Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Demandante: NURY MEDINA BARRETO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA Temas: Tutela contra providencias judiciales.

Defecto fáctico. Medio de control de reparación directa. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Nury Medina Barreto contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 24 de agosto de 2021 y 6 de marzo de 2019, en su orden, proferidas por las autoridades judiciales accionadas dentro del trámite de la acción de reparación directa que formuló contra la ESE Carmen Emilia Ospina, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y COMFAMILIAR DEL HUILA EPS- S, encaminada a que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la falla en la prestación del servicio hospitalario proporcionado el 4 de septiembre de 2009, y que como consecuencia, se ordenara pagar una indemnización de perjuicios materiales y morales causados por el error en el diagnóstico médico al declararla portadora del VIH.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora adujo que el 4 de septiembre de 2009 presentó complicaciones en su salud por lo que tuvo que asistir a los servicios de urgencias, inicialmente en el Hospital Carmen Emilia Ospina en donde la remitieron al hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo. Afirmó que en ese centro hospitalario le ordenaron un TAC y un examen de “Elisa” que sirve para detectar el VIH, el cual arrojó un resultado positivo, por lo que se dio inicio a los protocolos establecidos para esos eventos, tales como, comunicar a su cónyuge para que se realizara la prueba y trasladar a la paciente a la Sala de infectología, con lo que nunca estuvo de acuerdo.

Manifestó que esa circunstancia causó graves inconvenientes al interior de su hogar lo que la llevó a ella y a su núcleo familiar a un estado de depresión y Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 tristeza, por lo que que su esposo se refugió en el alcohol y perdió su empleo y que sus hijos desesperados por la situación manifestaron tener ideas suicidas.

Aseveró que un médico le recomendó que se practicara otro examen de manera particular el cual no estaba dentro de la cobertura de los servicios médicos del SISBEN, denominado “western Blot”, cuyo resultado fue negativo. Frente a ese nuevo resultado le fue diagnosticada “migraña severa” y fue dada de alta. Relató que ella y su esposo Jaime Vargas, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Deicy Vargas Medina, Nataly Vargas Medina, Yuly Vargas Medina, Jaime Vargas Medina y María Reyes Barreto, presentaron demanda de reparación directa contra la ESE Carmen Emilia Ospina, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y COMFAMILIAR DEL HUILA EPS-S, con el objeto de que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la falla en la prestación del servicio médico hospitalario por el error en el diagnóstico y que, en consecuencia, se ordenara indemnizar los perjuicios materiales y morales derivados de esa circunstancia. Por último, indicó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva bajo el radicado No 41001-33-31-004-2011- 00351-00, que mediante sentencia de 6 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila a través del fallo de 24 de agosto de 2021. 2.

Fundamentos de la acción La actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 24 de agosto de 2021 y 6 de marzo de 2019, respectivamente, proferidas en el trámite de la acción de reparación directa contra la ESE Carmen Emilia Ospina, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y COMFAMILIAR del Huila EPS-S, encaminada a que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la falla en la prestación del servicio médico hospitalario el 4 de septiembre de 2009, y que en consecuencia, se ordenara indemnizar los perjuicios materiales y morales derivados de esa circunstancia. Concretamente alegó la configuración del defecto fáctico, al considerar que las autoridades judiciales accionadas adoptaron una decisión con fundamento en una valoración deficiente de las pruebas que obraban en el expediente.

Adujo que en el proceso judicial se demostró que “i) la información prematura, precipitada, sin confirmación –y violatoria de los protocolos establecidos por las autoridades para ello- acerca de un diagnóstico de infección con el virus del SIDA que a la postre no resultó correcto, y ii) el comportamiento negligente de la entidad en el manejo de la paciente sospechosa de ser portadora del VIH, fueron la causa del daño producido a los demandantes, consistentes en el dolor, la angustia y en general la afectación emocional que la noticia inoportuna e incompleta sobre el diagnóstico del VIH, les produjo a la señora NURI MEDINA BARRETO y a su familia”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERA. -TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LOS CUALES ES TITULAR MI REPRESENTADA, QUE SE ENCUENTRAN Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SERIAMENTE VULNERADOS POR EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE NEIVA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA.

SEGUNDA. - Como consecuencia de tal declaración y para hacer efectiva la protección de los mencionados derechos fundamentales violados, DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DE FECHA 6 DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE (2019), PROFERIDA POR EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE NEIVA y LA SENTENCIA DEL 24 DE AGOSTO DEL 2021, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, DICTADAS EN EL PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA PROMOVIDO POR NURI MEDINA BARRETO y Otros y por ende ORDENAR a los CONVOCADOS: Dictar sentencia en la que se haga, de oficio, análisis, estudio y decisión de las pruebas aportadas para que se corrija defecto fáctico por haberse adoptado la sentencia de primera y segunda instancia sin haber tenido en cuenta el soporte probatorio, derivado el producto de una valoración deficiente de las pruebas, toda vez que se probó en el plenario que i) la información prematura, precipitada, sin confirmación –y violatoria de los protocolos establecidos por las autoridades para ello- acerca de un diagnóstico de infección con el virus del SIDA que a la postre no resultó correcto, y ii) el comportamiento negligente de la entidad en el manejo de la paciente sospechosa de ser portadora del VIH, fueron la causa del daño producido a los demandantes, consistentes en el dolor, la angustia y en general la afectación emocional que la noticia inoportuna e incompleta sobre el diagnóstico del VIH, les produjo a la señora NURI MEDINA BARRETO y a su familia”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia de 24 abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila. Del mismo modo, fue allegada copia digitalizada del proceso No. 41001-33-31-004-2011-00351-02, correspondiente al medio de control de reparación directa promovido por la señora Nury Medina Barreto y otros. 5.

Trámite procesal Por auto de 28 de marzo de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a la EPS Comfamiliar Huila y a los señores Jaime Vargas, Deicy Vargas Medina, Nataly Vargas Medina, Yuly Vargas Medina, Jaime Vargas Medina y María Reyes Barreto, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Así mismo, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo del Huila y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, en el evento que el expediente hubiese sido devuelto, para que allegara copia digitalizada del proceso No. 41001-33-31-004- 2011-00351-02, demandante: Nury Medina Barreto y otros. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 39061, 39063 a 39068 de 1 de abril de 2022 1, con el fin de notificar a las partes.

Por aviso publicado en la página web del Consejo de Estado el 5 de abril de 2022, se notificó a los señores Jaime Vargas, Deicy Vargas Medina, Nataly Vargas Medina, Yuly Vargas Medina, 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: perdomo.sandra@hotmail.com, sectriadmhui@cendoj.ramajudicial.gov.co, sgtadminhla@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, apoyocalidad@esecarmenemiliaospina.gov.co; notificacionesjudiciales@esecarmenemiliaospina.gov.co, apoyocalidad@esecarmenemiliaospina.gov.co; notificacionesjudiciales@esecarmenemiliaospina.gov.co, notificacion.judicial@huhmp.gov.co;: hospital.universitario@huhmp.gov.co, notificacionesjudiciales@comfamiliarhuila.com, adm05nei@cendoj.ramajudicial.gov.co; adm05nei@cendoj.ramajudicial.gov.co Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Jaime Vargas Medina y María Reyes Barreto, en razón a que el oficio librado fue devuelto por la Oficina de Correo Red Postal 472. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de la ESE Carmen Emilia Ospina El representante legal del ente hospitalario alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que no existe una relación jurídica sustancial entre los hechos alegados como causa de la vulneración de los derechos fundamentales y la prestación del servicio médico que proporcionó a la actora el 4 de septiembre de 2009.

Con todo, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional al considerar que la accionante pretende revivir el debate probatorio. 6.2. Respuesta del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo A través de apoderado judicial, pidió negar las pretensiones de la demanda de la acción de tutela, al considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la actora, a lo que agregó que de los hechos relatados no se avizora la configuración del defecto fáctico alegado.

Manifestó que no se vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues en el proceso de reparación directa se adelantaron todas las etapas procesales correspondientes en ambas instancias, bajo el respeto de todas las garantías del debido proceso. Finalmente, adujo que el juez constitucional no puede efectuar una nueva valoración de los elementos probatorios que ya fueron analizados en el trámite del proceso ordinario como la historia clínica. 6.3.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva remitió copia digitalizada del expediente, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. 6.4. El Tribunal Administrativo del Huila y los demás terceros con interés vinculados al trámite constitucional guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma del auto admisorio de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en defecto fáctico en las sentencias de 24 de agosto de 2021 y 6 de marzo Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 2019, respectivamente, proferidas dentro del trámite de la acción de reparación directa que formuló contra la ESE Carmen Emilia Ospina, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y COMFAMILIAR del Huila EPS-S, con el objeto de que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la falla en la prestación del servicio hospitalario proporcionado el 4 de septiembre de 2009, y que como consecuencia, se ordenara pagar una indemnización de perjuicios materiales y morales causados por el error en el diagnóstico médico al declararla portadora del VIH.

De manera previa, en tanto se trata de un requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala verificará si la discusión propuesta en esta instancia constitucional cumple con el de relevancia constitucional, con el fin de abordar el estudio de fondo. 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 4 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012- 02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii.

Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La señora Nury Medina Barreto, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con las sentencias de 6 de marzo de 2019 y 24 de agosto de 2021, en su orden, proferidas dentro del trámite de la acción de reparación directa contra la ESE Carmen Emilia Ospina, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y COMFAMILIAR del Huila EPS-S, cuya pretensión gravitaba en que se declarara la responsabilidad patrimonial de las demandadas por la falla en la prestación del servicio hospitalario proporcionado el 4 de septiembre de 2009, y que como consecuencia, se ordenara pagar una indemnización de perjuicios materiales y morales causados por el error en el diagnóstico médico al declararla portadora del VIH.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concretamente, alegó la configuración del defecto fáctico por la valoración indebida de los elementos probatorios que obraban en el expediente y que, a su juicio, demostraban la responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios que se causaron a la demandante y a sus familiares con la falla en el servicio por error en el diagnóstico médico cuando se le dictaminó que era portadora del VIH durante la atención hospitalaria recibida el 4 de septiembre de 2009. 4.2.

La Sala observa que la señora Nury Medina Barreto, su esposo e hijos presentaron demanda de reparación directa con el objeto de acceder a la indemnización de perjuicios derivados de la falla en la prestación del servicio de salud por error en el diagnóstico médico al determinar que era portadora de VIH con base en dos pruebas iniciales que arrojaron un resultado positivo, las cuales fueron desvirtuadas con el resultado de un examen que se practicó posteriormente denominado “Western Blot”.

La parte demandante señaló que con los resultados positivos de las primeras pruebas del VIH, se le informó a su cónyuge para que procediera a realizarse un examen de esa misma naturaleza, lo cual causó un impacto emocional que lo condujo al alcoholismo y a abandonar su trabajo, la señora Nury Medina Barreto no pudo ejercer su actividad económica como empleada informal y tanto ella como sus hijos sufrieron depresión profunda y manifestaron tener ideas suicidas.

Indicaron que al ver esa situación un médico le recomendó practicarse un examen de manera particular denominado “Western Blot” el cual arrojó un resultado negativo, y con base en ello el 21 de octubre de 2009 fue dada de alta con un diagnóstico de migraña severa y le fue notificada de “una gran deuda”. Frente a esa demanda, por sentencia de 6 de marzo de 2019 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva negó las pretensiones, al considerar que no se acreditó la existencia de un daño antijurídico imputable a las demandadas, en tanto de los registros en las historias clínicas, las declaraciones de los médicos tratantes y el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se pudo establecer que la paciente recibió una atención oportuna y debida, conforme con los protocolos establecidos para atender a la paciente.

La parte demandante apeló la decisión de primera instancia. Señaló que se desconocieron elementos probatorios que evidenciaban que la entidad demandada incurrió en un error al haber comunicado el resultado positivo de la primera prueba del VIH y ejecutar un tratamiento médico para el manejo de ese diagnóstico, sin haber tenido el resultado de la prueba confirmatoria “Lia Tek”.

En segunda instancia, por sentencia de 24 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la decisión recurrida. Para efectos de fundamentar esa decisión comenzó por explicar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado 6 “para determinar la falla del servicio médico por error en el diagnóstico debe evidenciarse una ineficiencia o ausencia de la prestación del servicio de salud, que conduzca, sin asomo a duda al error en el diagnóstico de la enfermedad y en la valoración del paciente”.

En ese marco, la autoridad judicial accionada aseveró que “al examinar la historia clínica y demás pruebas allegadas, se concluye que no existe ningún nexo causal que permita atribuir tal perjuicio a la entidad hospitalaria, en tanto se demostró que a la señora Nury Medina Barreto se le brindó una atención médica oportuna, 6 En ese sentido citó las sentencias de 10 de febrero de 2000 Radicación 11878 y 31 de mayo de 2013, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

Radicación 31724. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 eficiente y adecuada a la patología que presentó al momento de ingresar al servicio de urgencias, es decir no se demostró que fuera negligente y desconociendo la lex artis”.

Sobre ese particular, evidenció que la prueba VIH que se practicó inicialmente a la señora Nury Medina Barreto respondió a los síntomas que presentaba la paciente cuando ingresó al servicio de urgencias y teniendo en cuenta que el resultado fue positivo, el 9 de septiembre de 2009 se realizó la prueba confirmatoria la cual resultó también positiva, y que cuando se iba a realizar un tercer examen conforme lo prescribe el protocolo médico definido en el Decreto 1543 de 1997 “por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual”, la paciente ya se había practicado la prueba “Western Blot”, el 11 de septiembre de 2009, la cual arrojó un resultado negativo.

Del mismo modo, precisó que en el diagnóstico de VIH se pueden producir falsos positivos no solo por la contaminación de las pruebas sino por las condiciones propias del paciente, como las que presentaba la accionante el día de la atención médica relacionados con la “lesión sugestiva de toxoplasmosis” y los antecedentes de tuberculosis, lo que fue explicado por el neurólogo tratante y el especialista en medicina interna en la declaración rendida en el proceso judicial.

Asimismo, señaló que no puede evidenciarse la falla en el servicio en razón al tratamiento farmacológico que recibió la actora, pues de acuerdo con el cuadro neurológico que presentaba requería la adopción de medidas inmediatas, además aseveró que la historia clínica no da cuenta de que el mismo hubiese estado relacionado con terapia antirretroviral para VIH.

En relación con la comunicación del resultado positivo y el traslado a la paciente, responde a un deber legal del centro hospitalario para evitar la propagación del virus y que la paciente no esté expuesta a focos de infecciones. Finalmente, respecto del cargo expuesto en el recurso de apelación, en torno a la responsabilidad patrimonial de las demandadas por no explicar a la paciente la posibilidad de que el resultado de las pruebas de tamizaje originara un falso positivo, la autoridad judicial accionada lo desestimó al considerar que se trata de un hecho nuevo que no fue expuesto en la demanda inicial y, por lo tanto, un estudio de fondo desconocería la lealtad procesal y el principio de congruencia. 4.3.

En el caso bajo examen, a partir de los argumentos expuestos por la señora Nury Medina Barreto relacionados con el supuesto defecto fáctico en el que incurrieron las autoridades judiciales accionadas al haber adoptado una decisión “sin haber tenido en cuenta el soporte probatorio, derivado el producto de una valoración deficiente de las pruebas”, la Sala encuentra que lo que en realidad pretende es darle continuidad al debate probatorio que gira en torno a demostrar la responsabilidad de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por la falla en el diagnóstico médico que, a su juicio, se configuró porque las dos pruebas de VIH que le practicaron en ese lugar resultaron positivas, las cuales fueron desvirtuadas posteriormente con otro examen que se practicó la paciente de manera particular porque el mismo no estaba cubierto por el plan de beneficios.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales accionadas efectuaron un estudio sobre cada elemento probatorio que obra en el expediente, tales como, documentales (historia clínica), testimoniales (médicos tratantes y personas cercanas a las víctimas), dictamen pericial (informe pericial Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la Unidad Básica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Neiva) y explicaron de qué forma cada uno de ellos permitía acreditar que la ESE demandada cumplió el protocolo médico definido en el Decreto 1543 de 1997, “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual”.

Sin embargo, frente a esa valoración probatoria, la accionante no establece de manera concreta cuál sería el elemento valorado indebidamente o que se hubiese dejado de analizar y que resultara determinante para el sentido de la decisión, pues la acusación la realiza en términos generales al afirmar que “sin haber tenido en cuenta el soporte probatorio, derivado el producto de una valoración deficiente de las pruebas, toda vez que se probó en el plenario que i) la información prematura, precipitada, sin confirmación –y violatoria de los protocolos establecidos por las autoridades para ello- acerca de un diagnóstico de infección con el virus del SIDA que a la postre no resultó correcto, y ii) el comportamiento negligente de la entidad en el manejo de la paciente sospechosa de ser portadora del VIH, fueron la causa del daño producido a los demandante, consistentes en el dolor, la angustia y en general la afectación emocional que la noticia inoportuna e incompleta sobre el diagnóstico del VIH, les produjo a la señora NURI MEDINA BARRETO y a su familia” En efecto, de tales fundamentos resulta claro que lo que motiva a la accionante a presentar la acción de tutela es el desacuerdo con la decisión y pretende que el juez constitucional valore nuevamente las pruebas que obran en el expediente, lo que desnaturaliza el carácter residual y subsidiario de la acción de amparo.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 2019 7, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por la señora Nury Medina Barreto, en tanto no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora Nury Medina Barreto, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 7 M.P. Carlos Bernal Pulido. Postura reiterada en Sentencia SU-128 de 2021 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01794-00 Actora: Nury Medina Barreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO