para construir las 3 Folios 278 a 294 del cuaderno 2. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 4 obras de control de las inundaciones de la región de la Mojana, departamento de Sucre, las cuales consistían en la construcción de un dique marginal a lo largo del río Cauca. 13.

Agregó que, a pesar de que el INVIAS contaba con los recursos necesarios para la construcción del dique, no lo hizo conforme a los lineamientos establecidos, pues terminó siendo una obra provisional y sin especificaciones técnicas, circunstancia que generó el daño que originó la presente acción4. 14. A su turno, el INVIAS manifestó que no se logró acreditar que el dique que colapsó tenía una falencia en su construcción o que la entidad no hubiera ejecutado las acciones necesarias para evitar el daño acaecido, pues logró demostrar que ha desarrollado y ejecutado de manera permanente una gran cantidad de contratos de obras públicas en esa región. 15.

Por otra parte, reiteró que el daño ocurrido en el dique artesanal que existía en el sector de la Mojana se presentó pese a que había sido objeto de mantenimiento por parte del INVIAS, motivo por el cual indicó que el daño ocurrió por una circunstancia de fuerza mayor ocasionada por el cambio climático, como lo fue el fenómeno del niño, sumado a la explotación de recursos naturales por parte de terceras personas que han menoscabado el medio ambiente, contribuyendo a que estos fenómenos sean más intensos5. 16.

El Ministerio Público guardó silencio6. La decisión recurrida 17. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probó la falla del servicio alegada, puesto que, de acuerdo con el material probatorio, el INVIAS celebró una serie de contratos de obra con el fin de enfrentar la ola invernal y contener el río Cauca, a partir de lo cual no podía deducirse que no se hubieran cumplido con las especificaciones técnicas exigidas para este tipo de construcciones. 18.

A dicha conclusión llegó luego de analizar el informe del interventor de los contratos de obra, en los que se señaló que la ejecución y entrega de la misma fue a satisfacción; adicionalmente, se indicó que en el lugar objeto de la controversia, boca del cura – José Pineda, se habían presentado una serie de inconvenientes en la ejecución de las obras, a las cuales se les dio solución y que, si bien se preveía 4 Folios 718 a 736 del cuaderno 4. 5 Folios 712 a 717 del cuaderno 4. 6 Folio 739 cuaderno 4.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 5 la posibilidad de una inundación, lo cierto es que no era un riesgo cierto e inmediato, pues se había previsto la ampliación de las obras para evitar la contingencia. 19.

Así las cosas, el Tribunal consideró que los actores no lograron demostrar la falla en el servicio endilgada a la parte demanda, pues se probó que el INVIAS actuó de manera diligente, oportuna y eficiente al ejecutar los contratos de obra, en cumplimiento del documento CONPES y de los estudios realizados por la Universidad Nacional al respecto. 20.

En punto de los dictámenes obrantes en el plenario, puso de presente que los mismos no se encuentran acorde con lo dispuesto en los artículos 219 a 222 de C.P.A.C.A. pues era necesario acreditar la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, las bases objetivas en que se funda su dicho así como las pruebas técnicas realizadas y el fundamento técnico o científico de sus conclusiones, las cuales brillaban por su ausencia en el escrito allegado. 21.

Además, el a quo consideró que no existía prueba técnica que permitiera concluir que la inundación se produjo como consecuencia de los errores en la construcción del dique de la margen izquierda del río Cauca, en los kilómetros 38 a 50, en el tramo comprendido entre boca del canal y “morro hermoso”, para así poder afirmar que existió falla del servicio.

Sostuvo que no se probó que se hubiera producido rompimiento del dique en el sitio conocido como “José Pineda” y si ocurrió no se probó que la causa hubiera sido la mala construcción de las obras. De hecho, según los testimonios –todos de oídas- la inundación de los predios se produjo como consecuencia del aumento del caudal del río San Jorge y no se demostró que esa circunstancia haya tenido como causa el desbordamiento del río Cauca. 22.

Por otra parte, afirmó que las inundaciones eran periódicas en el sector de la Mojana, que con sus respectivos procesos de erosión y sedimentación, se creaban nuevos rompederos y modificaban el alineamiento de los caños, cambiando la configuración hídrica frecuentemente. 23. Adicionalmente, puso de presente que la actividad agrícola y ganadera de la región impactaban el sistema natural de la mojana, razón por la que no se podía afirmar que las únicas responsables de las inundaciones ocurridas en el año 2010 fueron las obras mencionadas. 24.

Finalmente, condenó en costas a los demandantes y fijó las respectivas agencias en derecho. EL RECURSO DE APELACIÓN Síntesis del recurso de apelación Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 6 25. La parte actora cuestionó la valoración probatoria realizada por el tribunal a quo, pues partió de afirmar que se probó tanto la omisión en que incurrió el INVÍAS como los daños causados a los demandantes.

En ese sentido, indicó que el demandado no contrató todas las obras previstas en los estudios técnicos realizados por parte de la Universidad Nacional; además, las obras ejecutadas no se construyeron por parte del contratista de acuerdo con las especificaciones, condiciones y características del mencionado estudio, circunstancia que fue avalada por la interventoría, el supervisor y el INVIAS. 26.

Por otro lado, reiteró que se había demostrado que el INVIAS incumplió con su deber de vigilancia y cuidado, además de abstenerse de adoptar las medidas de prevención requeridas a pesar de haber tenido conocimiento de que tal fenómeno natural era posible. 27. En ese sentido, solicitó que fuera valorado el informe de inspección de obra elaborado por el ingeniero civil José Manuel Cárdenas Bolívar el 13 de junio de 2009 en Majagual (Sucre), en el cual se formularon críticas sobre el material empleado para la construcción del muro de contención y sobre la altura del mismo; así como la comunicación suscrita por el subdirector marítimo y fluvial del INVIAS de 10 de noviembre de 2009, en el cual se indicó que el levantamiento del terraplén o muro de contención se hizo con carácter provisional para atender la ola invernal existente en ese momento, es decir, en noviembre de 2009. 28.

Por otra parte, afirmó que no existía prueba de que se hubiesen ejecutado acciones en materia presupuestal y contractual para poder construir el dique definitivo y dar solución a las inundaciones que generaba el río Cauca en la Mojana, durante la época invernal. 29. Es así como, a su juicio, el informe de interventoría evidenciaba, primero, que solo se contrató una parte de las obras previstas en el estudio técnico y, segundo, que las obras contratadas fueron modificadas durante su realización. 30.

Así pues, del análisis del referido informe, los recurrentes afirmaron que se evidenciaban las múltiples omisiones que demostraban que las obras fueron mal construidas y que se apartaron del estudio técnico elaborado por la Universidad Nacional, constituyéndose así la falla del servicio por parte del INVIAS. 31. Finalmente, en cuanto a los perjuicios, indicó que se encontraban cuantificados y calificados con el informe pericial rendido por el auxiliar de la justicia Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 7 el cual fue aportado con la demanda y ratificado en su contenido por los testimonios rendidos en el proceso7.

Alegatos de conclusión de las partes 32. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación8. 33. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio9. C O N S I D E R A C I O N E S 34. Sin que se observe causal de nulidad que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto.

Objeto de la apelación 35. El estudio de la Sala con base en el recurso interpuesto se circunscribe a verificar si se encuentra acreditada la responsabilidad del INVIAS por la supuesta omisión derivada de no haber efectuado de forma adecuada los trabajos u obras civiles nuevas y/o correctivas, que a la postre generó la inundación de los predios rurales de los accionantes o, si por el contrario, se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Motivación de la sentencia Análisis probatorio 36. Con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen acreditados, básicamente, los siguientes hechos relevantes: - A partir de las respectivas escrituras públicas y certificados de libertad y tradición allegados al proceso, se acreditó que los señores Mónica Estella Pérez Pérez, Marcela Patricia Pérez Pérez y Carlos Daniel Pérez Pérez son propietarios del predio denominado “Boca del Caño”; los señores Jairo Enrique Vivero Muñóz y Carlos Jaime Vivero Muñoz son propietarios del inmueble “Corral Viejo”; el señor Jaime Rafael Barrios Santis es propietario del predio “San Pablo”; los señores Luis 7 El recurso fue presentado el 5 de mayo de 2014 (folios 774 a 790 del cuaderno principal) y, el 23 de mayo siguiente, el Tribunal lo concedió (folio 792 del cuaderno principal).

El 13 de agosto de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (folio 803 del cuaderno principal). 8 Folios 808 a 817 del cuaderno principal. 9 Folio 818 del cuaderno principal. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 8 Eduardo Taboada Olmos y José Luis Taboada Olmos, son propietarios del bien inmueble “Ciénaga Nueva” y el señor José María Severiche Navarro es propietario del inmueble “Tortuguilla”10. - Se observa que, por medio de documento CONPES 3421 del 17 de abril de 2006, se establecieron estrategias para la reactivación económica y social de la región de La Mojana.

En dicho documento se incluyó como objetivo la construcción de un dique de contención y de manera específica, asignó su ejecución al INVIAS; asimismo, se establecieron las fuentes y formas de financiación de los proyectos de infraestructura relacionados con las medidas para evitar las inundaciones11. En tal documento se señaló como estrategias de corto plazo para solucionar la problemática de inundaciones en ese sector, un plan de emergencia, prevención y atención de desastres, desarrollo agropecuario, desarrollo social, vivienda rural, vivienda urbana y ordenamiento territorial, atención a población vulnerable, proyecto de formación técnica profesional, infraestructura, ordenamiento ambiental y manejo de recursos naturales, para lo cual se destinó la suma de ciento noventa y dos mil millones ciento treinta y ocho pesos ($192’138.000). - En febrero de 2009 (no se especificó la fecha) varios pobladores del sector La Mojana enviaron una “carta abierta pública”, al entonces Presidente de la República, con el fin de que se adoptaran medidas necesarias para evitar inundaciones que se podían presentar por la ola invernal que se iba a presentar, en atención a que existía ausencia de control y vigilancia del Estado en torno a la prevención de las inundaciones12. - También se encuentra probado que mediante escrito del 20 de febrero de 2009, algunos agricultores y ganaderos del municipio de Majagual, Sucre, -en el cual no figuran los acá demandantes-, pusieron en conocimiento de la Presidencia de la República, Ministerio de Transporte, Ministerio de Agricultura, departamento de Sucre, municipio de Majagual y Guaranda (Sucre), las inundaciones que se producían en épocas de invierno por el desbordamiento y penetración del río Cauca, en las riberas del Municipio de San Jacinto del Cauca y del municipio de Achí (Bolívar), al tiempo que solicitaron acciones para enfrentar los posibles daños en sus predios y cultivos ante la nueva llegada del invierno13. - El 15 de julio de 2009, ocho (8) personas que dijeron ser habitantes del municipio de Majagual pusieron en conocimiento del alcalde de dicho municipio la existencia de un dictamen pericial elaborado supuestamente el 13 de junio de ese año por un 10 Folios 170 a 189 del cuaderno 1. 11 Folios 88 a 162 del cuaderno 1. 12 Folios 79 a 86 del cuaderno 1. 13 Folio 77 del cuaderno 1.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 9 ingeniero civil -José Manuel Cárdenas Bolívar-, en el cual se daría cuenta de las deficiencias de las obras ejecutadas por el INVIAS en el dique objeto de este litigio; sin embargo, ese informe técnico no fue allegado al proceso14. - El anterior oficio fue respondido en diciembre de 2009 (no se especificó fecha) por parte del secretario de planeación municipal de Majagual, en el cual se indicó que trasladaron las observaciones hechas al INVIAS, adicionando algunas advertencias hechas por la Secretaría de Planeación por “no utilizar material compactado de la prestaña construida a la orilla del río y que ha servido de protección por más de 15 años”15. - De otra parte, se acreditó que, en virtud de referido CONPES, el INVIAS suscribió varios contratos en virtud de la urgencia manifiesta producida por los desbordamientos del Río Cauca, (No. 3409, 3412 y 3413) del 31 de diciembre de 2006), cuyos objetos consistieron en la construcción del dique marginal Colorado- Guaranda y Colorado-Achi16, los cuales fueron ejecutados y recibidos a satisfacción por la entidad contratante entre el 19 de octubre de 2007 y el 7 de julio de 201017. - Mediante Oficio 300.05.04/SG No. 00141 del 29 de noviembre de 2013, la Secretaría de Gobierno Departamental de Sucre – Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres – CDGRD informó, en cuanto a la situación de la inundación presentada en el año 2010 en la zona de La Mojana, que el municipio de Majagual realizó un “tipo de censo de damnificados”, en donde reportó la cifra de 7.205 familias y 27.309 personas afectadas, pero que revisada la base de datos del registro único de damnificados del DANE en el departamento de Sucre, los señores Mónica Estella, Marcela Patricia y Carlos Daniel Pérez Pérez, Jairo Enrique y Carlos Jaime Vivero Muñoz, Jaime Rafael Barrios Santis, Luis Eduardo y José Luis Taboada Olmos y José María Severiche Navarro no se encontraban registrados como afectados o damnificados18. - El señor Daniel Acosta Vives, quien dijo ser perito avaluador de daños y perjuicios, rindió un informe sobre la situación de cada uno de los predios “Boca del caño”, “Corral viejo”, “San Pablo”, “Ciénaga Nueva” y “La tortuguilla” de propiedad de los actores.

En tales documentos -semejantes en su estructura- se refirió a su localización y características y precisó como “objeto de la pericia” que pudo constatar que toda la extensión de cada predio estaba inundada lo que ocasionó la pérdida de pastizales, cercas, daños en las vías internas y en la infraestructura de 14 Folios 161 a 164 del cuaderno 1. 15 Folio 165 a 166 del cuaderno 1. 16 Folios 530 a 544, 576 a 596 y 561 a 572 del cuaderno 1. 17 Folios 599 a 601, 573 a 575 y 545 a 560 del cuaderno 1. 18 Folio 668 del cuaderno 4.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 10 viviendas y corrales 19. Estos documentos fueron aportados con la demanda y decretados por el Tribunal de primera instancia como prueba pericial. - En el proceso rindieron declaración varias personas que en su mayoría se desempeñaban como trabajadores o que tenían alguna relación comercial de ganadería con los propietarios de los predios de los demandantes.

Comparecieron los señores Carlos Enrique Méndez y José Gregorio Santich, Ewuinson Jiménez Polo, Segundo Mercado (finca la Granjita), Augusto Acosta Ocampo, José Gregorio Santich, Álvaro Gabriel Barrios Campo, Orlando Luis Narváez Baldovino, Manuel A. Asia Fernández, Alejandro Fajid Mosquera Salgado, Wilberto Márquez Requena y Carmen Regina Díaz Gómez20, quienes coincidieron al señalar que trabajaban durante un tiempo considerable (entre 6 a 10 años) en las fincas en mención y que, por esa razón, conocieron que en inmediaciones de esos predios fluye el río San Jorge, al tiempo que indicaron que la inundación aludida en la demanda se produjo porque escucharon de rumores o comentarios que un dique que protegía a los predios del río Cauca se rompió. Asimismo, todos fueron contestes en señalar que las inundaciones afectaron corrales, casas, en sus palabras “todo quedó en tierra limpia”, incluso algunos manifestaron que varios predios no se han podido secar, pues quedaron inundados totalmente, también manifestaron la pérdida de algunos animales que pertenecían a los cuidadores de las fincas.

Varios refirieron conocer que los daños fueron avaluados por un perito que llevó cada patrón y que los acompañaron en lancha a hacer el recorrido para estimar los perjuicios sufridos en cada uno de los predios. - Finalmente, obra la declaración del señor William Rafael Rodríguez Pérez, agrónomo, quien se dedicaba a la asistencia técnica agropecuaria y, respecto de la inundación aludida en la demanda, señaló que en ese año tenía la intención de cultivar arroz y le estaba pidiendo al dueño de uno de los predios que le permitiera realizar un cultivo.

Cuando pensó hacer la preparación de tierras hubo un fuerte invierno, fenómeno de la niña, que no le permitió preparar la tierra. Intentó visitar la finca para ver en qué circunstancias se encontraban, pero que no pudo llegar porque estaba inundada. Señaló, además, que en la finca había 400 cabezas de ganado, de las cuales 200 eran paridas, según le comentaban el dueño y el administrador de la finca.

Sostuvo conocer de los daños por las visitas que hizo porque el dueño de la finca le comentó de un peritaje que efectuó, con un experto, al año de la inundación quien determinó el valor de 700 millones de pesos21. Caso concreto 19 Folios 190 a 197 del cuaderno 1 y 198 a 229 del cuaderno 2. 20 Discos compactos obrantes a folios 686 y 693 del cuaderno 4. 21 Discos compactos obrantes a folios 686 y 693 del cuaderno 4.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 11 37. La Sala procede a analizar la imputación que hace el recurrente respecto del INVIAS y, por consiguiente, determinar si la sentencia apelada debe ser confirmada o revocada. 38.

Frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante una falla de servicio, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia de este por parte de la autoridad demandada en el caso concreto. 39.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”22. 40.

De este modo, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo23. 41.

En ese sentido, cabe destacar que la Sala ha considerado que, a pesar de que constituye deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas, en tanto las obligaciones del Estado son relativas, pues situaciones temporales, presupuestales o de orden legal, imponen limitaciones a las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”24. 42.

Respecto de la previsibilidad se ha precisado que, 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 1998, exp. 11.837, Alier E. Hernández Enríquez y la sentencia proferida por esta Subsección el 29 de enero de 2014, exp. 24.579, M.P. Hernán Andrade Rincón. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 30 de noviembre de 2006, exp 14.880, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 11 de 1997, exp. 11764, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 12 “No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la Administración de Justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador.

Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.

A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance”25. 43. Así, solo si se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido ⎯o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa⎯ un contenido obligacional en particular procede determinar si dicha ausencia o falencia tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño, atendiendo a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. 44.

En el contexto indicado se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos; por un lado, la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la Administración y, por el otro lado, la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño. En suma, son estos los elementos cuya concurrencia deben estar acreditados para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión26. 45.

Ahora bien, en relación con el daño y los hechos que se le imputan a las acciones u omisiones del INVIAS, la parte demandante aseveró que las inundaciones en sus predios y las consecuencias económicas se produjeron como consecuencia de las supuestas deficiencias constructivas advertidas en la construcción de un dique en la margen izquierda del río Cauca en jurisdicción del municipio de Achí (Bolívar), específicamente en el tramo de la finca “José Pineda”. 46.

Acerca del papel específico que cumplió el INVIAS en el desarrollo de las obras en la zona antes referida, la Sala encuentra que debido a la inundación ocurrida en el año 2005 en el sector de La Mojana, que afectó a varios municipios, fue aprobado el documento CONPES 3421 del 17 de abril de 2006 denominado “Estrategias para la reactivación económica y social de la región de la Mojana” que, como lo había sugerido la Universidad Nacional, incluía como propósito la construcción de un dique con compuertas, canales de drenaje y riegos, estructuras de control hidráulico 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente 9.940, M.P. Jesús María Carrillo. 26 Consejo de Estado.

Sección Tercera. C.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Exp. 23027. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 13 y el terraplén de la vía San Marcos – Majagual – Achí, entre otras, cuya ejecución estaría a cargo del INVIAS. 47.

En fecha posterior -año 2006-, el INVIAS suscribió los contratos 3409, 3412 y 3413 de 2006 (y varias adiciones) cuyos objetos contractuales consistieron en: i) “construcción del dique marginal desde Colorado hasta Guaranda en los Kms 12+00, k25+00 y del k52 a -160 a K67+800”, ii) “construcción del dique marginal desde Colorado hasta Achí en los Kms 0+000 al K67+800” y iii) “el interventor se obliga para con el instituto a la ejecución de la interventoría para la construcción del dique marginal desde Colorado hasta Achí K0 +000 al K67+800”.

Según se probó, los referidos contratos 3409, 3412 y 3413 de 2006 fueron ejecutados y entregados en debida forma según las actas de entrega y recibo de las obras27. 48. Al lado de lo anterior, la prueba revela que el 11 de junio de 2009 la entidad demandada suscribió el convenio interadministrativo 514 del 11 de junio de 2009 con el Municipio de Achí (Bolívar), cuyo objeto era la construcción de obras de protección contra inundaciones en el municipio de Achí (Bolívar) en el lugar específico objeto de la controversia, margen izquierda del río Cauca, sector Boca del Cura, tramo finca “José Pineda”, el cual, según el acta de entrega de las obras del 31 de diciembre de 2009, también se ejecutó y liquidó en debida y legal forma28. 49.

De las obras antes indicadas, resulta relevante detenerse en el contrato número 3412 del 31 de diciembre de 2006, cuyo objeto consistió en la construcción de un dique marginal desde Colorado hasta Achí K38+000 al K52+000, con un plazo inicial de 28 meses, el cual fue adicionado y prorrogado en dos ocasiones con un plazo total de 36 meses29, del cual en el acta respectiva de entrega y recibo definitivo de obra del 30 de agosto de 2010, la interventoría hizo constar que “las obras recibidas cumplen con las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos, cartera y especificaciones estipuladas para este proyecto, y que son las realmente ejecutadas”. 50.

Ahora bien, según se señala en el recurso de apelación son varios los elementos de prueba que refieren múltiples supuestas deficiencias cometidas en la construcción del dique marginal en el tramo “José Pineda” y que, según el demandante, ameritan su análisis para corroborar si conducen a la existencia de una relación causal entre lo allí referido y los daños alegados en la demanda. 51.

Ciertamente, la parte actora cuestiona la valoración probatoria realizada respecto de los siguientes documentos: i) el informe técnico del 13 de julio de 2009 27 Folios 545 a 605 del cuaderno 3. 28 Folios 545 a 601 del cuaderno 3. 29 Folios 530 a 544, 576 a 596 y 561 a 572 del cuaderno 3. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 14 emitido por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar, ii) la comunicación suscrita por el subdirector marítimo y fluvial del INVÍAS del 10 de noviembre de 2009, en el cual se afirma que el muro de contención se hizo de manera provisional y, iii) el informe final de interventoría del mes de agosto de 2011 elaborado por el INVIAS, a partir de los cuales se podría acreditar la relación causal entre el daño y la falla del servicio de la demandada.

Veamos: (i) En cuanto al informe técnico del 13 de julio de 2009, suscrito por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar, denominado “informe de obra dique margen izquierda del río Cauca”, se advierte que dicho informe no fue allegado al expediente y de su existencia únicamente da cuenta el oficio suscrito el 15 de julio de 2009 por algunos residentes del municipio de Majagual Sucre30, quienes dijeron pertenecer a los sectores económicos y productivos del municipio de Majagual, el cual fue dirigido a la Secretaría de Planeación de esa localidad en la que expresaron su preocupación por el material utilizado en el dique marginal que se estaba erigiendo en la zona de la finca “José Pineda”; en dicha petición se relacionaron algunas conclusiones de ese informe, entre las que se indica que el material utilizado no era el más adecuado para ese tipo de trabajos, por ser demasiado arcilloso y vulnerable a las aguas. 52.

Frente a lo expresado en la anterior prueba, la Sala advierte que con la copia del referido oficio no se allegó el respectivo informe que se dijo anexar, así como tampoco se adjuntó documento o medio de prueba que dé cuenta de la acreditación profesional de su autor y menos aún su experiencia en ese tipo de obras, o los estudios técnicos o las pruebas de laboratorio con base en los cuales sustentó las conclusiones que se dice consignó en el citado informe.

De igual manera, se observa que las manifestaciones que se hicieron en el citado oficio fueron hechas antes de la finalización de la obra del dique marginal y con antelación a las inundaciones, aspecto que impide conferirle valor probatorio frente a una presunta deficiencia técnica, constructiva y de materiales en fecha posterior. 53.

Al lado de lo anterior, se anota que la petición referida fue respondida en el mes de diciembre de 2009 -no se especificó la fecha- 31 por el secretario de planeación del municipio de Majagual, en el sentido de informar a los peticionarios que se sumaba a las quejas de la comunidad y que las objeciones a los trabajos referenciados sobre el material utilizado en el dique marginal habían sido trasmitidas al INVIAS y al ingeniero interventor, sobre lo cual había recibido respuesta del ente público.

La respuesta del INVIAS se dio a través del oficio número 49562 del 10 de noviembre de 200932 donde se dijo que por falta de recursos económicos el trabajo del levantamiento del terraplén se había realizado con carácter provisional con el fin 30 Folios 163 a 164 del cuaderno 1. 31 Folios 165 a 166 del cuaderno 1. 32 Folio 167 del cuaderno 1.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 15 de afrontar la ola invernal pero que esa obra, junto con otras que se estaban realizado, había logrado contener las inundaciones en el sitio, máxime cuando en ese momento el río Cauca ya registraba niveles elevados, por lo que los trabajos definitivos se ejecutarían en el verano siguiente. 54.

Para la Sala el cruce de la correspondencia antes citada no acredita ni ratifica lo que se habría expresado en el informe técnico del 13 de julio de 2009 emitido por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar, ni lleva consigo a determinar que la inundación de los predios de los demandantes se produjo precisamente por causa de las deficiencias de los materiales utilizados en el dique, puesto que, si bien el INVIAS aceptó que se trataba de una obra provisional, el aludido informe técnico no daba cuenta de cuáles fueron las características con las que contaba el dique existente en el sector de la finca “José Pineda” al momento del desbordamiento, hecho que aconteció casi un año después. Además, según ese mismo oficio del INVIAS el dique definitivo se estaba construyendo, el cual, de acuerdo con las pruebas allegadas, se entregó a satisfacción el 30 de agosto de 2010, es decir un año después del citado oficio y tres meses antes de la inundación en los predios de los demandantes. 55.

En este punto, debe resaltarse que aparece documentado en el expediente que el INVIAS suscribió el contrato número 3412 de 2006, cuyo objeto consistía en la construcción del referido dique marginal el cual fue entregado a satisfacción el 30 de agosto de 2010 del cual en el acta respectiva la interventoría hizo constar que “las obras recibidas cumplen con las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos, cartera y especificaciones estipuladas para este proyecto, y que son las realmente ejecutadas”.

Aunado a lo anterior, el 11 de junio de 2009 la entidad demandada suscribió y ejecutó el convenio interadministrativo no. 0514 del 11 de junio de 2009 con el municipio de Achí (Bolívar), cuyo objeto era la construcción de obras definitivas (más no las provisionales) de protección contra inundaciones en el referido municipio en el lugar específico objeto de la controversia, margen izquierda del río Cauca sector Boca del Cura, tramo finca “José Pineda”, el cual según el acta de entrega de las obras del 31 de diciembre de 2009, se ejecutó y liquidó en debida y legal forma33. 56.

De lo anterior colige la Sala, por una parte, que el aludido documento informe técnico del 13 de julio de 2009 del ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar, además de no hacer parte del acervo probatorio que se recaudó en el expediente, no tiene la idoneidad técnica y probatoria para acreditar las supuestas falencias constructivas que se imputan en la demanda respecto de la construcción del dique en el punto “José Pineda”, sin considerar, además, que el INVÍAS adoptó variadas medidas para evitar las inundaciones, obrando de manera responsable frente al 33 Folios 545 a 560 del cuaderno 3.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 16 llamado de la ciudadanía a realizar y contratar las obras que fueran necesarias para evitar las inundaciones. 57. En efecto, suscribió varios contratos en virtud de la urgencia manifiesta producida por los desbordamientos del Río Cauca, (No. 3409, 3412 y 3413) del 31 de diciembre de 2006, cuyos objetos consistieron en la construcción del dique marginal Colorado-Guaranda y Colorado-Achi34, los cuales fueron ejecutados y recibidos a satisfacción por la entidad contratante entre el 19 de octubre de 2007 y el 7 de julio de 2010, acciones que, si bien se ejecutaron bajo condiciones de precariedad presupuestal, fueron insuficientes de cara a la fuerza de la ola invernal del año 2010 donde se presentó el fenómeno meteorológico conocido como “fenómeno del niño”, que fue de público conocimiento a nivel nacional y, por tanto, se trató de un hecho notorio35, amén de que esa circunstancia de fuerza mayor fue puesta de presente por el INVIAS durante el trámite de la presente acción, sin que los actores lo hubieran cuestionado, ni lo hubieran desvirtuado mediante pruebas legalmente allegadas. 58.

En este punto, conviene recordar que para identificar un evento de fuerza mayor, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad -caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de la víctima y/o de un tercero-, deben identificarse por lo menos tres elementos: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado36. 59.

En este caso, observa la Sala que el Estado obró debidamente para atender el hecho de la naturaleza, pues suscribió varios contratos en virtud de la urgencia manifiesta producida por los desbordamientos del Río Cauca, (No. 3409, 3412 y 3413) del 31 de diciembre de 2006, cuyos objetos consistieron en la construcción del dique marginal Colorado-Guaranda y Colorado-Achi, los cuales fueron ejecutados y recibidos a satisfacción por la entidad contratante, pese a lo cual, el suceso superó todo pronóstico, de ahí que la inundación en la zona resultó imprevisible e irresistible para la demandada. 34 Folios 530 a 544, 576 a 596 y 561 a 572 del cuaderno 1. 35 En cuanto tiene que ver con el concepto de “hecho notorio”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “el hecho notorio además de ser cierto es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media.

Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio”. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 1995, Exp. 8045, C.P. Diego Younes Moreno. En idéntica dirección, el profesor HERNANDO DEVIS ECHANDÍA existe notoriedad de un determinado hecho y por lo tanto se debe eximir de prueba a aquél hecho “cuando en un medio social donde existe o tuvo ocurrencia y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del ser humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza del hecho, en forma de que no le deje dudas sobre su existencia presente o pasada” En HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. I, Ed. Víctor de Zabalía, Buenos Aires, 1970, p. 231. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias del 26 de marzo de 2008.

Exp. 16.530. Actor: José A. Piratoba y del 9 de junio de 2010. Exp. 18.596, ambas con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 17 60. Así, pues, el Estado, a través del INVIAS, actuó según sus capacidades para evitar que el dique se desbordara; sin embargo, el incremento exagerado de las lluvias generó la ruptura de esa obra en un tramo, hecho que superó todo pronóstico y ocasionó tanto la ruptura del dique como la inundación de la referida zona y de predios aledaños, a pesar de los intentos para que ello no sucediera, motivo por el cual ese hecho constituyó un evento externo a la entidad demandada, puesto que no se acreditó que hubiera causado tal siniestro por sus acciones u omisiones, de ahí que no es dable atribuirle al Estado las consecuencias de una circunstancia imprevista que superó su capacidad de reacción. 61. ii) Respecto de la comunicación suscrita por el subdirector marítimo y fluvial del INVÍAS del 10 de noviembre de 2009, se tiene que su texto es el siguiente: "(…) hemos leído algunas notas de prensa a través de las cuales el secretario de planeación de ese municipio formula algunas objeciones a la construcción del dique para la protección de las inundaciones conduce a la finca del señor José Pineda a la boca del cura.

Al respecto, deseo manifestarle que, debido a falta de recursos económicos, el trabajo de levantamiento del terraplén en ese segmento se hizo con carácter provisional con el fin primordial de afrontar la ola invernal. Efectivamente, esas obras, aunadas a otras adicionales que en el momento se están ejecutando, han logrado contener las inundaciones en ese sitio.

Por lo tanto, si no se hubiera hecho el levantamiento correspondiente, tal vez no se hubiera podido contener las aguas del río Cauca que en estos momentos registra niveles elevados, lo cual habla de la oportunidad de esas obras Provisionales. Los trabajos del dique definitivo en ese segmento que incorpora las especificaciones técnicas del diseño de la Universidad Nacional, se ejecutarán en el próximo verano, con los nuevos recursos de regalías, Proyecto del cual usted tiene conocimiento, a lo largo de una trayectoria alejada del río Cauca, a fin de garantizar la permanencia y estabilidad de las obras.

El Proyecto fue radicado ante el Fondo Nacional de Regalías por los Alcaldes de La Mojana, con nuestro permanente apoyo, bajo la coordinación del Asesor Francisco Gómez Osorio, y estamos a la espera de que los recursos sean aprobados para cumplir los objetivos descritos. Altamente agradeceré la valiosa colaboración del señor alcalde para que conjuntamente con la Sra alcaldesa del municipio de Bolívar tramitan los permisos previos respectivos para la construcción del dique en el sector mencionado el cual afectará algunos predios particulares”37. 62.

Sobre el contenido del anterior oficio y su significado probatorio, la sala llega a una conclusión diametralmente opuesta a la que sindica el actor, y es que la 37 Folio 167 del cuaderno 1. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 18 entidad pública demandada obró bajo reglas de previsión y planeación, previendo asumir la ejecución de obras con cargo a la apropiación de recursos de las regalías. 63.

Al lado de lo anterior, pese a la falta de presupuesto, el INVIAS adoptó medidas provisionales para mitigar los impactos de las inundaciones, lo que demuestra que la entidad demandada no fue pasiva ante la emergencia, sino que, por el contrario, adelantó las medidas que estaban a su alcance para morigerar los impactos de eventuales desbordamientos del río Cauca provocadas por la ola invernal que afectaba la región. Dicho de otra manera, adoptó las medidas necesarias y disponibles para la mitigación del daño y el riesgo, sin que la causación de este último pueda comprometer su responsabilidad. 64.

En consonancia con lo anterior está probado que el INVIAS suscribió con el municipio de Achí (Bolívar) el convenio interadministrativo no. 0514 del 11 de junio de 2009, cuyo objeto fue la edificación de obras de protección contra inundaciones en el lugar específico objeto de la controversia, margen izquierda del río Cauca, sector Boca del Cura, tramo finca “José Pineda”, el cual, según el acta de entrega de las obras del 31 de diciembre de 2009, se ejecutó y liquidó en debida y legal forma.

Finalmente, es relevante señalar también que la referida comunicación suscrita por el subdirector marítimo y fluvial del INVÍAS del 10 de noviembre de 2009 no demuestra errores o deficiencias constructivas en el dique objeto de la controversia y, por lo tanto, tampoco acredita la configuración de una falla del servicio que haya provocado los daños a los demandantes.

(iii) En lo atinente con el informe de interventoría de agosto de 2011 relativo a los contratos ejecutados por el INVIAS en la región de La Mojana, sobre el que el apelante aduce que acredita la acción negligente de la demandada en tanto, i) se cambió la ubicación del dique marginal -iba ser construido a 700 mts. del río Cauca y terminó edificado en sus orillas- y, ii) no incluyeron la totalidad de las obras sugeridas en los estudios realizado por la Universidad Nacional de Medellín, en relación con la contratación e implementación de diques fusibles para que ayudaran a regular los niveles máximos del río Cauca, la sala observa, lo siguiente: - En el citado informe de interventoría, se consignó lo siguiente: “Inconvenientes presentados y soluciones Durante el tiempo de ejecución del proyecto se presentaron inconvenientes, que se dieron en la construcción del Dique Cierre de Boca del Cura – Achí, se ejecutó un realce del dique artesanal carreteable, con el fin de optimizar los recursos y lograr el objetivo del contrato 3412 de 2006 y así prevenir las inundaciones de la Mojana por este sector.

Pero se tiene el inconveniente que ese alineamiento que sigue el Dique, hay un tramo de 1 km, que se encuentra pegado a la orilla de la margen izquierda del río Cauca, ubicado en el sector entre las abscisas KI + 00-K2+00, conocido com o José Pineda, poniendo en alto riesgo la estabilidad del dique, más aún cuando en este tramo, se ha presentado una grieta que marca la falla por Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 19 todo el centro del carreteable existente.

En este sector se ha hecho una ampliación de la vía para alejar un poco el paso de los vehículos de la orilla (…). 4.6. Inconvenientes presentados y soluciones En los 36 meses que duró el proyecto se presentaron inconvenientes que dieron como resultado modificaciones considerables en el trazado del Dique, en su sistema constructivo, inconvenientes se le dio solución (sic) por parte de la interventoría conjuntamente con el Instituto Nacional de Vías y siempre estas soluciones estuvieron supeditadas a optimizar recursos, en lograr el objeto del contrato 3412 de 2006, y pensados en el bienestar colectivos de las comunidades beneficiarias de toda la región de la Mojana (…). 5.

Conclusiones y recomendaciones… En este tramo del sector de José Pineda, KL+380 al K2+00 aumenta la socavación del carreteable existente, y genera preocupación por la amenaza de inundación con el aumento del nivel del río Cauca…” 65. De acuerdo con este informe, en la ejecución de los contratos que tenían por objeto la construcción de un dique en el margen izquierdo del río Cauca para evitar inundaciones, se encontró lo siguiente: grietas que daban cuenta de una falla del dique carreteable a la altura del sector “José Pineda”, modificaciones en el trazado del dique e imposibilidad de construcción de diques fusibles. 66.

Sobre estos apartes la sala razona de similar manera a cómo lo hizo el tribunal de primera instancia en cuanto consideró que de esos apartes no se infiere, necesariamente, que las obras ejecutadas no fueron realizadas adecuadamente o que se utilizaran materiales que no correspondían a las características propias de ese tipo de construcciones, pues solo revelan inconvenientes propios de una obra de gran magnitud que son esperables. 67.

La certeza de esta apreciación queda confirmada cuando una evaluación sistemática e integral de los medios de prueba se constata que, en lo referente al cambio de ubicación del dique y los rediseños, el informe final de interventoría de agosto de 2011 explica que la distancia inicial donde se iba a construir era de 700 metros desde la orilla del río, pero, que al ser un aspecto objetado por la comunidad “con el argumento de la inundación de sus tierras”, el INVIAS decidió autorizar la aproximación del eje del dique lo más cercano a la orilla del río, a fin de que la distancia entre el dique y el río fuera mínima. 68.

Se dijo también que tal modificación en la ubicación del dique fue informada a la Universidad Nacional quien volvió a evaluar las nuevas condiciones del proyecto junto con los contratistas, la interventoría, el supervisor del proyecto y el supervisor del contrato, conceptuando que el eje del dique quedara lo más cercano posible a la orilla del río Cauca.

Al respecto el informe final de interventoría concluyó: “La presión de la comunidad y la falta de una política de obtención de predios, no permitió desarrollar el estudio propuesto por la Universidad de Medellín UNAM; en lo relacionado a las especificaciones y localización del dique marginal de Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 20 inundaciones, pues de acuerdo a la permanente presión por parte de los terratenientes de la zona en los consejos comunitarios y ante el ministro de transporte lograron la reubicación del eje del dique y es así como el Invías autoriza la relocalización del dique en concordancia con la UNAM quedando el eje del dique lo más cerca a la orilla del río Cauca.

El dique construido de acuerdo con los cambios propuestos por el Invías y con conocimiento de la UNAM, cuyas características iniciales en el proyecto UNAM, y en los pliegos de condiciones elaborados por el envío fue dique no carreteable y que de acuerdo a las necesidades propias de la zona y por la ausencia de vías de comunicación entre los centros poblados la comunidad optó por usar el dique como vía de comunicación”38. 69.

Los anteriores hallazgos probatorios muestran que el cambio de ubicación del dique no obedeció a una decisión caprichosa del INVIAS sino a las exigencias de la propia comunidad y a la gestión predial que era necesaria para tal efecto, de suerte que el nuevo tramo fue nuevamente estudiado y analizado por la Universidad Nacional y los contratistas, aspecto que descarta una violación del principio de planeación y, menos aún, que se hubiera incurrido en una falla del servicio, amén de que sobre este punto no existe prueba técnica alguna que lo contraríe o conduzca a predicar la inconveniencia, riesgo, ineficiencia o ausencia de técnica en la toma de las decisiones que condujeron a cambios en las especificaciones de las obras. 70.

Ya en lo que afirma el apelante en el sentido de que no se incluyeron la totalidad de las obras sugeridas previamente en los estudios realizado por la Universidad Nacional de Medellín, esto es, la contratación e implementación de diques fusibles para que ayudaran a regular los niveles máximos del río Cauca, la sala encuentra, lo siguiente: 71.

Según lo muestra la prueba, en particular el informe final de interventoría de 2011, la no construcción de 3 de los 4 diques fusibles39 obedeció a restricciones presupuestales, razón por la cual no se pudieron ejecutar esas obras. Esta circunstancia, en sí misma considerada, no revela por sí misma una decisión negligente u omisiva, y menos aún un defecto constructivo.

Sobre circunstancias como estas, la Sala no encuentra fundamento para erigir el concepto de falla, en tanto nadie está obligado a lo imposible, por lo que aún las entidades, organismos y servidores del Estado, no están conminadas a realizar actuaciones que no se encuentren en capacidad de realizar, de ahí que las obligaciones del Estado no son absolutas, sino relativas, pues existen situaciones temporales, presupuestales o de orden legal que imponen limitaciones a las capacidades de gestión y ejecución que en cada caso concreto se establezcan. 38 Informe final de interventoría Disco compacto folio 612 del cuaderno 4. 39 El referido informe señaló: “En el estudio de la UNAM se previó la construcción de cuatro (4) DIQUES FUSIBLES y el INVIAS en la convocatoria solo incluyó un (1) DIQUE FUSIBLE en el contrato del consorcio CINRAM 331 denominado DIQUE FUSIBLE JUNIN con su canal de evacuación, en cual por falta de recursos no se construyó”.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 21 72. De otra parte, advierte la Sala que de los hallazgos probatorios antes indicados, no se avizora prueba que indique de manera precisa que las fallas anotadas fueron la causa de la inundación de los precios de los demandantes, es decir, no existe un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la supuesta falla del servicio que se endilga a la parte demandada del proceso. 73.

Para reforzar lo anterior se destaca que mientras el desbordamiento del río Cauca ocurrió en el mes de julio de 2010, los demandantes no dieron cuenta de la inundación sino hasta dos meses después a diciembre de ese año y, si bien es factible que con el paso del tiempo las aguas hayan alcanzado sus terrenos, se trata de una inferencia que solo queda en el plano de la simple hipótesis porque se echa de menos algún estudio técnico que así lo corrobore, pues, nótese, además, que la zona no solo es bañada por el río Cauca sino también por el río San Jorge y un brazo del río Magdalena en una zona que habitualmente permanece inundada dadas las características geográficas de La Mojana40. 74.

Tampoco se tiene conocimiento a qué distancia del dique se encuentran las fincas de los demandantes y si era posible que las aguas del Cauca llegaran hasta ese lugar pues, mientras el desbordamiento se dio en inmediaciones de los municipios de Majagual, los predios de los demandantes se ubican en el municipio de San Benito Abad. 75.

Agrégase a todo lo anterior que el municipio de Majagual realizó un “tipo de censo de damnificados”, donde se reportó la cifra de 7.205 familias y 27.309 personas afectadas, pero revisada la base de datos del registro único de damnificados del DANE en el d epartamento de Sucre, los señores Mónica Estella, Marcela Patricia y Carlos Daniel Pérez Pérez, Jairo Enrique y Carlos Jaime Vivero Muñoz, Jaime Rafael Barrios Santis, Luis Eduardo y José Luis Taboada Olmos y José María Severiche Navarro no se encontraban registrados como afectados o damnificados41. 76.

En todo caso y aun teniendo por cierto la afectación de sus predios, lo cierto es que no aparece en el expediente prueba que indique de manera clara y precisa que fueron las inconsistencias antes anotadas lo que dio lugar a la inundación de 40 Sobre esta característica el informe de interventoría del mes de agosto de 2011 señaló: “La región de la Mojana limita por el norte con la región de Magangué a través de río San Jorge, por el oriente limita con la isla de Mompox y la región de Tiquisio (sur de Bolívar); por el sur limita con la Serranía de San Lucas y la región del Bagre (Antioquia) y por el occidente limita con las sábanas de Córdoba y Sucre.

La Mojana comprende un área aproximada de quinientas mil hectáreas dividida en tres zonas de acuerdo con la permanencia de sus inundaciones. La zona más baja se caracteriza por permanecer inundada durante un promedio de seis meses al año, mientras que en la región intermedia las inundaciones tienen una duración entre cuatro y tres meses y en la zona más alta (sur) las inundaciones son inferiores a tres meses” (CD.

Folio 614. Informe final de interventoría). 41 Folio 668 del cuaderno 4. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 22 los predios y que realmente fue el desbordamiento del río Cauca lo que afectó los terrenos de los demandantes. 77.

Por otro lado, es importante señalar que en el proceso se rindieron varios testimonios de trabajadores dependientes, familiares y personas cercanas a los demandantes, quienes si bien refieren a que las inundaciones sucedieron en diciembre de 2010 y que habrían sido provocadas por el río Cauca a la altura del sector de la finca del señor José Pineda, lo cierto es que acerca de la inundación se limitaron a señalar que su conocimiento de dicho hecho se debió principalmente a rumores o comentarios de los pobladores de la región, sin que precisaran las circunstancias en las que se habría causado tal inundación, pues ninguno de ellos refirió haber presenciado el hecho, de ahí que tales testimonios resulten inconducentes frente al objeto que pretenden probar. 78.

Adicionalmente, tales declaraciones generan aún mayor duda acerca de las causas reales del daño alegado en una región en la que de manera habitual se causan inundaciones, no solo por la influencia de las aguas del río Cauca, sino por otros afluentes que irrigan la zona. Aunado a lo anterior, como se dijo anteriormente, se desconoce la distancia de las fincas inundadas hasta la finca del señor José Pineda, pues los predios afectados se encuentran en diferentes municipios. 79.

Por lo tanto, forzoso resulta concluir que no existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta o comportamiento del INVIAS para con los actos o hechos que concretaron el daño, por lo que en el caso concreto que ahora se examina se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado, circunstancia que impone a la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada que dispuso negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Costas 80. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. 81. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.

El artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 23 82.

El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 83. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, el numeral 3 del mismo artículo establece que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 84. En atención a lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda, en materia de tarifas de agencias en derecho se tiene en cuenta lo siguiente: “ACUERDO 1887 DE 2003 ‘Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho’.

(…). Artículo 3º—Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.

Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones. (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…). 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se resalta). 85.

A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo de los demandantes y se pagarán a la entidad demandada en la suma equivalente al 1% de las pretensiones negadas42, esto es, treinta y nueve millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ochocientos cincuenta pesos M/cte. ($39’464.850). 42 La parte demandante solicitó el reconocimiento de $3.681’210.000 por concepto de perjuicios materiales y la suma equivalente a $265’275.000.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 24 86. Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP43. IV. PARTE RESOLUTIVA 87. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 3 de abril de 2014, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en treinta y nueve millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ochocientos cincuenta pesos M/cte. ($39’464.850). El Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUSENTE CON PERMISO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar 43 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación: 70001 23 33 000 2013 00039 01 (51.318) Actor: Mónica Estela Pérez Pérez y Otros Demandado: INVIAS Referencia: Acción de Reparación Directa 25 su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. VF