CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Rocío Soler Ramírez en contra de la Nación – Congreso de la República - Cámara de Representantes.
ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó a la Nación - Congreso de la República - Cámara de Representantes, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Declarar la nulidad de los Oficios del 16 de octubre de 2020 y del 14 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales se le negó el derecho a que las cesantías fueran liquidadas y pagadas aplicándoles el régimen con retroactividad.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a la demandada a realizar los reajustes y reliquidaciones por concepto de retiro parcial de las cesantías no prescritas, desde su vinculación hasta que se produzca la liquidación definitiva de las mismas, con el régimen retroactivo, (ii) ordenar a la demandada girar con destino al Fondo Nacional del Ahorro los dineros que correspondan para garantizar que las cesantías parciales o definitivas liquidadas y pagadas en aplicación del régimen retroactivo, y (iii) se condene en costas a la demandada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Asegura la demandante que, se vinculó a la Cámara de Representantes con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, momento para el cual estaba vigente el régimen retroactivo de las cesantías. Enfatiza en que la entidad demandada le ha liquidado las cesantías bajo el sistema del régimen anualizado consagrado en la Ley 344 de 1996.
Precisa que, continúa prestando los servicios a la Cámara de Representantes, sin renunciar a su derecho para que las cesantías le sean liquidadas y pagadas bajo el régimen con retroactividad. Señala que, el 14 de septiembre de 2020 elevó derecho de petición ante la Cámara de Representantes y al Fondo Nacional del Ahorro, solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen con retroactividad.
Expone que, la Cámara de Representantes mediante Oficio del 16 de octubre de 2020, resolvió la solicitud de forma no clara, sobre la cual solicitó aclaración, obteniendo respuesta negativa en Oficio del 14 de diciembre de 2020, notificado el 3 de febrero de 2021. Sostiene que, el 28 de octubre de 2020 el Fondo Nacional del Ahorro en oficio resolvió de manera negativa la solicitud al establecer que le corresponde al empleador definir el régimen de cesantías aplicable. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículos: 29, 42, 48 y 53;
Ley 1564 de 2012, artículo 82 numeral 8°; Ley 1437 de 2011, artículos 138, 155 numeral 2° y 162 numeral 4°; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21; Ley 6ª de 1945 artículo 17 literal a; Decreto 1160 de 1947, artículo 6; Decreto 3118 de 1968, artículos: 3°, 27, y 32; Ley 33 de 1985, artículo 7°; Ley 344 de 1996 y Decreto Reglamentario 1582 de 1998.
Expone que la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-661 de 1997 y del Consejo de Estado del 27 de abril de 2017, se refieren respectivamente, sobre el alcance del auxilio de las cesantías, antecedentes de creación legal y los regímenes existentes y el desmonte gradual y específico del régimen retroactivo de las cesantías.
Asegura que, al haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 conserva el derecho a la liquidación y pago de las cesantías parciales o definitivas aplicando el régimen de cesantías con retroactividad, por lo que, considera que la demandada vulnera el debido proceso, igualdad y el principio de favorabilidad, dado que, el régimen de cesantías retroactivas se mantuvo para los empleados del Congreso de la República hasta la expedición de la Ley 344 de 1996. 2.
La contestación de la demanda La Nación – Cámara de Representantes contestó la demanda, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda. Indicó que la demandante fue nombrada en el cargo de mecanógrafa grado 3, del cual tomó posesión el 15 de marzo de 1996 y, con posterioridad, ha presentado diferentes situaciones administrativas de comisiones y encargos.
Afirmó que el régimen de retroactividad no ha sido establecido para los funcionarios del Congreso de la República conforme a lo dispuesto en el Decreto 906 de 1992, norma que entró en vigor el 2 de junio de 1992. Argumentó que antes de la vinculación de la demandante ya había proscrito la existencia de retroactividad de las cesantías para el Congreso de la República, para lo cual invoca el Concepto 1777 de 2006 del Consejo de Estado, que no menciona a la Rama Legislativa por cuanto se deduce que dicho régimen desapareció para estos servidores desde el año de 1992 y la vinculación de la actora fue con posterioridad, por lo tanto, se realizó bajo el régimen de cesantías anualizado.
Propuso como medios exceptivos: pago, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe y excepciones genéricas. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 9 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida.
Manifiesta que, la demandante se vinculó como empleada pública de la Cámara de Representantes el 13 de febrero de 1996, siendo nombrada en el cargo de mecanógrafa grado 3 y tomó posesión el 15 de marzo de 1996, vinculación posterior a la entrada en vigencia del Decreto 906 de 1992 y de la Ley 5 de 1992, por lo cual quedó sometida a las normas del régimen de cesantías anualizado de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme lo dispone el Decreto 3118 de 1968, sin que pueda predicar derecho adquirido frente al régimen retroactivo. 4.
Recurso de apelación La parte demandante en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó que se revoque y se acceda a las pretensiones de la demanda, al demostrar que se vinculó a la Cámara de Representantes con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, sin renunciar al derecho que sus cesantías se reconozcan y liquiden conforme al régimen con retroactividad, previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947 y 2837 de 1986.
Agregó que, en virtud de la normativa estudiada en la primera instancia, no se puede argumentar la eliminación del régimen de cesantías retroactivo para los empleados del Congreso, pues las normas reiteraron que los empleados de planta seguirían gozando de las prestaciones que venían disfrutando. Además, en gracia de discusión si la tesis planteada en la primera instancia tuviera aplicación a su caso, asegura que no puede ser acogida al ser contradictoria a la hermenéutica constitucional y al principio de favorabilidad de las normas laborales, ya que el desmonte del régimen con retroactividad de las cesantías para empleados del Congreso operó a partir de la Ley 344 de 1996, norma prevalente. 5.
Trámite de segunda instancia. En auto del 8 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y conforme con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir, en los términos del recurso de apelación, si la señora Rocío Soler Ramírez es beneficiaria del sistema de liquidación retroactivo de cesantías como empleada de la Cámara de Representantes.
Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen de cesantías para los empleados públicos, 2.2 Régimen del auxilio de cesantías para los miembros y empleados del Congreso de la República, y 2.3. caso concreto. 2.1. Régimen de cesantías para los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el literal a) del artículo 17, estableció para los empleados y obreros nacionales el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año de acuerdo con lo señalado por el literal f) del numeral 12 de la misma disposición legal.
Luego, el Decreto 1160 de 1947 estableció que los empleados al servicio de la Nación, de cualquiera de las ramas del poder público, tienen derecho a recibir el auxilio de cesantías y señaló que para liquidar las cesantías se tomará como base el ultimo sueldo o jornal a menos que este haya sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de 12 meses (artículo 6° ibidem) Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el objetivo de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales (artículo 2°, literal a) y proteger este auxilio frente a la depreciación monetaria (artículo 2°, literal b).
A su vez, el artículo 3° de esta norma, estableció que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían liquidarse y entregarse al Fondo. Por otro lado, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar la liquidación del auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Por su parte, con los artículos 27, 28 y 33 del precitado Decreto empezó un plan de “desmonte del régimen de retroactividad de cesantías”, en el cual se estableció a partir del 1° de enero de 1969 el sistema de liquidación de cesantías anualizadas para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades antes enunciadas. Posteriormente, la Ley 344 de 1996, dispuso en su artículo 13 que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán un régimen anualizado de cesantías, cuya liquidación se hará el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de la que debe realizarse cuando finalice la relación laboral.
Por su lado, la Ley 432 de 1998, reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, pero preservó la administración eficiente de las cesantías con las funciones de recaudar y pagar a los afiliados y proteger el auxilio de las cesantías de la pérdida del valor adquisitivo (artículo 3° literales a, b y c). A su vez, el Decreto 1582 de 1998 destacó que la liquidación anual de los empleados de nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías se debe hacer con aplicación de la Ley 50 de 1990; mientras que la liquidación de quienes están vinculados al Fondo Nacional del Ahorro debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.
Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 venían disfrutando del régimen retroactivo de cesantías, conservarán dicho beneficio hasta la terminación de la relación laboral. Por último, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3° extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial y determinó que quienes son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, continuarán disfrutando del mismo. 2.2.
Régimen del auxilio de cesantías para los miembros y empleados del Congreso de la República. La Ley 28 de 1983 “Por la cual se establece la categoría de Empleados de la Rama Legislativa del Poder Público y se dictan otras disposiciones” en el artículo 1° estableció que todas las personas naturales que presten sus servicios al Congreso de la República son empleados de la Rama Legislativa.
A su vez, el artículo 4° de la misma ley señaló que los empleados de la Rama Legislativa, cualquiera sea el origen del nombramiento, estarán afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social y tienen derecho a gozar de todas las prestaciones sociales consagradas en la Ley 52 de 1978, entre las cuales se encuentra el auxilio de cesantías. Por su parte, la Ley 33 de 1985, en el artículo 14 creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, encargado de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo fondo (artículo 15 ibidem).
Luego, mediante el Decreto 2837 de 1986 reglamentó las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones sociales a cargo del Fondo, en el artículo 3º estableció como afiliados: a) Los Parlamentarios que hayan tomado posesión del cargo y los empleados del Congreso y los empleados del Fondo que presten sus servicios en empleos de carácter permanente; b) Los Parlamentarios principales que no se hayan posesionado para los efectos previstos en los parágrafos 1°y 2°del artículo 7°de la Ley 48 de 1962 y c) Los pensionados cuya mesada deba cancelar el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.
La Ley 4ª de 1992 estableció en su artículo 1°, que al Gobierno Nacional le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados del Congreso Nacional (literal b). Mediante el Decreto 906 de 1992, el artículo 2° consagró a partir de su vigencia, esto es el 2 de junio de 1992, que los nuevos miembros del Congreso de la República no tendrán derecho a retroactividad en las cesantías.
A su vez, la Ley 5ª de 17 de junio de 1992, en su artículo 386 indicó lo siguiente: “Los empleados que a la expedición de la presente Ley se encuentren vinculados al Congreso y sean nombrados en un cargo de la nueva planta, seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley”.
El Decreto 1111 de 8 de julio de 1992, en el parágrafo del artículo 1 estableció que el régimen prestacional de los empleados públicos del Congreso será el mismo de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Nivel Nacional. Al mismo tiempo, el artículo 3 señaló que la asignación básica y las remuneraciones establecidas en dicho Decreto regirán para los empleados que se nombren y posesionen en el Senado de la República y la Cámara de Representantes, con base en la Ley 5ª de 1992. 2.3.
Caso concreto En el asunto bajo estudio, la señora Rocío Soler Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los Oficios del 16 de octubre y del 14 de diciembre, ambos de 2020, por medio de los cuales le negaron que las cesantías fueran liquidadas y pagadas con aplicación del régimen retroactivo.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, al advertir que la demandante se vinculó como empleada de la Cámara de Representantes el 13 de febrero de 1996, nombrada en el cargo de mecanógrafa grado 3, del cual tomó posesión el 15 de marzo de ese mismo año, vinculación posterior a la entrada en vigencia del Decreto 906 de 1992 y la Ley 5ª de 1992, por lo cual quedó sometida a las normas del régimen de cesantías anualizado de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional conforme lo dispone el Decreto 3118 de 1968.
La demandante apeló el fallo de primera instancia, en el cual asegura que la normativa estudiada por el a quo, no elimina el régimen de cesantías retroactivo de los empleados del Congreso y por el contrario la normas reiteraron que se continúa gozando de las prestaciones que se venían disfrutando, siendo aplicable para su caso el principio de favorabilidad.
Pues bien, mediante la Resolución 202 del 13 de febrero de 1996, la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes nombró a la señora Rocío Soler Ramírez, en el cargo de mecanógrafa de la primera vicepresidencia grado 03, con posesión 074 del 15 de marzo de 1996. El 14 de septiembre de 2020 el apoderado de la señora Soler Ramírez presentó solicitudes de varios empleados dirigidas al director administrativo de la Cámara de Representantes y al Fondo Nacional del Ahorro, para que se reconozca a la demandante el derecho a la liquidación de las cesantías con aplicación del régimen retroactivo, toda vez que su vinculación laboral con la Cámara de Representantes fue anterior al 31 de diciembre de 1996.
Por medio de Oficio D.P.4.11877-20 del 16 de octubre de 2020 el jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes precisó: «1. Actualmente a los funcionarios de la Cámara de Representantes, la liquidación de cesantías se realiza con base en el último salario realmente devengado o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, conforme a la Ley 344 de 1996. 2.
Siendo la Función Pública el ente competente en materia salarial, esta División se atiene al concepto emitido el 16 de marzo de 2020, No 20206000103851». El apoderado de la actora en escrito del 20 de noviembre de 2020 solicitó al jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes aclaración de la respuesta dada en el Oficio del 16 octubre de 2020.
Luego, a través de Oficio D.P.4.1.2184-20 del 14 de diciembre de 2020, la autoridad referida indicó a la peticionaria que la Cámara de Representantes hace el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de sus empleados de conformidad con lo establecido en la Ley 50 de 1990, norma aplicable a los empleados de carrera administrativa que se vincularon con ocasión a la expedición de la Ley 5 de 1992.
Por último, el coordinador del Grupo de Atención y Respuesta al Consumidor Financiero del Fondo Nacional del Ahorro otorgó respuesta a la petición de la actora, de forma negativa. Conforme a los hechos probados, para la Sala está acreditado que la señora Rocío Soler Ramírez se posesionó como mecanógrafa grado 3 en la Cámara de Representantes el 15 de marzo de 1996.
También, se constata que el vínculo laboral de la demandante en la Cámara de Representantes fue con posterioridad a la expedición de la Ley 5ª de 1992 y al Decreto 1111 del 8 de julio de ese mismo año, así las cosas, el auxilio de cesantías de la actora debe liquidarse con el régimen anualizado de cesantías previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público regulado por el Decreto 3118 de 1968.
En este mismo sentido, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: «Ahora bien, conforme lo considerado en precedencia y siendo que las demandantes fueron vinculadas al servicio del Senado de la República el 19 de marzo de 1993, 7 de noviembre de 1992 y 4 de noviembre de 1994, respectivamente, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 5ª de 1992, lo cual tuvo lugar, el 17 de junio de ese año, le es aplicable el régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público de Nivel Nacional desde la expedición del Decreto 3118 de 1968, pues así lo establece el Decreto 1111 del 8 de julio de 1992.» Siguiendo esa misma línea, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 24 de mayo de 2024, precisó: «De acuerdo con los hechos probados, la Sala advierte que en el proceso está acreditado que la señora Amparo Yaneth Calderón Perdomo se posesionó como Mecanógrafa grado 3 en la Cámara de Representantes el 18 de julio de 1992, entidad en la que ocupó diferentes cargos, según certificado expedido por el Jefe de la División de Personal de la Cámara de Representantes.
Asimismo, se evidencia que la vinculación laboral de la demandante a la Cámara de Representantes se dio con posterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la Ley 5ª de 1992 y del Decreto 1111 del mismo año, razón por la cual el auxilio de cesantías debe liquidarse de conformidad con el sistema previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, del orden nacional, que fue regulado por el Decreto 3118 de 1968, es decir, que se debe dar aplicación al régimen anualizado de cesantías.» En esos términos, sobre el particular se ha efectuado un análisis detallado, que conlleva a concluir que a la actora no le asiste el derecho a que sus cesantías sean liquidadas conforme al régimen retroactivo, al pertenecer al régimen de cesantías anualizadas de acuerdo con la fecha de vinculación a la entidad demandada, por lo tanto, no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que le negaron la solicitud, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 9 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda de la señora Rocío Soler Ramírez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda de la señora Rocío Soler Ramírez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.