1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2014-00137-01 (4355-2017) Demandante: GUSTAVO ALONSO MARÍN PATIÑO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DEL INTERIOR, UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

Escolta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 28 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Gustavo Alonso Marín Patiño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad del acto administrativo radicado interno 32083 del 17 de julio de 2013, por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de una relación laboral entre el señor Gustavo Alonso Marín Patiño y el Departamento Administrativo de Seguridad3; así como el pago de las prestaciones económicas legales y extralegales, derivadas del vínculo laboral con dicha entidad. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que se encontraba desempeñando al momento de la terminación del vínculo laboral, a uno de igual o superior jerarquía y, en consecuencia, pagar los salarios dejados de percibir por el interesado entre el 30 de junio de 2011 y el momento efectivo del reintegro. 1 En adelante UNP. 2 Folios 4 y 5, C1. 3 En adelante DAS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

En forma subsidiaria solicitó condenar a la entidad cuestionada a pagar la indemnización por despido injusto; cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad; sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; sanción moratoria por la no consignación en tiempo de las cesantías; los reajustes salariales por laborar horas extras, turnos nocturnos, dominicales y festivos; nivelación salarial con los escoltas vinculados directamente con el DAS, y el consecuente pago del reajuste que por dicho concepto surja; los dineros que a título de aportes a la seguridad social le hubiera correspondido efectuar a la demandada; y los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente. 4.

Ordenar la indexación de cada una de las condenas; el pago de las costas y gastos del proceso; y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 309 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes4 1. El señor Gustavo Alonso Marín Patiño prestó sus servicios como escolta al DAS, desde el 28 de mayo de 2002 y hasta el 30 de junio de 2011. 2.

La vinculación del demandante se dio a través de la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios profesionales y/o técnicos. 3. El interesado cumplió funciones bajo condiciones de subordinación, propias de una relación laboral, recibía órdenes, atendía horario, acataba el reglamento de la institución y las recomendaciones previstas en el manual de funciones para el cargo de escolta. 4.

El 16 de julio de 2013, el demandante presentó agotamiento de la vía gubernativa ante el DAS en proceso de supresión, a través de la cual solicitó el pago de las prestaciones sociales por el tiempo laborado, la indemnización por despido injusto, los pagos a la seguridad social integral, el reintegro a las labores, las sanciones moratorias, entre otras. 5.

La entidad demandada, mediante Oficio 32083 del 17 de julio de 2013, dio respuesta negativa a la anterior solicitud, por cuanto consideró que entre el señor Marín Patiño y el DAS no existió una relación laboral. 6. Frente a dicha decisión, el interesado presentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación, sin que a la fecha hayan sido resueltos por la demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia 4 Folios 5 a 10, C1. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «[…] Advierte el Despacho que se formuló por la entidad – MINISTERIO DEL INTERIOR, la excepción “innominada” y por parte de la entidad demandada – UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, las de “inexistencia de causa jurídica para demandar” y la “genérica”; las cuales se resolverán con la sentencia, ya que se tratan de argumentos fácticos y jurídicos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho y de derecho(sic) en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión. No obstante el MINISTERIO DEL INTERIOR propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, la excepción de “ineptitud de demandada(sic) por inexistencia del acto administrativo demandable”, las cuales, en los términos del numeral 6º del artículo 180 del CPACA debe ser resuelta en este momento procesal.

En relación con la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por pasiva […]. Pues bien, advierte el Despacho que la misma no prospera toda vez que de los argumentos de las partes y las pruebas obrantes en este momento, no es posible determinar la falta de legitimación en la causa por pasiva; además, es de aclarar que la entidad demandada en el presente proceso es la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, por lo que ésta acude a través del respectivo Ministerio, en este caso del Ministerio del Interior, por estar adscrita y depender de este.

Por lo anterior, no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el MINISTERIO DEL INTERIOR. Por su parte, la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN formuló la excepción de “ineptitud de demanda por inexistencia de acto administrativo demandable” […]. Al respecto, advierte el Despacho que de la lectura del acto administrativo con radicado interno No. 32083 del 17 de julio de 2013 (fls. 29 a 31), se encuentra que el mismo sí constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control, pues en él se le informa al actor, las razones por la cuales no es posible acceder a su petición de reintegro y cancelación de salarios o de manera subsidiaria, al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas pretendidas, motivo por el cual, el Despacho declara no probada la excepción de “Inepta demanda por inexistencia de acto administrativo demandable”.

De otro lado el Despacho no encuentra otra excepción que deba ser resuelta en esta etapa procesal. […]». (Mayúsculas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos7: 6 Folios 273 a 274 Vto., C1. 7 Folios 274 y 275 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Corresponde a la Sala determinar la legalidad del acto administrativo demandado, en virtud del cual se negó el reconocimiento y pago de la relación laboral que existió entre el señor GUSTAVO ALONSO MARÍN PATIÑO y el DAS, sucedido procesalmente por la Unidad Nacional de Protección y por ende, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de tal relación. Se analizará que tipo de relación existió entre dichas partes y si es procedente la petición principal de reintegro o la subsidiaria del pago tanto de salarios como de las prestaciones económicas solicitadas por la parte actora. […]».

(Mayúsculas del texto) SENTENCIA APELADA8 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 28 de junio de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al marco jurisprudencial y normativo respecto del cual se analizan los contratos de prestación de servicios y las relaciones laborales encubiertas bajo dicha modalidad, también denominado contrato realidad.

Seguidamente abordó lo relacionado con la prescripción y la continuidad o no del servicio y, al respecto, trajo a colación la sentencia del 19 de febrero de 2014, expedida por el Consejo de Estado, en la que se indicó que el reconocimiento de la relación laboral debe ser solicitado dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, so pena de operar dicho fenómeno sobre las prestaciones sociales que se derivan de tal relación. Al efectuar el estudio probatorio, el tribunal señaló que, de los contratos de prestación de servicios aportados al expediente se deriva la existencia de una relación continua entre las partes, pues entre la suscrición de un contrato y otro no existió interrupción; asimismo, manifestó que, se desprende de los documentos de juicio que la labor desempeñada por el demandante se realizó bajo el control y vigilancia de un jefe o supervisor del contrato, que cumplía órdenes del Jefe del Grupo Operativo de la Seccional DAS, Antioquia, atendía horarios y acataba instrucciones en igualdad de condiciones a las de los escoltas de la planta de personal de la entidad.

Sostuvo el a quo que de las pruebas testimoniales también se extrae la configuración del elemento de la subordinación, y que lo que resulta determinante en el presente caso, es que la función prestada por el señor Marín Patiño se desarrolló en el marco de una función propia e inherente al DAS, como lo es el desempeño de actividades tendientes a la seguridad y protección. En tal sentido sostuvo que, en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debían concederse las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado, la existencia de la relación laboral entre los intervinientes en el proceso, y el reconocimiento de los derechos laborales, esto es, el pago de las prestaciones sociales comunes a cargo del empleador, propias de un agente escolta del extinto DAS con similares funciones a las ejercidas por el demandante, y por los periodos en que se ejecutaron los contratos; igualmente la cancelación de las sumas que 8 Folios 431 a 443 Vto., C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el demandante pruebe aportó a la seguridad social en pensión, salud y riesgos profesionales, en el porcentaje que por ley correspondían al contratante.

En lo que atañe a las demás pretensiones como el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias, nivelación salarial, reajustes por trabajo suplementario e indemnización por despido injusto, el juez de conocimiento las consideró improcedentes por cuanto los derechos laborales reconocidos, surgen con la declaración que se hace de la relación de trabajo, por lo que solo son exigibles con la firmeza de la decisión. Sobre la devolución de dineros descontados por retención en la fuente, afirmó que la misma no tenía vocación de prosperidad, pues tales valores no ingresan al patrimonio del DAS y, además, es un tema tributario objeto de otro litigio por no tratarse de un a asunto de naturaleza laboral.

Por último, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada9 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La Unidad Nacional de Protección no es la llamada a responder por las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, por cuanto, de un lado, no recibió la función de asumir las cargas administrativas de dicha entidad sino solo las concernientes a su misión y, de otro, no fue quien emitió el acto administrativo demandado; en ese sentido, la presente demanda debe tramitarse contra la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. Con sustento en lo anterior, reiteró que es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección10.

Adujo la inexistencia de la obligación o de la causa jurídica para demandar, así como la falta de interés jurídico para obrar, pues con base en la información contenida en los archivos documentales y magnéticos del DAS, entre el demandante y dicha entidad surgió una relación de tipo contractual, que, al amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cumple con unas características y condiciones especiales.

Argumentó que, comoquiera que la reclamación del interesado versa sobre la ejecución de unos contratos de prestación de servicios, la misma debió efectuarse a la terminación de los plazos contractuales o en su defecto en las correspondientes liquidaciones, por lo que el derecho de petición no es el mecanismo idóneo para declarar la existencia de una relación laboral, pues no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos.

En punto a la subordinación señaló que la misma no existió, sino que se estuvo frente a una coordinación de actividades entre las partes para el desarrollo del objeto contractual, lo que da validez a la excepción de inexistencia de causa jurídica para demandar. Recalcó que es posible pactar obligaciones y que ello, no implica la imposición de cumplimiento de órdenes. 9 Folios 451 a 467, C1. 10 En adelante UNP. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, de conformidad con los hechos del proceso, la reclamación había sido presentada el 12 de julio de 2013, de manera que la acción respecto de todos los contratos que terminaron tres años antes de dicha fecha, había prescrito, por modo que ya no hay lugar a la demanda.

Resaltó que siempre existió autonomía e independencia en cada uno de los contratos suscritos, y que dicha suscripción se debió a que la función temporal del DAS no pudo ser asumida por personas vinculadas con la entidad. Sostuvo que los esquemas de protección a los cuales pertenecía el demandante se previeron de conformidad con el Decreto 372 de 1996, bajo la dirección del Ministerio del Interior y las medidas de protección desarrolladas en cumplimiento de ese programa eran temporales y sujetas a revisión periódica, por lo que no es cierto que el DAS estuviera constituido para ejercer permanentemente labores o funciones de protección a todas las personas que la requirieran.

Por último, Arguyó que el señor Marín Patiño no hizo referencia a que los honorarios pactados y pagados, contenían lo correspondiente a prestaciones sociales, y demás emolumentos salariales que recibía un funcionario de planta, lo que vulnera el principio de a trabajo igual salario igual. A su turno, la parte demandante11 presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, con fundamento en lo siguiente: No se debió negar la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta que se probó fehacientemente la relación laboral que surgió entre las partes, así como que la terminación de dicho vínculo se dio por voluntad ajena al trabajador, sin mediar justa causa por parte del DAS.

En lo que toca a la retención en la fuente, indicó que los dineros descontados por dicho concepto salieron del salario devengado por el demandante por imposición del empleador al haber utilizado una forma contractual que no se compadecía con la realidad, de manera que se presentó un detrimento susceptible de ser resarcido. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio del Interior12 solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en la que se declaró próspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor.

La Unidad Nacional de Protección13 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 500 del expediente. 11 Folios 468 a 471, C1. 12 Folios 495 y Vto., C1. 13 Folios 496 a 499, C1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso15, como en el presente asunto se apeló la sentencia por ambas partes, el juez de segunda instancia puede resolver estos sin limitaciones. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y de los recursos de apelación elevados por las partes, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿El señor Gustavo Alonso Marín Patiño demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta del DAS? En caso afirmativo, 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿El reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto y de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas por el juez de primera instancia, al haberse declarado la existencia de una relación laboral? 4. ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las condenas que llegasen a ordenarse en favor del señor Gustavo Alonso Marín Patiño, ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad? 5.

¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión? 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 15 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primer problema jurídico ¿El señor Gustavo Alonso Marín Patiño demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta del DAS? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso del señor Gustavo Alonso Marín Patiño se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe confirmarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que proceden a explicarse: El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral que cobija a los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por su personal de planta.

Por su parte, como característica principal del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, es decir, que éste debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual16, no pudiendo versar aquellos sobre el ejercicio de funciones permanentes17.

En tal sentido, la vinculación por contrato de prestación de servicios es de naturaleza excepcional, pues no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura18 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal19.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; 16 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 17 Ver sentencia C-614 de 2009. 18 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 19 C-614 de 2009. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador20 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política se haya elevado a rango constitucional, el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. 20 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.

Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y con una iii) remuneración. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Carta Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.21 Sobre el asunto sometido a discusión En primer lugar, la Sala advierte que en el presente asunto el señor Gustavo Alonso Marín Patiño pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre él y el extinto DAS, desde el 28 de mayo de 2002 hasta el 30 de junio de 2011, sin solución de continuidad.

Por su parte, el tribunal de primera instancia, encontró acreditado el vínculo laboral solicitado por el demandante, pero entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, pues consideró que el periodo durante el cual el señor Marín Patiño prestó sus servicios a la entidad demandada no había tenido solución de continuidad y, en tal sentido, no había lugar a declarar la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales que se derivan de la presunta relación laboral.

De conformidad con lo que se desprende del recurso de alzada de la UNP, entidad que sustituyó procesalmente al DAS en el trámite que aquí se adelanta, no solo no hay lugar a la condena dictada por el juez de conocimiento, al no ser ésta la entidad llamada a responder por las obligaciones de carácter laboral que surgieran con ocasión de procesos judiciales, sino que, además, no se demostraron los elementos de la relación laboral necesarios para el reconocimiento deprecado por el libelista, y, de otro lado, es preciso que se revise la configuración del fenómeno prescriptivo de las prestaciones sociales a que hubiere lugar, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través 21 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Gustavo Alonso Marín Patiño estuvo vinculado con el DAS mediante contrato de prestación de servicios, de la siguiente forma: N.º de contrato u orden22 Periodo23 Valor Objeto Folio CPS 092/03 20/08/03 30/11/03 $1.300.00024 Prestar sus servicios de protección; con sede principal en el Departamento de Antioquia y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. CD, 336, C1.

CPS 140/03 01/12/03 30/04/04 $1.390.000 Ibídem. CD, 336, C1. CPS 07/04 01/05/04 31/12/04 $1.390.000 Prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Medellín y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. 68 a 72, C1.

CPS 07/04 Adición 1 01/01/05 28/02/05 $1.390.000 Ibidem 73 y 74, C1. CPS 018/05 01/03/05 30/06/05 $1.390.000 Prestar sus servicios de protección; con sede principal en el Departamento de Antioquia y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. 75 a 78, C1.

CPS 018/05 Prórroga 1 01/07/05 31/08/05 $1.390.000 CPS 082/05 01/09/05 28/02/06 $1.458.000 Ibidem 79 a 82, C1. CPS 015/06 01/03/06 30/11/06 $1.458.000 Prestar sus servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Medellín y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. 83 a 87, C1.

CPS 084/06 01/12/06 30/06/07 $1.500.000 Ibidem 90 a 94, C1. CPS 027/07 01/07/07 31/12/07 $1.500.000 Ibidem 95 a 99, C1. CPS 093/07 01/01/08 31/12/08 $1.575.000 Ibidem 100 a 108, C1. CPS 26/09 01/01/09 30/06/09 $1.575.000 Ibidem 109 a 115, C1. CPS 26/09 Adición 1 01/07/09 29/08/09 $1.575.000 Ibidem 116 a 118.

C1. CPS 26/09 Adición 2 30/08/09 28/09/09 $1.575.000 Ibidem 119 a 121, C1. 22 Tal y como se desprende de la certificación suscrita por el Coordinador Administrativo, Financiero y del Talento Humano, Seccional DAS Antioquia, de fecha 3 de junio de 2011 (fl. 39, C1.). 23 Ibídem. 24 Valor que corresponde a los honorarios pactados, causados por mes (fl. 39, C1.). 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPS 16/09 28/09/09 28/11/09 $1.575.000 Ibidem 122 a 128, C1.

CPS 16/09 Adición 1 29/11/09 17/12/09 $1.575.000 Ibidem 129 y 130, C1. CPS 45/09 18/12/09 31/03/10 $1.638.000 Ibidem 131 a 137, C1. CPS 11/10 01/04/10 30/06/10 $1.638.000 Ibidem 139 a 145, C1. CPS 11/10 Adición 1 01/07/10 31/07/10 $1.638.000 Ibidem 146 a 148, C1. CPS 43/10 01/08/10 27/12/10 $1.638.000 Ibidem 149 a 155, C1.

CPS 068/10 28/12/10 31/03/11 $1.638.000 Ibidem 156 a 162, C1. CPS 068/11 Adición 1 01/04/11 30/04/11 $1.638.000 Ibidem 163 y 164, C1. CPS 9/11 01/05/11 31/05/11 $1.638.000 Ibidem CD, 336, C1. CPS 22/11 01/06/11 30/06/11 $1.638.000 Ibidem CD, 336, C1. La anterior relación probatoria permite colegir de manera fehaciente que, el señor Gustavo Alonso Marín Patiño, prestó sus servicios como escolta directamente al DAS, durante el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, sin solución de continuidad.

Ello, por cuanto la periodicidad en la suscripción de los contratos de prestación de servicios no se vio interrumpida, ni siquiera por el tiempo necesario para la formalización del trámite contractual. Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si el demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Definido lo anterior, y según se desprende de los objetos contractuales citados en precedencia, el demandante se desempeñó entre los años 2003 y 2011 como escolta al servicio del extinto DAS, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados, es decir, por personal que hubiese acreditado las condiciones profesionales requeridas para la labor.

En tal sentido, y dados los requisitos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, se observa que se trata de actividades que no podían ser delegadas o encomendadas a un tercero por parte de quien las ejecutaba. b) Remuneración por el servicio prestado. Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Sala que al señor Gustavo Alonso Marín Patiño se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos, según la cual, el monto del contrato correspondía a honorarios, y en otras ocasiones incluía gastos de viaje; y ii) a la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios. El pago periódico efectuado por concepto de honorarios al demandante, encuentra sustento adicional en la documentación contenida en medio 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co magnético25 de donde se extrae la retribución monetaria por sus servicios, bajo el título de órdenes de pago, que refieren además los valores cancelados por concepto de viáticos y la relación mensual de pago de aportes a la seguridad social integral. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST26, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»27 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales. 25 Folio 336, C1. 26 «Artículo 23.

Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 27 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo tal entendimiento, se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación, entre otros aspectos, sobre la base de que el elemento de subordinación del contrato realidad declarado por el tribunal de conocimiento, no fue adecuadamente acreditado por el demandante, pues el cumplimiento directo de las obligaciones pactadas en los contratos y el acatamiento de horarios no implicaban necesariamente la constatación de dependencia, sino que por el contrario, acreditaban que se había estado frente a una coordinación de actividades entre las partes para el desarrollo del objeto contractual.

En ese sentido, y siendo claro que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados de conformidad con las consideraciones que anteceden, procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento denominado subordinación, para lo cual se estudiará, en primer término, los testimonios recibidos por el tribunal, en audiencia de pruebas celebrada el 30 de julio de 201528.

Así las cosas, se tiene que los señores Luis Ariel Morales Trujillo, Juan Raúl Ortiz Rodríguez y Jorge William Toro Espinosa, testigos allegados por la parte demandante, depusieron de manera sucinta sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se describen: Sostuvo el señor Luis Ariel Morales Trujillo que había sido encargado del área de protección del DAS, vinculado a través del régimen especial de carrera, y que a los escoltas contratistas los tenían para la seguridad de los señores sindicalistas.

Manifestó que estuvo vinculado con dicha entidad hasta el año 2006, momento para el cual los escoltas llevaban aproximadamente 5 años siendo contratistas de la entidad, por lo que concretó que el demandante había ingresado en el 2002 o 2003 al servicio de la demandada. Adujo que los contratistas llegaban con sus contratos renovados de manera consecutiva para que pudieran continuar con los esquemas de seguridad asignados.

Declaró que los contratistas de la especialidad del señor Marín Patiño, se encontraban bajo su mando operativo. En cuanto a las funciones desempeñadas por el demandante indicó que eran labores protectivas, concernientes al esquema de seguridad al que fuera designado. Reiteró que los contratos por medio de los cuales estuvo vinculado el interesado con la entidad fueron continuos, es decir, que a la terminación de uno se empalmaba con el otro.

Sobre los implementos de trabajo, señaló que era el DAS quien inicialmente les facilitaba el material necesario, esto es, armamento, vehículos, elementos de dotación como chalecos antibalas y radios de comunicación; que con el tiempo, era el nivel central quien remitía los implementos necesarios para el servicio. Precisó que la asignación de la persona respecto de quien debían desplegar la labor de protección era efectuada por la entidad cuestionada.

Argumentó que no siempre les eran repartidos los mismos esquemas de seguridad, y que cuando no había una persona asignada para protección, el escolta contratista tenía que igualmente presentarse a la oficina, en donde, por necesidades del servicio, lo remitía a otras dependencias, a desarrollar actividades de apoyo o administrativas, como prestar seguridad en las instalaciones de la entidad en el interior o exterior; trasladar los vehículos 28 Folios 316 a 329, C1 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a mantenimiento; brindar soporte en la expedición de certificados judiciales o cubrir otros servicios que se requerían, labores que desempeñaban con el conocimiento del Director de la seccional y del Jefe operativo.

Contó que también había personas vinculadas directamente con la entidad que cumplían la función de escoltas. En punto al horario refirió que, cuando estaban en el servicio de escolta, los contratistas debían acudir en la mañana a la hora que los citara el «personaje» sujeto a protección y hasta la noche cuando dejaran al protegido en su residencia; por lo que resaltó que, cuando se encontraban en pleno ejercicio de su actividad como escoltas, el horario era determinado por el «personaje», tiempo que podía oscilar entre 10 o 15 horas.

En materia de diferencias entre un agente escolta y un escolta contratista, recalcó que los primeros estaban vinculados directamente con el DAS y los segundos no, pero que, sin embargo, ambos desarrollaban las mismas funciones, consistentes en velar por la integridad física del «personaje» asignado. En lo que atañe al cumplimiento de órdenes, declaró que los contratistas acataban sus instrucciones, las del Jefe Operativo y las de cualquier otro jefe, que estaban prestos para asumir todas las directivas que se les impartía. Aseveró que el jefe inmediato del señor Gustavo Alonso Marín Patiño era él, pues era el responsable del área.

Explicó que el mantenimiento de los vehículos asignados a los escoltas se coordinaba con la unidad administrativa, quienes eran los que se encargaban de gestionar las reparaciones. Respecto a si los escoltas contratistas habían sido capacitados por la entidad, expuso que en contadas ocasiones se les habían dictado sesiones de entrenamiento habían sido suministradas por parte de la UNP de Bogotá. Recordó que, al finalizar la labor diaria, los escoltas debían llevar el vehículo a las instalaciones del DAS, entregar el armamento y los materiales encomendados, así como gestionar una minuta en donde se relacionaban dichos elementos para, al siguiente día reclamarlos nuevamente, este procedimiento era obligatorio para todos los contratistas y no contratistas.

Al pronunciarse sobre el alcance de las funciones ejecutadas por el demandante, sugirió que tenía la obligación de acompañar al «protegido» a cualquier parte del país a donde se desplazara, mediante previa autorización del DAS. Explicó en otra oportunidad que cuando los contratistas no tenían asignado un esquema de trabajo, debían asistir a la entidad a las 8 de la mañana, y que él les definía el trabajo a efectuar, al cabo del cual, podían ausentarse de la institución; así mismo, reveló que en ocasiones los contratistas debían acudir a prestar sus servicios los fines de semana.

Informó que los escoltas gestionaban ante él los permisos que necesitaban. Encuentra la Sala que, a su turno los señores Juan Raúl Ortiz Rodríguez y Jorge William Toro Espinosa quienes ostentaron la misma calidad de escolta contratista del DAS, coincidieron en indicar sobre los hechos objeto de análisis que el señor Marín Patiño había sido contratista de la entidad entre los años 2002 a 2011 de manera continua.

Así mismo, concordaron en que las funciones desplegadas por el demandante no se limitaban a la labor de protección, sino que también le eran asignadas otro tipo de actividades que podían ser de carácter administrativo; que los implementos con los cuales desarrollaba su objeto contractual eran suministrados por el DAS; y que la asignación de la persona a proteger era efectuada por el Jefe de Protección. Convinieron en que había cumplimiento de horarios, pues siempre, sea que estuviera asignado a un esquema protectivo o que estuviera en disponibilidad debía presentarse ante el Jefe de Protección, refiriendo además que se les exigía estar disponibles las 24 horas del día. Manifestaron también que, el mantenimiento de los vehículos era cubierto por el DAS; que habían asistido a 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrenamientos y capacitaciones brindadas por la demandada, las cuales no solo estaban dirigidas a los contratistas sino a los agentes escoltas vinculados directamente con la institución. Sostuvieron que una vez terminaban el servicio de protección, debían presentarse al DAS, entregar el vehículo y las armas suministradas y llenar el libro respectivo.

Señalaron de manera conjunta que cuando no tenían asignado esquema protectivo, debían presentarse a la entidad para que el jefe les indicara las labores a desarrollar; igualmente, refirieron que la prestación del servicio era en Medellín pero que, si se requería, debía viajar con el «personaje» y luego hacer un informe para poder cobrar los viáticos.

Expresaron que tanto los escoltas contratistas como los agentes escoltas y detectives prestaban el servicio de protección y que, el agente escolta ejecutaba las mismas tareas de los contratistas. Informaron que, para el ingreso a la entidad, al demandante le tuvieron que hacer estudio de seguridad y prueba psicológica. Finalmente, sostuvieron que el horario era de 7 a 6 de la tarde y que, si no se presentaba al servicio, les podían terminar el contrato.

Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso. Se advierte en primer lugar, que el señor Gustavo Alonso Marín Patiño ejerció funciones como escolta contratista al servicio del DAS, en el marco de las siguientes obligaciones contractuales: «[…] 1.

Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido. 2. Realizar las actividades de índole protectivo previa misión de trabajo, o destinación del Jefe de Área competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3. Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. 4.

Cuando por alguna circunstancia, el CONTRATISTA no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia. 5. Observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida. 6.

No ingerir bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o sicotrópicas. 7. Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana, y colaborar con las autoridades civiles y militares. 8. Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9.

Mantener en buen estado los elementos logísticos de dotación y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato. 10. Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato. 11.

Informar al Supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuaran los descuentos 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor. 12. Observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos. 13. Presentar en forma oportuna la documentación mensual al Supervisor del contrato, la cual se requerirá para expedir a certificación de cumplimiento para pago por la prestación de servicios prestados y gastos de viaje estipulados en la cláusula tercera del presente contrato. 14.

Efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato[…]»29. «[…] 15. En caso de que el CONTRATISTA sea considerado como no confiable o en su defecto no supere algunos de los estudios de confiabilidad por el D.A.S., la Entidad dará por terminado el presente contrato en el estado en que se encuentre. […]»30 Tras examinar la información de carácter funcional contenida en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la entidad cuestionada, y la obtenida de las declaraciones recepcionadas por el tribunal de primera instancia en audiencia de pruebas del 30 de julio de 2015, se tiene que las actividades desarrolladas por el señor Marín Patiño no se limitaron a las previstas en el acuerdo bilateral, sino que comprendieron, además, la ejecución de labores administrativas y otras que no se enmarcan en el objeto contractual, como es el caso del soporte que debía brindar al área de expedición de certificados judiciales, el apoyo en la gestión de las reparaciones a efectuar a los vehículos de propiedad del DAS y que eran empleados en el esquema protectivo, el servicio de seguridad en las instalaciones de la entidad, entre otras.

Llama la atención la consonante declaración de los testigos al referenciar, la completa disposición que debían tener los escoltas contratistas para cualquiera fuera la actividad que, por «necesidades del servicio», se les requiriera efectuar por parte de las autoridades de la entidad y, específicamente lo aseverado por el señor Luis Ariel Morales Trujillo, quien bajo la investidura de Jefe del Área de Protección, manifestó haber dirigido la prestación del servicio del interesado en diferentes frentes laborales que, se reitera, no se restringieron a las actividades de protección de personas con características de asegurabilidad por sus condiciones especiales.

Resulta claro entonces que, contrario a lo aducido por el DAS, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por el señor Marín Patiño, se encontraban enmarcadas dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con dicha entidad, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices emitidas por el mencionado Jefe de Protección, por otras autoridades o por personas de rangos no especificados en la relación obligacional, que denotan estar supeditado a los lineamientos emitidos a instancias de la entidad.

La alusión que se hace en el componente funcional en cita, a que el cumplimiento de las actividades contractuales debía ser en el lugar definido por el DAS o por la persona respecto de la cual efectúan las labores de 29 CPS 07/04, CPS 018/05 y otros. 30 CPS 082/05, CPS 015/06, CPS 084/06, CPS 027/07, CPS 093/07 y otros. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección, reviste necesariamente la adecuación del servicio del contratista a las determinaciones de terceros que, destinatarios del mismo, disponían a voluntad condiciones para su ejecución, como lo son los horarios o la extensión en la jornada del esquema protectivo, sin que en ello interviniera el escolta designado.

Importante es resaltar el requerimiento de autorización para el desempeño de las actividades encomendadas, en tanto ello refiere la falta de liberalidad en la ejecución contractual, que resulta propia de los contratos de prestación de servicio. No se desconoce que este tipo de contratos deban ceñirse a parámetros de cumplimiento en la ejecución de actividades, sin embargo, que el servicio y su prestación efectiva deban obtener autorización previa, implica una restricción a la puesta en marcha del objeto contratado que debía solventarse cada vez que se asumía una labor de protección diferente.

Lo anterior encuentra eco en lo sostenido por los declarantes al precisar, las circunstancias que enmarcaban los desplazamientos por fuera de la ciudad de Medellín, pues para los propios efectos de la prestación del servicio en su componente de movilidad territorial, los escoltas, en general, debían gestionar el permiso correspondiente, presentar un informe del servicio y, finalmente, tramitar lo de su resorte para obtener el reconocimiento de los viáticos.

Circunstancia adicional la presenta el hecho de que sea la entidad cuestionada, quien suministre los elementos logísticos de dotación, específicamente armamento, vehículos y medios de comunicación, que debían ser rigurosamente salvaguardados por el escolta designado y con observancia de los protocolos definidos por el DAS para el uso, devolución y almacenamiento de los mismos.

Sobre este aspecto se resalta, la imperiosa necesidad de acatar instrucciones no solo relacionadas con la manipulación de tales elementos, sino para su implementación. En punto al cumplimiento de horario, lo hasta aquí considerado permite evidenciar que, en efecto, el demandante se encontraba sometido a observar las directrices que al respecto señalara la entidad a través de sus autoridades, pues, en primer término, debía acudir diariamente a las instalaciones del DAS a recoger los implementos de trabajo, llenar la minuta en la cual se relacionaban los mismos, y nuevamente retornarlos una vez terminada la jornada de protección asignada, que, contrario a lo referenciado en la cláusula de obligaciones, no se hacía los últimos cinco días de cada mes, sino, se itera, diariamente (siempre que estuviera en ejercicio de la labor protectiva, pues en los tiempos denominados «de disponibilidad», por no tener destinada una persona a quien dispendiar seguridad, debía presentarse a las 8:00 am y estar a disposición de las labores o requerimientos del jefe inmediato); y, en segundo lugar, entiende la Sala que el acatamiento de instrucciones horarias por parte del protegido también comprende, de manera inequívoca, la observancia de condiciones en tiempo de labor, impuestas por terceros que son imposibles de soslayar por el contratista, so pena de incumplir las condiciones contractuales.

El retiro diario y posterior retorno de implementos para la prestación del servicio denotan igualmente el acatamiento de instrucciones horarias derivadas de la ejecución contractual, pero que desbordan una delimitación mínima de tiempo de servicio, pues de lo depuesto por los testigos, la 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución de las actividades, cuando se encontraban en esquema protectivo, podía traspasar las 10 horas diarias.

De folios 165 a 175 y a folios 180 y 181, obran órdenes de trabajo en las que se informa al señor Gustavo Alonso Marín Patiño el esquema de seguridad designado, relacionando para ello la persona objeto del mismo, el plazo de ejecución de dicho esquema, los elementos para el desempeño de la labor bajo la denominación de «medios logísticos» (en donde se visualizan, plenamente identificados, armamento de dotación oficial, salvoconductos, chalecos antibalas, vehículos particulares para movilización y medios de comunicación), y las instrucciones específicas de la directriz, en cuanto a uso del vehículo automotor, la presentación ante el Director de la Seccional DAS a donde se dirigían, entre otras.

Se desprende también de las órdenes en comento, la necesidad de realizar los trámites administrativos dispuestos por la entidad, a efectos de gestionar el reconocimiento y pago de gastos generados con ocasión del servicio a otras municipalidades, por concepto de «viáticos». Tales documentos, comprenden la inescindible relación de control que existía entre la entidad demandada y los elementos de dotación que suministraba al demandante, por cuanto no de otro modo, le hubiese sido permitido a éste el ejercicio de la labor encomendada, así como la disposición de dichos elementos y el uso privativo de los mismos en las actividades asignadas.

Ahora, encuentra la Sala que en lo que atañe a si la entidad cuestionada contaba con personal que atendiera las mismas funciones de los escoltas contratistas, lo señalado por los testigos aportados por la parte demandante da cuenta de que el DAS, tenía personal de planta bajo el título de «Agentes Escoltas» que desplegaban la misma labor funcional que los «Escoltas Contratistas», lo que permite aseverar que el argumento expuesto por la demandada en su escrito de apelación, relacionado con que los contratos se celebraron en los eventos en los cuales la función del DAS no pudo ser asumida por personas vinculadas con la entidad, carece de sustento, pues resulta evidente que la parte cuestionada sí contaba con personal para el cumplimiento de su labor misional de protección, así como para la atención de los programas especiales.

En lo que toca a las circunstancias en que el demandante era autónomo para ausentarse de las instalaciones o lugar de ejecución del objeto contractual, se tiene que como parte de sus obligaciones está, la de informar las novedades de servicio relacionadas con desplazamientos a otros municipios, permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendieran o interrumpieran el ejercicio de las actividades, al cabo de lo cual, se efectuarían los correspondientes descuentos por la no prestación del servicio, demostrando de un lado, la necesaria aquiescencia de la administración en asuntos como los mencionados y, de otro, la afectación en la contraprestación recibida por el demandante.

Aunado a lo anterior, el señor Morales Trujillo indicó de manera precisa que él, como jefe directo del demandante y de los demás escoltas, era a quien se le informaba y, en consecuencia quien decidía, las solicitudes de permiso o ausencia del servicio. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la continuidad o interrupción de la vinculación del interesado con la parte demandada, se tiene que, de conformidad con la relación documental realizada en cuadro que antecede, existió una constante prestación del servicio del señor Marín Patiño que no denota cosa distinta, a la necesidad permanente de la entidad de contar con el personal contratado bajo dicha modalidad, para el ejercicio de sus actividades misionales; circunstancia que se ve reforzada con lo dicho por el ya mencionado señor Morales Trujillo, quien resaltó la suscripción consecutiva de los acuerdos bilaterales con miras a no afectar los esquemas de seguridad.

Observa la Subsección que las manifestaciones realizadas por los deponentes sustentan la relación de dependencia del demandante con la demandada, en componentes adicionales como el hecho de haber tenido que asistir a capacitaciones y sesiones de entrenamiento suministradas por la UNP, sin que hubiese distinción en el personal que atendía tales capacitaciones y, la previsión contractual de la interrupción del vínculo con la entidad en cualquier momento, en caso de no superar los estudios de confiabilidad llevados a cabo por el DAS.

Lo hasta aquí discurrido permite concluir que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, en tanto que el señor Gustavo Alonso Marín Patiño, debía, con su conocimiento profesional y experiencia en el área, apoyar al DAS en el cumplimiento de su propia función pública.

En consecuencia, estima esta Corporación que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el señor Marín Patiño, como escolta, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a disponibilidad horaria, no solo la definida por la institución sino por la persona objeto del servicio, o protegido; a hacer uso de los elementos de dotación otorgados únicamente por la contratante que, de otro lado, refuerzan la observancia de directrices al retirar y entregar diariamente los elementos suministrados; e identificarse como funcionario de la entidad ante las demás autoridades públicas para lo cual se le suministraba carné de la demandada, de lo que consta documento visible a folio 37 de expediente.

Finalmente, sobre el tema del servicio de escoltas, esta Subsección ha sostenido en reiteradas oportunidades que la labor de brindar seguridad a beneficiarios de programas de protección impone a quien ejecuta la actividad, el deber de atender las directrices impartidas por el DAS en las distintas misiones a él encomendadas. Así, se ha concluido que las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor31.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran el contrato realidad, debe declararse la existencia 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 760001233300020120026001 (0621-16). 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una relación laboral encubierta entre el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y el señor Gustavo Alonso Marín Patiño, por el periodo arriba referenciado.

Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurada la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196832 y 102 del Decreto 1848 de 196933 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad34: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los 32 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 33 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 34 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios, y entre uno y otro se presentan interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción del vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202135, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública de liquidar las 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado, la Sala observa que en el presente caso no existió una interrupción contractual superior a 30 días, entre los contratos suscritos, a saber: Del 20/08/03 al 30/11/03 Del 01/12/03 al 30/04/04 Del 01/05/04 al 31/12/04 Del 01/01/05 al 28/02/05 Del 01/03/05 al 30/06/05 Del 01/07/05 al 31/08/05 Del 01/09/05 al 28/02/06 Del 01/03/06 al 30/11/06 Del 01/12/06 al 30/06/07 Del 01/07/07 al 31/12/07 Del 01/01/08 al 31/12/08 Del 01/01/09 al 30/06/09 Del 01/07/09 al 29/08/09 Del 30/08/09 al 28/09/09 Del 28/09/09 al 28/11/09 Del 29/11/09 al 17/12/09 Del 18/12/09 al 31/03/10 Del 01/04/10 al 30/06/10 Del 01/07/10 al 31/07/10 Del 01/08/10 al 27/12/10 Del 28/12/10 al 31/03/11 Del 01/04/11 al 30/04/11 Del 01/05/11 al 31/05/11 Del 01/06/11 al 30/06/11 Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que el señor Gustavo Alonso Marín Patiño estuvo vinculado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con el DAS, comprendido entre el 28 de mayo de 2002 y el 30 de junio de 2011.

Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento. Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la existencia de la relación laboral comprobada realmente se suscitó, entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, conforme lo previamente considerado.

Asimismo, la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada corresponde entonces al 30 de junio de 2011. De otro lado, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue remitida a las instalaciones del DAS el 16 de julio de 201336; sin embargo, la entidad en su respuesta a la mencionada reclamación, señaló haberla recibido el 17 del mismo mes y año, de manera que entendiendo que la fecha inicialmente 36 Folios 32 a 36, C1. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicada es la contenida en el recibo de envío del documento, expedido por la empresa Servientrega y que por tal condición no implica la de la recepción de éste, la Subsección tendrá como fecha de radicación la del 17 de julio de 201337.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 21 de octubre de 201338. En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011), corrió hasta el 30 de junio de 2014; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo aludido por el UNP como entidad sucesora del extinto DAS, en su recurso de apelación. Tercer problema jurídico ¿El reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto y de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, hacen parte de las prestaciones que debieron ser reconocidas por el juez de primera instancia, al haberse declarado la existencia de una relación laboral? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha sostenido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir. 37 Folios 29 a 31, C1. 38 Folio 1, C1. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, esta corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: «[…] Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados […]» Con fundamento en lo anterior, emprende la Subsección el análisis de los reparos concretos formulados al fallo por la parte demandante, específicamente frente a la indemnización por despido injusto y la devolución de los montos descontados por concepto de retención en la fuente. • Indemnización por despido sin justa causa En cuanto a la indemnización por despido sin justa causa, solicitada por el demandante en su escrito de apelación, dirá la Sala que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a que hubiese tenido derecho el interesado, de haber existido desde su inicio una relación laboral. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior encuentra sustento adicional en que, tal y como se expuso en líneas precedentes, la declaratoria de la existencia de la relación de trabajo no comporta que la persona beneficiaria de dicha declaratoria, obtenga la condición de empleada publica, como tampoco que el vínculo probado haya tenido carácter de indefinido, pues las partes suscriptoras de los acuerdos bilaterales se sometieron a plazos fijos en los contratos que fueron efectivamente satisfechos, y, específicamente en el presente asunto, se cumplió el tiempo de ejecución señalado en el CPS 22 de 2011.

Finalmente resta decir que la sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral encubierta, tiene carácter constitutivo, de manera que antes de la misma no puede aseverarse haber estado vinculado bajo una relación de trabajo propiamente dicha. • Retención en la fuente Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta Sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido de que no es dable acceder a esta pretensión por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues no era el DAS, la entidad encargada de recepcionar los valores retenidos ni administrar dichos dineros.39 De otro lado, la desnaturalización de la vinculación del demandante a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración40.

En conclusión: no hay lugar al reconocimiento de la indemnización por despido injusto como tampoco a la devolución de los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente, deprecados por el señor Marín Patiño en su escrito de demanda y solicitados nuevamente en el recurso de apelación. Cuarto problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pension? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que, en el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por ninguna de las partes; sin embargo, para esta Sala no hay vulneración al 39 Para el efecto ver sentencia de 6 de octubre de 2016 con ponencia del Suscrito ponente William Hernández Gómez.

Radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-15). Jhon Gerardo Giraldo Rubio contra el Ministerio de interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión. 40 Ver sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079-2018). Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio de la no reformatio in peius en tanto que si bien a primera vista la devolución de dichos aportes implica un aumento patrimonial en favor del señor Gustavo Alonso Marín Patiño, lo cierto es que la orden dada por el a quo desconoce la naturaleza y finalidad de dichos aportes, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de devolver los aportes efectuados por la interesada al Sistema de Seguridad Social en Salud, se itera, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,41 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección42 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,43 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».44 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,45 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, 41 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 42 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, y a los que se aluden en acápite precedente.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Las anteriores consideraciones se hacen extensivas a las cotizaciones que hubiese realizado el demandante a título de riesgos profesionales, pues los mismos también ostentan naturaleza parafiscal, es decir pública, y por tanto su destinación es específica debiendo ser invertidos en obligaciones previstas en la ley. Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud y riesgos laborales; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

Quinto problema jurídico 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Cuál es la entidad llamada a responder por las condenas que llegasen a ordenarse en favor del señor Gustavo Alonso Marín Patiño, ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Las obligaciones laborales del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, fueron asumidas por la Unidad Nacional de Protección, UNP, razón por la cual, como sucesor procesal, deberá ocuparse de las condenas que eventualmente resulten procedentes en el curso del presente trámite jurisdiccional, con sustento en las siguientes consideraciones: Mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del DAS, y señaló en su artículo 3.º que «[…] Las funciones [ ] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [ ] 3.4.

La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado [ ]». Por su parte, el Decreto 4065 de 2011, reglamentó en su artículo 3 que: «[…] El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan […]».

A su turno, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales y reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serían notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que, asimismo, en caso de que aquellas no fueran atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, correspondería a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, se observa que mediante auto del 8 de septiembre de 201446, el tribunal de primera instancia decretó la sucesión procesal y, en consecuencia, dispuso tener como parte demandada a la Nación, Ministerio del Interior, Unidad Nacional de Protección. Por medio de escrito obrante a folio 244, la UNP solicitó que, en calidad de sucesora procesal del DAS, de conformidad con el Decreto Reglamentario 1303 del 11 de julio de 2014, se reconociera personería jurídica a la apoderada designada, e informó los trámites relacionados con la expedición de los antecedentes administrativos y demás documentos probatorios solicitados en el curso del proceso. 46 Folios 235 y 236, C1. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ante la petición elevada por la entidad cuestionada, dirigida a que se saneara el proceso y se dispusiera que la parte demandada debía ser la Fiduciaria la Previsora como administradora del Patrimonio Autónomo del extinto DAS, el juez de conocimiento consideró que la Ley 1753 de 2015 que ordenó la creación del referido patrimonio autónomo, no redistribuyó los procesos que fueron asumidos con ocasión de las funciones entregadas a entidades de la Rama Ejecutiva como la UNP, pues su intención es la de asignar aquellos procesos que aun no habían sido recibidos por alguna entidad, de manera que no evidenció causal de nulidad que permitiera acceder a la solicitud presentada.

Es de anotar que las decisiones previamente referenciadas no fueron objeto de recurso por parte de la UNP. En conclusión: La entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo regulado en el artículo 68 del Código General del Proceso, contrario a lo afirmado por dicha entidad en el recurso de apelación. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Sala modificará el ordinal segundo de la providencia impugnada, el cual queda de la siguiente manera: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Nacional de Protección a reconocer y pagar al señor Gustavo Alonso Marín Patiño las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar a la Unidad Nacional de Protección a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Gustavo Alonso Marín Patiño, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores condenas económicas serán actualizadas en los términos del artículo 187-3 de la Ley 1437 de 2011».

En lo demás se confirmará la providencia apelada. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201647 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se 47 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP48, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a la condena en costas de segunda instancia pues ambas partes presentaron argumentos de defensa que no estaban llamados a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Gustavo Alonso Marín Patiño contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entidad 48 «Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sucedida procesalmente por el Departamento Nacional de protección, DNP, el cual queda así: «A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Nacional de Protección a reconocer y pagar al señor Gustavo Alonso Marín Patiño las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el periodo laboral comprendido entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Condenar a la Unidad Nacional de Protección a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Gustavo Alonso Marín Patiño, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 20 de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2011, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Las anteriores condenas económicas serán actualizadas en los términos del artículo 187-3 de la Ley 1437 de 2011».

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Tercero: Sin condenar en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ