Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Alberto Enrique Valderrama Marcha contra la sentencia del 5 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento de Sucre.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 2 1.- El 28 de septiembre de 2023 Alberto Enrique Valderrama Marcha presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, y a los principios de favorabilidad laboral perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y aplicación del precedente, vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida el 5 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70001-33-33-005-2022-00112- 00/01, adelantado por el accionante contra la Nación – Ministerio de Educación, el FOMAG y el Departamento de Sucre.

En dicha providencia se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): << 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 5/5/2023, en el expediente rad. No. 70001333300520220011201, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL del accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…)>>.

B. Hechos 3.- El accionante se vinculó al servicio educativo estatal como docente nacional en vigencia de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 3 3.1.- El Ministerio de Educación Nacional omitió consignar en el FOMAG las cesantías e intereses correspondientes al año 2020. 3.2.- El 27 de julio de 2021 el accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de las cesantías e intereses debidos, así como la respectiva sanción moratoria, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

La petición fue remitida por competencia a la Fiduprevisora S.A., pero esta no respondió. 3.3.- Ante la falta de respuesta, el accionante presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto. 3.4.- Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2022 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que, los docentes ostentan un régimen especial para la liquidación y pago de las cesantías, por lo que no procedía el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3.5.- El juzgado agregó que la sentencia SU-098 de 1998 no era aplicable al caso del accionante, pues se trataba de situaciones fácticas diferentes.

Señaló que el régimen docente difiere del régimen de cesantías de los particulares y de los demás servidores públicos, sin que se genere una vulneración al derecho a la igualdad. 3.6.- El accionante apeló la anterior decisión1. Mediante sentencia del 5 de mayo de 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, confirmó la decisión de primera instancia. Afirmó que, en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no había lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías. 3.7.- El tribunal añadió que, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y 1 Señaló que a partir de la sentencia SU-098 de 2018 era clara en la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes y que no era cierto que se tratara de supuestos fácticos disímiles.

Indicó que, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a los otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Igualmente, Enlistó múltiples providencias del Consejo de Estado que, en su concepto, admiten la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 4 el Consejo de Estado que fueron citadas por el accionante, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al FOMAG y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, no obstante, el caso concreto versaba de un docente que, estando afiliado al FOMAG, demandó la sanción moratoria. 3.8.- El tribunal afirmó que el precedente judicial es válido en aquellos eventos en que concurren los mismos supuestos fácticos y jurídicos o escenario de decisión, que permiten subsumir cada caso en la regla jurídica.

No obstante, los presupuestos de facto eran disímiles entre los expuestos en la demanda y los esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en (i) un defecto sustantivo y (ii) una violación directa de la Constitución. 4.1.- Frente al defecto sustantivo, afirma que no se aplicaron en debida forma las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996 y 1955 de 2019.

Señala que, según la Ley 91 de 1989 (que creó el FOMAG y reguló el régimen prestacional de los docentes oficiales) el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de empleador de los docentes oficiales, debe pagar o consignar al FOMAG los recursos correspondientes a, entre otros conceptos, las cesantías e intereses de las mismas. 4.1.1.- Esos recursos constituyen una de las fuentes de financiación de ese Fondo y deben consignarse en unas fechas previstas, de manera que se garantice la disponibilidad de los mismos cuando el beneficiario solicite el pago de las cesantías parciales o definitivas.

De lo contrario se puede afectar la estabilidad financiera del Fondo y se aumenta el riesgo de que este incurra en una sanción moratoria en los términos de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995 y consagra una sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que solicita el trabajador al fondo en el cual está afiliado). 4.1.2.- Indica que la Ley 91 de 1989, que dispone el régimen especial de los docentes oficiales, no es excluyente con las reglas generales previstas para los demás trabajadores públicos.

En efecto, el artículo 15 de esa ley indica que las Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 5 prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>. 4.1.3.- En ese sentido, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 le sería aplicables a la accionante, pues fueron proferidas con posterioridad a la Ley 91 de 1989.

La primera consagra la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las mismas a cargo del empleador y a favor del fondo al cual se afilió el empleado. Esta es la sanción moratoria que exige el accionante. Así, la Ley 344 de 1996 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos, incluyendo a los docentes oficiales. 4.1.4.- También se exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

A juicio del accionante, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) le son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.5.- Por otro lado, reprocha una indebida aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Esa norma positivizó el principio de unidad de caja, bajo el cual se rige el FOMAG.

Contrario a lo establecido en la sentencia cuestionada, ese principio no es contradictorio con la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues una cosa es el régimen de unidad de caja y otro la procedencia de los recursos y la obligación de consignarlos en determinados términos, so pena de una sanción. En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990 el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y una vez pagadas, el Fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja: luego ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- Respecto de la violación directa de la Constitución, alega que se desconocieron los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad por no aplicar las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.

Sostiene que la justificación de un régimen especial es que este tenga mayores beneficios o al menos no sea menos favorable que el régimen general, pues de lo contrario se configuraría un trato discriminatorio. Así, es posible aplicar lo previsto en las referidas leyes, sin que ello conlleve una vulneración al principio de inescindibilidad de la ley laboral.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 6 4.2.1.- Precisa también que no es necesario que se profiera una sentencia de unificación en la materia, pues ya existe una postura reiterada, uniforme y pacífica en la Sección Segunda de esta Corporación, lo cual genera una confianza legítima en las providencias judiciales que deben proferir los jueces.

Es decir, que desconocer la postura actual de la jurisprudencia configura una violación a la seguridad jurídica. No desconoce la posibilidad de apartarse del precedente, pero reitera que para ello es necesario argumentar las razones de forma suficiente, lo cual no sucedió en este caso. 4.2.2.- Señala que no es cierto que la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG y que por esa razón los supuestos de hecho de la SU-098 de 2018 no son iguales al caso concreto. 4.2.3.- Agrega que este mecanismo constitucional no constituye un recurso adicional para instaurar una tercera instancia, sino que se trata de la única forma de salvaguardar los derechos fundamentales vulnerados. 4.3.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, la accionante afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.3.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018 (que fundamenta las demás providencias proferidas por el Consejo de Estado), SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales, en lo que atañe a la sanción moratoria, porque esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. Las dos últimas sentencias reiteran esa postura.

Igualmente, invoca veintiséis (26)2 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias del: 06 de agosto de 2020 (Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01), 24 de enero de 2019 (Rad. 76001-23-31-000-200900867), 17 de junio de 2019 (Rad. 311001-03-15-000-2018-04617-01), 28 de junio de 2019 (Rad. 411001-03-15-000-2018- 04679-01), 29 de julio de 2019 (511001-0315-000-2018-03499-01), 02 de diciembre de 2019 (Rad. 608001-23- 33-000-2014-00173-01), 10 de junio de 2020 (Rad 08001-23-33-000-2014-00208-01), 22 de octubre de 2020 (Rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01), 12 de noviembre de 2020 (Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01), 17 de junio de 2021 (Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01) 27 de junio de 2021 (Rad. 08001-23-33-000-2015- 00331-01), 04 de noviembre de 2021 (Rad. 19001-23-33-000-2015-00445-02), 25 de noviembre de 2021 (08001-23-33-000-2014-01127-01), 25 de noviembre de 2021 (Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01), 11 de noviembre de 2021 (Rad. 080001-23-40-000-2015-90008-01), 11 de noviembre de 2021 (Rad. 080001-23-40- 000-2014-90022-01), 20 de enero de 2022 (Rad. 080001-23-33-000-2017-00931-01), 03 de marzo de 2022 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 7 sentencias proferidas por esta Corporación; once (11)3 sentencias proferidas por distintos juzgados administrativos y tres (3)4 sentencias proferidas por distintos tribunales administrativos.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Sucre (accionado) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pues el accionante pretende convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional para discutir la interpretación jurídica del juez y reabrir la discusión sobre un tema que se agotó en el proceso ordinario.

(Rad. 080001-23-33-000-2015-00075-01), 28 de abril de 2022 (Rad. 76001-23-33-000-2013-00756-01), 09 de mayo de 2022 (Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01), 19 de mayo de 2022 (Rad. 47-001-23-33-000-2019- 00359-01), 01 de julio de 2022 (Rad. 47-001-23-33-000-2019-00376-01), 22 de agosto de 2022 (Rad. 08001- 23-33-000-2015-00509-01), 22 de septiembre de 2022 (Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01) y 19 de enero de 2023 (Rad. 76001-23-31-000-2012-01). 2 Sentencia del 23 de junio de 2022 (Rad. 66001-33-33-001-2022-00020-00) proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, (Rad. 70001-33-33-002-2022-00115-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, (Rad. 05001-33-33-019-2022-00085-00) proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, (Rad. 76-001-33-33-002-2022-00095-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, (Rad. 76111-33-33-003-2022-00066-00) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, (Rad. 68001- 33-33-002-2022-00065-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, (Rad. 68001-33-33-009-2022-00109-00) proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, (Rad. 27001-33-33-002-2022-00072-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 (Rad. 27001- 33-33-005-2022-00122-00) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 (Rad. 76147-33-33-002-2022-00008-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y la sentencia del 19 de enero de 2023 (Rad. 11001-3342-051-2022-00098-00) proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. 3 Sentencia del 23 de junio de 2022, radicado No. 66001-33-33-001-2022-00020-00 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, radicado No. 70001-33-33-002-2022- 00115-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, radicado No. 05001-33-33-019-2022-00085-00 proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, radicado No. 76-001-33-33-002-2022-00095-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 76111-33- 33-003-2022-00066-00 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-002-2022-00065-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, radicado No. 68001-33-33-009-2022- 00109-00 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, radicado No. 27001-33-33-002-2022-00072-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 radicado No. 27001-33-33-005-2022-00122-00 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 radicado No. 76147-33-33-002-2022- 00008-00 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 19 de enero de 2023 radicado No. 11001-3342-051-2022-00098-00 proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. 4 Sentencia del 21 de julio de 2022, radicado No. 70001-23-33-000-2018-00097-00 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre; sentencia de 24 de enero de 2023, radicado No. 15001-33-33-007-2019-00046-01, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y sentencia de 31 de mayo de 2019, radicado No. 76001-23- 33-000-2013-00743-00, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 8 6.- La Fiduprevisora S.A. (tercero con interés) solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 7.- El Ministerio de Educación (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que no se demostró la vulneración de las garantías procesales y fundamentales invocadas. 8.- El Juzgado Quinto Administrativo de Sincelejo y el Departamento de Sucre (terceros con interés) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 9.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela, porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y fueron resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario5.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 10.- La providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, alegados por el accionante. Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 10.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, 5 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alegó la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada. Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 9 también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso6. 10.2.- En este caso, el tribunal accionado cumplió con las cargas señaladas y, además, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, no existía una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia atacada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la accionante, tanto por la Corte Constitucional como del Consejo de Estado). Igualmente, se aceptó que existen varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional.

De esta manera, el tribunal accionado referenció expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó. 10.3.- De conformidad con lo anterior, el tribunal accionado indicó las razones por las cuales se apartó de ese precedente. Al respecto, señaló que en virtud del régimen especial de cesantías predicable a los docentes, no había lugar a conceder el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por el no pago o pago tardío de las cesantías y los intereses de las cesantías.

Agregó que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas por el accionante, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al FOMAG, por lo que el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo, en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo que resultaba aplicable la mencionada norma, no obstante, el accionante es un docente que, estando afiliado al FOMAG, demandaba el pago de la sanción moratoria. 10.4.- El tribunal accionado agregó que los presupuestos fácticos presentados por el accionante eran distintos a los esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, por lo que resultaba imposible su tratamiento igualitario.

Adicionalmente, el tribunal accionado identificó la sentencia SU-537 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2019 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 6 Ver, entre otras: sentencia SU-354 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 10 10.5.- Afirmó que el accionante no podía intentar equiparar el régimen de empleados públicos a los docentes, debido a que el legislador quiso establecer para este último grupo unas normas de carácter especial, que regularan su situación particular prestacional. 10.6.- De acuerdo con lo expuesto, el tribunal accionado concluyó que no existía una postura unificada y que existían motivos para apartarse del precedente invocado por la accionante.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello7. 10.7.- En todo caso, esta Sala precisa que en sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 20238 por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>. 11.- Finalmente, la Sala negará la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A., toda vez que fue vinculada al presente proceso de tutela en calidad de tercero con interés. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el señor Alberto Enrique Valderrama Marcha. 7 Entre otras, sentencia del 8 de mayo de 2023 (rad. 11001-03-15-000-2023-01648-00), sentencia del 21 de junio de 2023 (rad. 11001-03-15-000-2023-02214-00) y sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 11001-03-15- 000-2023-03193-00), todas con ponencia de este despacho y que abordaron casos idénticos. 8 Radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05725-00 Accionante: Alberto Enrique Valderrama Marcha Se declara la improcedencia 11 SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto