Radicado: 68001-23-33-000-2016-00689-01 (25504) Demandante: Jorge Arias Castellanos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2016-00689-01 (25504) Demandante JORGE ARIAS CASTELLANOS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados.

Mi desacuerdo se fundamenta en la valoración probatoria que se adelantó para desconocer los pasivos y costos cuestionados en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2011 presentada por el señor Jorge Arias Castellanos. Al efecto considero relevante relacionar las pruebas de que da cuenta la sentencia. Se precisa que se hace una sola relación por cuanto el desconocimiento de ambos conceptos se fundamentó en una misma operación económica y las pruebas que la respaldan. • Contrato de tenencia del vehículo de placas XVV073 del 11 de septiembre de 2007, en el que se indica que la señora Aura Argüello Galvis es propietaria del 100% del vehículo, cuya tenencia fue transferida al señor Jorge Arias Castellanos para que lo afiliara a la empresa Copetrán, de la cual es socio, quien a su vez se compromete a entregar el producido del bus a dicha señora.

El documento, tiene fecha cierta de suscripción, 11 de septiembre de 2007 ante el Notario Once del Círculo de Bucaramanga. • Contrato de tenencia del vehículo XVU619, suscrito el 26 de diciembre de 2006, que reconoce como propietarios del vehículo a Wilmer Calderón, Romelia Carreño y José Adán Peña y un 25% en cabeza del señor Arias Castellanos, quien ostenta la tenencia del bien.

El documento tiene fecha cierta de suscripción del 27 y 29 de diciembre de 2006 ante el Notario Once del Círculo de Bucaramanga. • Promesa de compraventa del vehículo identificado con placas XVP107, mediante el cual se promete la transferencia del vehículo de propiedad del señor Arias Castellanos al señor Carlos Gustavo Gómez. Este documento fue suscrito el 12 de octubre de 2011 ante la Notaría Once del Círculo de Bucaramanga.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00689-01 (25504) Demandante: Jorge Arias Castellanos 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Promesa de permuta de vehículos identificados con placas SXR637 y XVY595, en la cual se permuta el 50% de los vehículos referidos entre los señores Jorge Arias Castellanos y Arnulfo Arenas Acevedo.

Este documento fue suscrito el 14 de julio de 2011 ante la Notaría Once del Círculo de Bucaramanga. • Testimonios de los señores Carlos Gustavo Gómez Arias y Wilmer Calderón Piedrahita. Los testigos afirmaron que, al traspaso de los vehículos, subyacía el contrato de tenencia, por lo cual, independientemente de la titularidad que aparece en las licencias de tránsito de los vehículos, la condición del señor Arias Castellanos siempre fue la de tenedor de los mismos.

Entonces, se encuentra acreditado que el contribuyente allegó los documentos de tenencia de unos vehículos, que ratifican que el motivo por el que aparece su nombre en las tarjetas de propiedad se debe a que sus propietarios no son asociados a la empresa COPETRAN y que esa cooperativa solo afilia vehículos que pertenezcan a sus socios, única forma contractual admisible para poder explotar económicamente los vehículos en la compañía. Así, el demandante probó los pasivos registrados en su declaración, todo porque, es un no obligado a llevar contabilidad, que puede solicitar pasivos que estén debidamente respaldados por documentos de fecha cierta (artículo 770 del Estatuto Tributario), requisito que se acreditó como se colige de la relación de pruebas antes citada.

Ahora, frente a los requisitos exigidos para el reconocimiento de los costos de la operación de tenencia, es preciso observar que a pesar que esa operación se podría calificar fiscalmente como un mandato o intermediación sin representación, el actor optó por reconocer como propio el ingreso por el servicio de transporte de la empresa a la cual estaba afiliado el vehículo sobre el que pesaba el contrato y a reconocer como costo el valor que le transfería al verdadero dueño del automotor, para la Sala el costo así solicitado el cual está amparado en el contrato de tenencia y en los demás documentos aportados con la demanda no cumplía con las exigencias establecidas por la normativa aplicable para el reconocimiento de costos, esto es, facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal.

Es preciso observar que la exigencia de la factura o documento equivalente planteado en la sentencia desconoce que la misma solo es procedente cuando se está en presencia de operaciones de venta o prestación de un servicio, y que en las de intermediación el obligado a facturar el ingreso es el mandatario1 y que 1 De acuerdo con la legislación fiscal en los contratos de mandato para la transferencia de operaciones costos y deducciones a sus verdaderos dueños se exige la certificación de la transacción firmada por el Radicado: 68001-23-33-000-2016-00689-01 (25504) Demandante: Jorge Arias Castellanos 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la transferencia al verdadero dueño se efectúa sin ninguna exigencia legal o documental especifica, con lo cual la providencia impone una carga imposible de cumplir al actor.

En mi opinión en el expediente se encontraban acreditados con los contratos de tenencia, los que no exigen formalidad alguna para su validez y los testimonios que respaldan la información contenida en ellos, la operación que adelantaba el señor Arias Castellanos y, por ende, tenían la suficiencia para soportar el registro de pasivos y el tratamiento de los costos discutidos.

Por las razones expuestas precisé salvar mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO revisor fiscal, pero este requerimiento no se encuentra previsto en los eventos en los cuales se transfieren ingresos.