CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO POR RESOLVER Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 2 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP respecto de la Fiscalía General de la Nación. II.
ANTECEDENTES 1. El 15 de febrero de 2018, el señor Flavio González Téllez, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones No. 034105 del 15 de septiembre de 2016 y 046486 del 12 de diciembre de 2016, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión y resolvió recurso de reposición, respectivamente.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación vitalicia por vejez. 2. La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Santander, quien mediante auto del 25 de julio de 2018 admitió la demanda y corrió traslado a las partes. 3. El 21 de septiembre de 2018, la UGPP, mediante apoderado, presentó escrito de contestación de demanda y solicitó llamar en garantía a la Fiscalía General de la Nación, por ser la entidad responsable de cotizar y realizar los descuentos de aportes para pensión de vejez, en su calidad de empleadora del demandante. 4.
El 2 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó el llamamiento en garantía propuesto por la demandada, motivo por el cual la accionada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido a través de proveído de 31 de agosto de 2022. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA 5. El Tribunal Administrativo de Santander, con proveído de 2 de agosto de 2022, rechazó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP, respecto de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto no se cumplía con el requisito de haber acreditado la existencia de una relación legal o contractual que permitiera exigir del llamado, el reembolso total o parcial del pago que tuviese que hacer la entidad como resultado de la sentencia. En síntesis, sostuvo que en el presente asunto se trataba de obligaciones distintas: i) al empleador le corresponde, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, realizar el pago oportuno de los aportes que estaban a su cargo y de los que estuvieran en cabeza del trabajador y, frente al incumplimiento de esta obligación, las entidades administradoras de los diferentes regímenes podían adelantar las acciones de cobro respectivas y, ii) a la entidad administradora le correspondía el reconocimiento y pago de la pensión, en aplicación del régimen legal que amparara al servidor público.
IV. RECURSO DE APELACIÓN 6. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el auto de 2 de agosto de 2022, con fundamento en que el vínculo que unía al llamado en garantía era la relación laboral existente entre el demandante y la Fiscalía General de la Nación, existiendo la obligación del empleador de adelantar las cotizaciones al sistema de pensiones para que se financiara la pensión, tal y como lo dispone el ordenamiento jurídico, en el porcentaje establecido en la norma, como lo es el 75% de la totalidad de la cotización a la UGPP y por todo el tiempo que laboró. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Corresponde al ponente, conforme a lo preceptuado en los artículos 125 núm. 3º y 243 núm. 7º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 2 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía respecto de la Fiscalía General de la Nación. 5.2.
Procedencia del llamamiento en garantía El artículo 225 del CPACA regula la figura del llamamiento en garantía en los siguientes términos: “Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. (…)”.
La disposición transcrita establece que se podrá solicitar la vinculación de un tercero al proceso, siempre y cuando se sustente con claridad la relación legal o contractual de quien llama en garantía y el llamado, con el fin de determinar su procedencia. La figura fue consagrada con el objeto de garantizar la reparación integral del perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial.
Así mismo, con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena. Al respecto esta Sección ha sostenido que, para la procedencia de la intervención de un tercero garante, debe constar una relación en la que se evidencia que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, so pena de carecer de fundamento legal para responder.
Empero, se advierte que, si el juez señala que del llamamiento en garantía no se desprende una relación sustancial entre aquel que pretende llamar y el llamado, deberá negar el llamamiento por improcedente. En este orden de ideas, se tiene que el llamamiento en garantía es una figura procesal que surge de la existencia de un derecho legal o contractual que permite a una de las partes del proceso vincular a un tercero para que concurra a responder ante una eventual reparación de perjuicios, indemnización o condena. 5.3.
Caso en concreto En el caso sub examine, se observa que el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud de llamar en garantía a la Fiscalía General de la Nación, por no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y el llamado en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso. Resulta claro que la parte actora pretende con el presente medio de control que se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con base en el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados en el mismo, de manera que la discusión consiste en determinar si procede la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, punto respecto del cual la Fiscalía General de la Nación, en su calidad de ex-empleador del demandante, no tiene injerencia alguna.
Al respecto, la Sección Segunda ha señalado que no es procedente el llamamiento en garantía solicitado a los ex empleadores, al no existir un vínculo legal o contractual con la UGPP que permita justificar su vinculación en el proceso. Además, la entidad demandada cuenta otro medio para repetir contra el empleador en caso de prosperar las pretensiones de la demanda; esto es, a través de la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
De esta forma se ha sostenido: “Esta Sala, recientemente indicó que “(…) no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de los aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud.
(…). En ese sentido, para la Sala no es procedente el llamamiento en garantía solicitado, al no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y la llamada en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso y por tener la UGPP otro medio para repetir contra ésta en caso de prosperar las pretensiones de la demanda; esto es, a través de la acción de cobro coactivo de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por lo que se confirmará el auto apelado” (Negrillas del texto).
En este orden de ideas, es a la administradora de pensiones a la que le corresponde el reconocimiento pensional y proceder a su respectiva reliquidación, si a ello hubiere lugar, y a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador. Así las cosas, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por el accionante, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con la Fiscalía General de la Nación, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis.
Por lo anterior, si bien la Fiscalía General de la Nación (en calidad de empleador) tenía la obligación de realizar el pago de los aportes causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias derivadas de una eventual condena, puesto que, en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones, la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales de cobro, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que negó el llamamiento en garantía deprecado.
En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 2 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander mediante el cual negó la solicitud de llamamiento en garantía, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.