Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Álvaro José Venegas González, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 01156 del 20 de enero de 2012, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual le reconoció y ordenó el pago de una pensión 2 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González de jubilación; ii) GNR 350225 del 11 de diciembre de 2013; iii) GNR 298198 del 26 de agosto de 2014; y iv) VPB 39791 del 30 de abril de 2015; por las cuales Colpensiones negó la reliquidación del acto de reconocimiento pensional y resolvió negativamente los recursos de reposición y apelación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en específico la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, y las primas de servicios, de riesgo, de navidad, de vacaciones y de antigüedad, a partir del 1.º de octubre de 2010; ii) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA; y iii) condenar al pago de intereses moratorios y costas. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Álvaro José Vengas González laboró por más de 20 años al servicio del DAS como detective y se retiró en forma definitiva del servicio el 30 de septiembre de 2010. ii) Mediante la Resolución 01156 del 20 de enero de 2012, el Seguro Social le reconoció una pensión especial de jubilación efectiva a partir del 4 de septiembre de 2010. iii) El 30 de julio de 2012, el accionante solicitó a la entidad demandada que se reliquidara la pensión de jubilación con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sin embargo, esta petición fue negada a través de los actos demandados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Como tales, se señalaron los artículos 58 de la Constitución Política; 1, parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005; 11, 150 y 289 de la Ley 100 de 1993; 18 del Decreto 1933 de 1989; 1, 2 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 45, literal ll) del Decreto 1045 de 1978; las Leyes 33 y 62 de 1985, y 797 de 2003; los Decretos 1047 de 1978, 1845 de 1969, 1137 de 1994, 2646 de 1994, 1835 de 1994 y 2090 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) Con los actos administrativos demandados se están desconociendo los derechos adquiridos del señor Venegas González en el entendido que le es aplicable el régimen de transición en su totalidad por el principio de inescindibilidad de la ley, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, y por cuanto se vinculó al DAS con anterioridad al 4 de agosto de 1994.

En consecuencia, tiene derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional previstos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 481 de 1984. ii) Al demandante se le reconoció una pensión de jubilación por ser beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, no le es aplicable la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 1158 de 1994, pues allí se reguló el salario mensual base para calcular cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados; sin embargo, aquel no hacía parte de ese grupo.

Además, en atención a lo señalado por el Consejo de Estado, en la base de liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador y que se hayan percibido como contraprestación del servicio en forma habitual y periódica, en aras de garantizar los principios de igualdad material, progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. iii) Si bien es cierto el legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994, que esta erogación no constituía factor salarial, también lo es que 1 Folios 54 a 63. 4 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 esta debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que el aludido factor no tuviera el carácter de salarial no lo excluía de ser tenido en cuenta para efectos liquidar la prestación. 1.2.

Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 de conformidad con los siguientes argumentos: i) De conformidad con la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador no quiso mantener para los beneficiarios del régimen de transición, la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solo una parte de ella, de manera que el IBL es el previsto en el inciso 3.º ibidem. ii) En consecuencia, corresponde dar aplicación a la Sentencia SU 230 de 2015, según la cual, el ibl no es un aspecto de la transición, pues este solo comprende la edad, monto y semanas de cotización. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 10 de octubre de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, i) ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor sobre el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que no hubiesen sido tenidos en cuenta en el acto de liquidación, esto es, debe integrarse con la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, las primas de servicios, de riesgo y la de navidad en una doceava; ii) condenó a pagar la diferencia que resulte a favor del demandante con los reajustes anuales de ley; y iii) autorizó a la demandada a efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los 2 Folios 90 a 104. 5 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González factores cuya inclusión se ordena.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Se encuentra acreditado que el señor Venegas González laboró para el DAS desde el 23 de junio de 1983 hasta el 30 de septiembre de 2010 y que el ISS le reconoció una pensión de vejez, tomando como base un total de 1390 semanas sobre un ingreso base de liquidación de la asignación salarial devengada al momento de adquirir el estatus pensional. ii) No le asiste razón a la entidad accionada cuando señala que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, por cuanto este se aplica en forma subsidiaria, es decir, cuando el régimen especial que regula la situación del administrado no lo prevé. No obstante, en el sub lite el demandante se encuentra en una situación especial que le permite la aplicación de la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella, en lo que respecta a los factores salariales, el monto y la edad.

Empero, la Ley 100 de 1993 guardó silencio en relación con el tiempo a tener en cuenta para la liquidación; «sin embargo, la norma por remisión expresa de la disposición especial prevé que corresponde al último año de servicios anterior a su retiro definitivo, y así la jurisprudencia lo ha corroborado». iii) Está comprobado que el demandante cumplía con funciones peligrosas que se clasifican de alto riesgo y que como retribución percibió una prima que le era pagada en forma habitual y periódica, por lo tanto, procede su inclusión como factor para liquidar la pensión, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en las sentencias del 10 de noviembre de 20104 y del 23 de agosto de 2012.5 3 Folios 157 a 169. 4 Se refirió a la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado 25000 23 25 000 2005 000522 01 (0568-08) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Citó la sentencia proferida dentro del proceso con radicado 76001 23 31 000 2003 03702 01 (1031- 2010) M.P. Alfonso Vargas Rincón. 6 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González iv) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365, numeral 1 del CGP, corresponde condenar en costas a la parte vencida e incluir en ellas, las agencias en derecho en el equivalente a 15 salarios mínimos legales diarios vigentes. 1.4.

El recurso de apelación Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) La información correspondiente a los factores salariales devengados por el actor y respecto de los cuales cotizó no reposa en el fondo pensional, toda vez que al momento de efectuarse, estos no fueron discriminados y se pagó una única suma mensual por concepto de cada afiliado.

Por lo tanto, esto se encuentra en poder de los empleadores. Además, debe tenerse en cuenta que de conformidad con la Sentencia C-258 de 2013, solo pueden tomarse como factores de salario aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se realizaran cotizaciones. ii) Comoquiera que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no establece cuáles son los factores que conforman el IBL, se debe acoger el criterio según el cual, «el monto […] debe corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para financiarlas».

En tal sentido, deben atenderse las normas reglamentarias de la aludida Ley 100, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia SU-230 de 2015. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 6 Folios 176 a 180. 7 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González El señor Álvaro José Venegas González, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.7 1.5.2.

La demandada Colpensiones guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial del 4 de agosto de 2017.8 1.6. El ministerio público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:9 i) Como el régimen aplicable a los funcionarios del DAS no estableció el monto de la pensión de jubilación, para la liquidación de la prestación debe acudirse necesariamente a las normas de carácter general por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, esto es, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Por lo tanto, procede la reliquidación de la pensión, con el 75 % del promedio de los salarios y primas percibidas durante el último año de servicio, con inclusión de la prima de riesgo que fue considerada factor salarial a partir de la expedición de la Ley 860 de 2003. ii) Si bien Colpensiones solicitó en el recurso que el ad quem se abstuviera de condenar a la entidad, sin referirse expresamente a la condena en costas, lo cierto es que no se comparte «su gravosa imposición en el sub lite (15 salarios mínimos legales diarios)» porque de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA aplica cuando el juez advierta temeridad o mala fe de la parte vencida, o se demuestre que se causaron agencias en derecho o expensas, lo cual 7 Folios 208 a 220. 8 Folio 235. 9 Folio 221 a 234. 8 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González no se observa en el sub judice; por el contrario, la demandada ejerció la defensa usando criterios jurisprudenciales expedidos por la Corte Constitucional.

Por lo tanto, se solicita que se revise de oficio ese tema. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,10 se circunscribe a establecer si el señor Álvaro José Venegas González, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,11 el cual en su artículo 112 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años 10 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 11 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 12 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 9 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198913 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen14 y, en el artículo 10,15 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.16 2.2.2.

De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14017 de la Ley 100 de 199318 previó, en un principio, lo siguiente: 13 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 14 «Artículo 1º Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 15 «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 16 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 17 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 18 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Artículo 140.

Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1.

En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial19 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 19 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen 11 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200320 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200321 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.22 2.2.3.

La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,23 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.

Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 20 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 21 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 22 Artículo 2.º, parágrafo 4. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 12 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199424 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199425 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.26 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,27 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.28 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS. 24 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 25 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 26 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 13 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,29 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió30 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio de criterio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,31 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.32 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.

Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.33 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 32 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 33 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);

Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 14 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:34 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 15 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.

Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante 16 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Desde el 23 de junio de 1983 hasta el 29 de septiembre de 2010,35 el señor Álvaro José Venegas González trabajó al servicio del DAS y desempeñó los siguientes cargos: auxiliar administrativo, oficial de migración (desde el 23 de junio de 1983); detective agente (desde el 26 de septiembre de 1989), detective profesional (desde el 2 de noviembre de 1999); y detective especializado (desde el 26 de junio de 2009), tal y como lo certificó la subdirectora de Talento Humano de la entidad.36 De acuerdo con el Formato 1, Certificado de Información Laboral, hasta el 30 de junio de 2009 realizó aportes a Cajanal y desde el 1.º de julio de 2009 al Instituto de Seguros Sociales.37 2.3.2.

Sobre los factores salariales y la cotización especial De acuerdo con los certificados expedidos por la coordinadora del Grupo de Tesorería entre enero de 2000 y octubre de 2010,38 el demandante percibió asignación básica, bonificación por servicios, factores por vacaciones, subsidio de alimentación, y primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de coordinación y de riesgo.

En el aludido documento, se indicó que «los descuentos de ley se efectuaron sobre los factores establecidos en los Decretos 691 y 1158 de marzo y junio de 1994». El 14 de septiembre de 2010, la subdirectora de Talento Humano del DAS certificó que del 29 de diciembre de 1994 a la fecha de expedición de esa constancia, el actor «percibe una prima especial de riesgo del 35 % de su asignación básica mensual, según Decreto 2646 de 1994» y que, la entidad «envió cotización a cargo del patrono correspondiente al 8.5 % por actividad de alto riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 01 de enero de 1996 al 31 de agosto de 2003».39 2.3.3.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio 35 Folios 44 a 47. 36 Folio 49. 37 Folio 151, cd, documento denominado «GEN-ANX-CI-20136800362325-20130528105605.pdf». 38 Folios 50 y 51 y 145 CD. 39 Folio 151, cd, documento denominado «GEN-COM-SS-20136800362325-20130528132321.pdf». 17 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González El 20 de enero de 2012, el Seguro Social expidió la Resolución 01156, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Álvaro José Venegas González, condicionada al retiro del servicio.40 Al respecto tuvo en cuenta lo siguiente: i) el último cargo desempeñado fue el de detective especializado 206-13 y completó 9308 días de cotización al sector público; ii) adquirió el estatus de pensionado el 22 de agosto de 2003, fecha en la cual completó 20 años de servicios «toda vez que se encuentra dentro de los parámetros de las normas que le dan el derecho de pensionarse a cualquier edad; y iii) «la liquidación se efectuó teniendo en cuenta los salarios de los 3.650 días de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $ 1.409.028, al cual se le aplicó un 75 %»; además indicó lo siguiente: Teniendo en cuenta que el peticionario se encontraba amparado por el régimen especial y que fue incorporado al nuevo régimen de Seguridad Social, tiene derecho a que se reconozca una pensión de vejez de conformidad con el Decreto 1933 de 1989 y 1835 de 1994, toda vez que adquirió el status de pensionado por tiempo sin tener en cuenta la edad, para efectos de la liquidación de la pensión, y dado que los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al Sistema General de Pensiones a partir del 01 de abril de 1994, por mandato expreso de los artículos 1 y 2 del Decreto 691 de 1994, que implica que a partir del 01 de abril de 1994 el recaudo de los aportes para pensión se debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 […].

El 31 de julio de 2012, el demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.41 El 11 de diciembre de 2013, mediante la Resolución GNR 350225, Colpensiones negó la solicitud de reliquidación presentada por el actor, con fundamento en que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a la transición, tal y como se advierte de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como lo ha señalado la Corte Constitucional.42 40 Folios 2 a 8. 41 Folios 9 a 15. 42 Folios 16 a 19. 18 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González El 26 de agosto de 2014, Colpensiones expidió la Resolución GNR 298198, por la cual resolvió negativamente el recurso de reposición presentado contra el acto anterior,43 con fundamento en que para el establecer el IBL se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994; y que luego de realizar una nueva liquidación «no se genera factores adicionales».

En la liquidación que obra en el expediente administrativo, se advierte que la entidad solo tuvo en cuenta la asignación básica.44 El 30 de abril de 2015, a través de la Resolución VPB 39791, la entidad demandada, en sede de apelación, confirmó la Resolución 350225 del 11 de diciembre de 2013.45 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.

No obstante, en aplicación de las reglas de unificación definidas por esta corporación, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994, por lo tanto, el IBL y los factores salariales que se deben computar, son los previstos en esta última ley.

Valga recordar que en la aludida sentencia de unificación se advirtió que las reglas que allí se fijaron en relación con el régimen especial de los servidores del DAS, en particular la liquidación de las pensiones que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la inclusión en ella de la prima de riesgo, son vinculantes, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial. 43 Folios 34 a 38. 44 Folio 145, CD, documento denominado «GRF-LID-LI-2014_401293-20160319012952.pdf». 45 Folios 39 a 42. 19 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González En consecuencia, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y los factores salariales que se deben tener en cuenta son los devengados por el servidor que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, constituyen la base de cotización para pensión. Así las cosas, en consideración a que el señor Venegas González se desempeñó como detective del DAS por más de 20 años esto es, entre el 26 de septiembre de 1989 y el 29 de septiembre de 2010, puede beneficiarse del régimen especial de pensiones, tal y como lo ha reconocido la entidad apelante.

Sin embargo, contrario a lo reclamado por él, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus, como efectivamente lo dispuso Colpensiones en las resoluciones demandadas, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para cumplir el requisito de los 20 años de servicios.

Asimismo, en cuanto a los factores salariales que debían tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, estos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De manera que de aquellos que el demandante percibió solo tiene derecho a que sean incluidos en el IBL, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.

Al respecto, si bien se pudo constatar que al demandante solo se le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, y del certificado expedido por la subdirectora de Talento Humano del DAS se advierte que hasta el 2003 se realizó la cotización especial por alto riesgo, la que estaba totalmente a cargo del empleador, pero no efectuó las correspondientes deducciones del salario del trabajador, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora 20 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.

Valga precisar que en Colpensiones recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS. Finalmente, la Sala advierte que el señor Venegas González se retiró del servicio a partir del 30 de septiembre de 2010, la solicitud de reliquidación la presentó el 31 de julio de 2012 y la demanda la radicó el 9 de septiembre de 2015,46 de modo que se encuentran prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 9 de septiembre de 2012; ello por haber dejado transcurrir más de 3 años desde la reclamación administrativa y la radicación de la demanda.

Como corolario de lo anterior, la Sala encuentra procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante, pero únicamente para incluir en el ingreso base de liquidación los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,47 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena 46 Conforme se indica en el Acta Individual de Reparto del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión de Ibagué, que se anexó al expediente a continuación de la carátula y está sin numeración. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,48 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios. 48 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75 %, del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Además, los factores salariales que deben incluirse son los siguientes: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003; de forma que, en la liquidación se tendrá en cuenta, además de los ya reconocidos, la prima de riesgo.

Se declararán prescritas las mesadas anteriores al 9 de septiembre de 2012. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016, el cual quedará de la siguiente forma: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a reliquidar y pagar la pensión de vejez reconocida al señor Álvaro José Venegas González, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 30 de septiembre de 2010 con efectividad desde el 9 de septiembre de 2012, por prescripción trienal, con los reajustes legales correspondientes.

Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor Álvaro José Venegas González la diferencias que surjan como consecuencia de la reliquidación dispuesta en la decisión anterior, en forma indexada, desde el 9 de septiembre de 2012. Segundo. Revocar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016, el cual quedará de la siguiente forma: Tercero. No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador.

A la Administradora 23 Radicado: 73001 23 33 000 2015 00583 01 (0110-2017) Demandante: Álvaro José Venegas González Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 10 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Álvaro José Venegas González, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Sin costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.