CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-06-000-2023-00097-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias Asunto: Autoridad competente para conocer y adelantar las actuaciones disciplinarias correspondientes frente a una falta gravísima presuntamente cometida por un funcionario de la DIAN ACLARACION DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación, los motivos que sustentan mi aclaración de voto frente a este pronunciamiento. 1.

En el caso objeto de estudio, la Sala conoció de un conflicto de competencias entre la DIAN y la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (en adelante Agencia ITRC), en el que tuvo que determinar qué autoridad era la competente para asumir el conocimiento de un proceso disciplinario en contra de una funcionaria de la DIAN, que presuntamente había incurrido en una falta disciplinaria, consistente en haber filtrado a un tercero, un proyecto de decisión relacionado con un recurso de reconsideración. La Subdirección de Gestión de Control Disciplinario de la DIAN remitió por competencia el asunto a la Agencia ITRC, por considerar que la conducta de la funcionaria constituía una falta gravísima prevista en el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, reproducida por el artículo 55.1 de la Ley 1952 de 2019, bajo el argumento de que el documento aparentemente filtrado, estaba amparado por reserva.

Sin embargo, la Agencia ITRC consideró que la conducta presuntamente desplegada por la trabajadora no constituía falta gravísima, porque el documento aparentemente filtrado no era definitivo sino preliminar, propio del proceso deliberativo, sin firma, y meramente un documento en construcción que no estaba bajo reserva. De manera tal que esa entidad, carecía de competencia para conocer de un proceso disciplinario de esa naturaleza, ya que la entidad competente era la DIAN, por no tratarse de una falta gravísima.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00097-00 Aclaración de voto 2. Por lo tanto, como la determinación de la competencia requería revisar la naturaleza del documento presuntamente filtrado, la Sala en su decisión, al analizar este elemento en el debate, consideró correctamente que el documento en mención se encontraba sometido a reserva, en consideración a lo establecido en el literal K del artículo 6 de la Ley 1712 de 20141, en concordancia con el artículo 19 de la referida ley.

En efecto, si bien ese documento se podía catalogar como uno preliminar o de trabajo (art. 6), que al contener argumentos con los cuales la administración estaba estudiando la confirmación de la liquidación oficial objeto del recurso de reconsideración, debía estimarse que este hacía parte del proceso deliberativo de los funcionarios públicos encargados de resolver el recurso (art. 19).

Por ende, al tratarse de un texto en el que se contenían opiniones o puntos de vista de ese proceso deliberativo de los servidores públicos, debía considerarse como un documento sometido a reserva, en virtud del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014. El carácter deliberativo del documento podía confirmarse, según el análisis de la decisión, no solo del hecho de que se trataba de un asunto discutido dentro de un trámite administrativo-tributario, sino que también hacia parte de un proceso de toma de decisión que involucraba la participación de diferentes funcionarios, dada la mecánica con la que se profieren las resoluciones de un expediente, al interior de la DIAN.

Además, aparentemente con la actuación desplegada, sí se generó una afectación y un menoscabo en el proceso de toma de decisiones de la administración, pues, como lo relata la DIAN, el documento fue usado para lograr una cita con el director de esa entidad a fin de proponer otros argumentos o razones diversas a las expuestas en las discusiones de los funcionarios, en esa aparente decisión preliminar.

Por lo anterior, la Sala concluyó que el documento involucrado en el proceso disciplinario sí estaba sometido a reserva y por ende, que la competencia le correspondía a la Agencia ITRC, pues la presunta conducta de la funcionaria podía eventualmente constituir una falta gravísima prevista en el numeral 47 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, reproducida por el artículo 55.1 de la Ley 1952 de 2019. 3.

Ahora bien, aunque comparto la regla que propone la Sala, que determina que una interpretación conjunta entre el literal k del artículo 6º de la Ley 1712 de 2014 (documentos en construcción), y lo dispuesto en el artículo 19 de la misma ley (excepciones en el acceso a la información), sustenta la exigencia de reserva para los documentos preliminares o en construcción, que «contengan opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos», considero que se trata de una conclusión que debe fortalecerse, a partir de los 1 Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional Radicación: 11001-03-06-000-2023-00097-00 Aclaración de voto requerimientos constitucionales de interpretación normativa fijados para esas mismas normas, en las sentencias de la Corte Constitucional que conocieron de su exequibilidad condicionada - citadas en la providencia -, a fin de precisar la real afectación al interés público que se protege con esta reserva y que justifica la relevancia de esta decisión. Como ya lo señalé en otras oportunidades, la interpretación teleológica y sistemática del sistema jurídico en general, del que es eje central la Carta Política, es un ejercicio necesario y connatural a las atribuciones de la Sala de Consulta.

Por lo tanto, la valoración, la reflexión o la interpretación fundada solo en la ley no resulta suficiente, sino que es necesario el fundamento constitucional, que es connatural a las competencias de la Sala. En ese sentido, como la regla general respecto al derecho constitucional al acceso a la información indica que la interpretación en materia de reservas es restrictiva, es importante recordar que en lo que concierne al literal K del artículo 6º de la Ley 1712 de 2014, la Corte Constitucional en la Sentencia C-274 de 2013 -que revisó el proyecto de Ley Estatutaria de Transparencia - afirmó sobre la interpretación de este literal lo siguiente: De conformidad con lo anterior, encuentra la Corte que la definición recogida en el literal k) del artículo 6, por la amplitud de los términos en que fue consagrada, puede dar lugar a una restricción inconstitucional del derecho a acceder a la información pública que establece el artículo 74 Superior.

En efecto, de acuerdo con los parámetros constitucionales citados, la posibilidad de mantener en reserva cierta información o documentos en construcción no depende de su clasificación como tal, sino de que efectivamente su restricción sea necesaria, obedezca a un fin legítimo e importante, y sea razonable y proporcional frente al sacrificio que se impone al derecho de acceso a la información pública.

En esa medida, declarará que dicha disposición es exequible en el entendido que la posibilidad de que un sujeto obligado pueda mantener la reserva sobre información preliminar, depende de que esta reserva obedezca a (i) un fin constitucionalmente legítimo y (ii) la medida resulte razonable, proporcionada y necesaria. (resaltado propio) A su vez, en esa misma providencia, la Corte dijo en lo concerniente al artículo 19 de la misma ley (excepciones en el acceso a la información), que la aplicación de esta reserva legal debía implicar: que existe un riesgo real, probable y específico de dañar el interés protegido, y (iii) que el daño que puede producirse sea significativo, si se autoriza el acceso a esa información. […] En atención a lo expuesto, considero que era relevante profundizar en estos elementos, -tales como el fin constitucionalmente protegido, y en lo razonable, proporcional y necesaria de la reserva planteada, junto con la idea de su riesgo real Radicación: 11001-03-06-000-2023-00097-00 Aclaración de voto de vulneración de derechos- a fin de ahondar en la naturaleza del documento y la justificación de su reserva.

Bajo estas premisas, si bien la decisión de la referencia reconoció en uno de sus apartes que «es lógico concluir que la reserva que recaía sobre el documento filtrado resultaba razonable y proporcional, además que buscaba proteger fines constitucionales, al permitir que los funcionarios encargados de resolver el recurso de reconsideración pudieran tomar una decisión sin la existencia de presiones indebidas», considero que era relevante incluir en esa misma línea argumentativa algunas de las siguientes precisiones: (i) La Corte Constitucional ha sostenido que, de conformidad con el artículo 74 superior, el hecho de que una información en poder o control de una autoridad sea preliminar, o se encuentre en construcción, no conduce automáticamente a que tenga carácter reservado.

(Sentencia C-274 de 2013) (ii) Como las reservas en materia de acceso a la información deben estar claramente fijadas en la ley, era importante precisar que aquí se cumple plenamente con el principio constitucional de legalidad de esta reserva, ya que está soportada en dos normas que son desarrollo de la Constitución Política -artículos 6, 29 y 122 CP- debidamente determinadas por el legislador, cuya interpretación en el caso, protege bienes constitucionales relevantes.

(iii) Sobre este último punto, la información era reservada, porque la limitación propuesta por estas disposiciones obedece a un fin constitucionalmente legítimo. En efecto, en virtud del artículo 209 superior, la función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía e imparcialidad, entre otros.

El asegurar la debida deliberación de los funcionarios públicos en la toma de decisiones, sin intervenciones indebidas de terceros y con anterioridad a las decisiones finales, garantiza el cumplimiento de los principios de igualdad en el acceso a la información; de moralidad en el ejercicio de la función pública porque previene el acceso indebido a información valorativa que pueda desarrollarse en beneficio de alguna de las partes y en detrimento de otras, y contribuye con la concreción de los principios de eficacia e imparcialidad de la gestión pública.

Lo anterior, ya que de la adecuada discusión y deliberación de la que gocen los funcionarios de la administración en el ejercicio de sus atribuciones, sin la presión de terceros o sin la interferencia de personas ajenas en la producción de opinión o determinación, con anterioridad a la toma de decisiones administrativas, se garantiza un mejor servicio a la comunidad Radicación: 11001-03-06-000-2023-00097-00 Aclaración de voto (artículo 2 C.P) y una mejor satisfacción del interés general (artículo 1º C.P), bajo criterios de eficacia y transparencia. (iv) La reserva, además de ser razonable, necesaria y proporcional, implica que de conformidad con lo mencionado en el punto anterior, el fin que constitucionalmente se persigue con esa restricción es el de lograr la imparcialidad e independencia de los servidores públicos.

Sobre esa base, considero que valía la pena explicar muy brevemente, por qué en este caso esas exigencias se cumplían en la interpretación desplegada por la Sala. Bajo ese supuesto, entiendo que la reserva de que trata este asunto es razonable y proporcionada, porque está amparada en la Constitución y la ley; es idónea para salvaguardar las opiniones y el proceso deliberativo de los funcionarios; y no es desproporcionada con el derecho al acceso a la información pública de la administración, dado que la reserva sobre estos documentos: - No incluye todos los documentos preliminares o en construcción involucrados en las circunstancias del caso, sino sólo aquellos en los que haya opiniones o disertaciones de los funcionarios sobre la situación. - Tampoco restringe el acceso al acto administrativo definitivo ni a su conocimiento, pues en el momento en que la administración tome la decisión, en virtud del principio de publicidad, tales actos deben ser comunicados a los afectados y a los interesados, para que ejerzan los derechos que les correspondan y para que actúen conforme a sus intereses, cuando se tome la decisión definitiva. - Finalmente, se trata de una medida necesaria, debido a que el acceso irrestricto a ese tipo de información preliminar favorecería opiniones de todo tipo desde distintos sectores de la sociedad, y con ello, abriría la posibilidad de presiones indebidas contra los funcionarios, antes de la toma de las decisiones administrativas.

Una situación que impactaría indiscutiblemente el proceso deliberativo de tales autoridades y en especial, su independencia e imparcialidad. 4. Por último, considero que era pertinente precisar también, que los ejemplos que se enunciaron en la decisión con respecto al alcance de la reserva en cuanto a los documentos en construcción de autoridades judiciales (pág. 24), opera también en el caso de los funcionarios administrativos.

En efecto, en el pronunciamiento de la Sala se mencionó que la interpretación normativa concordante entre el literal K del artículo 6 y el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 ha sido compartida por instancias jurisdiccionales como la Corte Constitucional y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 y se extiende 2 En el primer caso, en el Auto 586 del 2016, en el que la Corte Constitucional con base en los mismos preceptos, sostuvo que existía reserva respecto de los proyectos de fallo anteriores a su decisión definitiva, por ser documentos en construcción que contenían opiniones de esa Radicación: 11001-03-06-000-2023-00097-00 Aclaración de voto también a documentos reservados de las autoridades administrativas, porque la decisión del funcionario es premeditada, lo que implica que se trata en su caso, de un proceso deliberativo.

A mi juicio, tales documentos son reservados también en el caso de los funcionarios administrativos, no tanto porque se trate de “resolver algo con premeditación” como parte del ejercicio deliberativo, sino especialmente, porque la norma (art. 19 de la Ley 1712 de 2014) habla en general de documentos que contengan opiniones de servidores públicos.

De manera tal que la disposición no restringe la posibilidad de reserva sólo a cuerpos colegiados o a funcionarios judiciales, sino que hace extensiva esa protección, a los documentos en construcción que reflejen la opinión de estos servidores, entre los que se incluyen necesariamente las autoridades administrativas, cuando ello se requiera para proteger, el fin constitucional que persigue la figura jurídica de la reserva.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de mi voto. Fecha ut supra. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera Sala de Consulta y Servicio Civil Consejo de Estado CONSTANCIA: La presente manifestación fue firmada electrónicamente por la magistrada ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.

Corporación. Paralelamente en una sentencia del 2020, - Sentencia 2020-05-047 RI del 14 de mayo de 2020-, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó también como protegidos por reserva, unos memorandos que dieron origen a la apertura de un proceso de liquidación judicial de la Superintendencia de Sociedades.