CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional Procede el despacho a pronunciarse en relación con la admisión de la demanda de tutela y la medida provisional solicitada, por conducto de apoderado judicial, por los señores Marcela Colombia Beltrán, Manuel Andrés Quiñónez Zamora, Maximiliano Caicedo Romero, Yesica Lizeth Canacuan Cuaycal, Jesús Antonio Chávez Bolaños, Eduard Ortiz Silva, David Alejandro Córdoba Azain, Juan Simón Landázuri Cortés, Jhon Alexander Bolaños Ibarra, Ricardo René Revelo Erazo, Luis Carlos Valentierra Franco y José Luis Castillo Ortiz en el asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES Como sustento de la demanda de tutela se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1. El 9 de febrero de 2022, la parte actora interpuso demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pretendiendo la nulidad del Acuerdo No. 0360 de 2020, “Por medio del cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de ascenso abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta del personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño”. 2.

En la demanda interpuesta en el ejercicio del medio de control de nulidad simple se solicitó una medida cautelar que buscaba suspender el examen de la convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con el Acuerdo No. 0360 de 2020. Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite y niega medida provisional 2 3.

La anterior demanda fue asignada al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de San Juan de Pasto, con radicado 52001333300320220002000, pero fue remitida por competencia al Consejo de Estado, mediante auto del 21 de febrero de 2022. 4. De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, el proceso no se ha tramitado, por lo que presentó un escrito en ejercicio del derecho de petición ante el Consejo de Estado con el fin de determinar el estado de la actuación. 5.

Mediante oficio del 23 de mayo de 2022, se dio respuesta a la petición informando que el asunto se encontraba en la Sección Segunda de esta Corporación, pero a la fecha no existe un pronunciamiento frente a la medida provisional solicitada en la demanda. 6. Actualmente, el proceso de selección se encuentra en la etapa de entrega de resultados definitivos, sin que, de acuerdo con la demandante, se hayan tomado las decisiones necesarias para la protección de sus derechos. 7.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora interpuso demanda de tutela1 en contra del Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría, por la supuesta vulneración de su derecho de acceso a la administración de justicia, pues el expediente ni siquiera ha sido asignado a un despacho en particular. En el escrito de la demanda solicitó la siguiente medida provisional (se transcribe con posibles errores): Si bien la acción de tutela no protege derechos colectivos y menos cuando existe un medio judicial preferente, en el caso presente la acción judicial correspondiente según el ordenamiento jurídico colombiano, acción de nulidad, no está siendo eficaz, ni efectivo y de la determinación de la decisión de la acción de Nulidad, depende la seguridad jurídica de aproximadamente 66 personas, por lo cual teniendo en cuenta que la acción jurídica ya fue presentada y se está a espera de que el H. CONSEJO DE ESTADO se Pronuncie de forma definitiva, se solicita como medida provisional: La suspensión transitoria de toda la convocatoria del ACUERDO № 0360 DE 2020 de 30 noviembre de 2020, ‘Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en las modalidades de Ascenso y Abierto, para 1 La demanda fue presentada el 31 de mayo del año en curso e ingresó al despacho el 1 de junio de 2022.

Mediante auto del 3 de junio siguiente se requirió al abogado de la parte actora para que allegara los poderes otorgados para actuar en el presente asunto. Lo cual se cumplió mediante memorial allegado oportunamente el 10 de junio de 2022, ingresado al despacho el 15 de junio siguiente. Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite y niega medida provisional 3 proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO identificado como Proceso de Selección No. 1524 de 2020- Territorial Nariño’ referente al empleo de Auxiliares Área de la Salud, Código 412, Grado 01, con 66 vacantes.

II. CONSIDERACIONES El artículo 7 del Decreto 2591 de 19912 establece que el juez de tutela podrá “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. Por su parte, la Corte Constitucional señaló que “las medidas provisionales buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental tutelado se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa”3 y, adicionalmente, precisó que su procedencia está supeditada al cumplimiento de tres exigencias, a saber: i) que exista una vocación aparente de viabilidad; ii) que haya un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo y iii) que la medida no resulte desproporcionada, las cuales definió así: 22.

Primero, que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad significa que debe ‘estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables’4, es decir, que tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Este requisito exige que el juez pueda inferir, al menos prima facie, algún grado de afectación del derecho.

Esto, por cuanto, aunque en la fase inicial del proceso ‘no se espera un nivel de certeza sobre el derecho en 2 “ARTÍCULO 7- Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

“Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

“La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

“El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (se destaca). 3 Corte Constitucional, sentencia SU-695 del 12 de noviembre de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Original de la cita: “Auto 312 de 2018 y sentencia SU-913 de 2009”.

Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite y niega medida provisional 4 disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional’5. 23.

Segundo, que exista un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo (periculum in mora) implica que exista un ‘riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión’6.

Este requisito pretende evitar que la falta de adopción de la medida provisional genere un perjuicio en los derechos fundamentales o torne inane el fallo definitivo7. En este sentido, debe existir ‘un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requier[e] medidas urgentes e impostergables para evitarlo’8.

Es decir, la medida provisional procede cuando la intervención del juez es necesaria para evitar un perjuicio ‘a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final’9. 24. Tercero, que la medida provisional no resulte desproporcionada implica que no genere un daño intenso a quien resulta directamente afectado por ella.

Este requisito exige una ponderación ‘entre los derechos que podrían verse afectados [y] la medida’10, con el fin de evitar que se adopten medidas que, aunque tengan algún principio de justificación, ‘podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos involucrados’1112. En el caso bajo estudio, la parte actora solicitó como medida provisional la suspensión de Acuerdo No. 0360 de 2020 “Por medio del cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidades de ascenso abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta del personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño”, proferido por Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual implica la suspensión de la publicación de los resultados del examen llevado a cabo como consecuencia del mencionado Acuerdo. 5 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 6 Original de la cita: “Autos 259 de 2021 y 312 de 2018.

Sobre este requisito el auto 311 de 2019 subrayó que ‘[i]mplica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo’”. 7 Original de la cita: “Cfr. Autos 262 de 2019 y 416 de 2020”. 8 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.

Reiterado en los autos 262 de 2019 y 416 de 2020, entre otros”. 9 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 10 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.” 11 Original de la cita: “Auto 262 de 2019. Cfr. Auto 680 de 2018”. 12 Corte Constitucional. Auto 555 del 23 de agosto de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite y niega medida provisional 5 Al respecto, el despacho considera que en el presente asunto no se cumple con el requisito consistente en que “exista una vocación aparente de viabilidad”, toda vez que la medida provisional solicitada por la parte actora no propende por la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, sino que busca reemplazar la decisión que deberá tomar el juez natural del asunto.

En ese sentido, se advierte que el juez de tutela no puede conocer directamente de las decisiones que deberán ser adoptadas por la autoridad competente. En tanto el juez de tutela debe limitar su actividad al amparo de tales derechos, amenazados o vulnerados en un caso concreto, a través de la expedición de una orden de hacer o no hacer, dirigida a una autoridad pública o a un particular, según sea el caso13.

La medida provisional solicitada por la parte actora no busca la protección del derecho fundamental tutelado14 – de acceso a la administración de justicia –, sino la garantía de lo pretendido en el proceso de nulidad simple promovido, cuya competencia es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual, además, se solicitó la respectiva medida cautelar.

Adicionalmente, se considera que suspender la entrega de resultados del examen realizado de conformidad con el Acuerdo No. 0360 de 2020, no es una medida proporcionada, pues tal situación entraría a reñir con los derechos fundamentales las personas que hacen parte del mismo proceso de selección. Igualmente, la solicitud tampoco cumple con el requisito de existencia de un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo, por cuanto la publicación de los resultados no implica -per se- el nombramiento de los participantes en los empleos a proveer, sino que, de conformidad con el Acuerdo 13 Corte Constitucional.

Sentencia T-562 de diciembre 6 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara 14 “Pretender la protección de un derecho fundamental, no puede llevar a que el juez de tutela dé una orden que de manera directa o indirecta, le permita usurpar competencias de otras autoridades, las cuales no le fueron asignadas, y mucho menos suplirlas en sus funciones constitucionales y legales.

No se encuentra dentro de su órbita de juez de tutela, la posibilidad de ordenar, a través de un fallo de tutela, expedir una orden de dar, lo cual lo llevaría extralimitarse en sus funciones, invadiendo aquellas atribuidas a otras autoridades.” Corte Constitucional. Sentencia T 578 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite y niega medida provisional 6 No. 0360 de 2020, constituyen un insumo para la conformación y adopción de las listas de elegibles.

Así las cosas, el despacho negará el decreto de la medida provisional solicitada, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia. Por lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de tutela presentada por los señores Marcela Colombia Beltrán, Manuel Andrés Quiñónez Zamora, Maximiliano Caicedo Romero, Yesica Lizeth Canacuan Cuaycal, Jesús Antonio Chávez Bolaños, Eduard Ortiz Silva, David Alejandro Córdoba Azain, Juan Simón Landázuri Cortés, Jhon Alexander Bolaños Ibarra, Ricardo René Revelo Erazo, Luis Carlos Valentierra Franco y José Luis Castillo Ortiz, para la protección de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, particularmente por la secretaria Miryam Cecilia Viracachá Sandoval SEGUNDO: VINCULAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil como tercero interesado en el proceso.

TERCERO: DECRETAR como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y al tercero vinculado. Para tal efecto, la Secretaría General de la Corporación remitirá copia de la demanda junto con sus anexos, así como de esta providencia para que la parte accionada, la secretaria Miryam Cecilia Viracachá Sandoval, rinda informe sobre los hechos objeto del presente asunto.

Radicación: 110010315000202202951 00 Accionante: Marcela Colombia Beltrán y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Secretaría Referencia: Acción de tutela – Admite y niega medida provisional 7 QUINTO: COMUNICAR la presente decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo considera procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, intervenga en el presente asunto.

SEXTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Mario Fernando Cuayal Revelo, portador de la Tarjeta Profesional No. 250.856 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como como apoderado de la parte actora, en los términos de los poderes allegados al expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NEAO/JP Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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