Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00037-00 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Accionados: Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estima transgredido con las sentencias del 5 de octubre de 2016 de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del 9 de julio de 2021 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferidas en el asunto de controversias contractuales que promovió en contra de la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, bajo el radicado No. 25000-23-36-000-2015-01918-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El 8 de julio de 2014 Colombia Compra Eficiente (en adelante CCE) abrió el proceso de Licitación Pública No. LPAMP-014-2014, que tuvo por objeto adjudicar a distintos proveedores un acuerdo marco de precios, a efectos de prestar los servicios de conectividad y centro de datos / nube privada. 1.1.2.- Los adjudicatarios de dicho proceso de selección fueron los siguientes oferentes: i) Unión Temporal Claro, ii) Unión Temporal S&S, iii) Consorcio Sonda Nube Privada, iv) Unión Temporal COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, v) Unión Temporal BT-ASIC, vi) Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., vii) Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. (en adelante ETB), viii) UNE EPM Telecomunicaciones S.A., ix) IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S., x) MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S., xi) COLOMBUS NETWORKS DE COLOMBIA LTDA., xii) LEVEL 3 COLOMBIA S.A. y xiii) O4IT COLOMBIA S.A.S. 1.1.3.- Como resultado de la adjudicación, el 18 de septiembre de 2014 CCE y los adjudicatarios celebraron el Acuerdo Marco de Precios No. CCE-134-1-AMP-2014 (en adelante AMP), para la adquisición de servicios de conectividad y centro de datos / nube privada. 1.1.4.- Luego, la DIAN suscribió la orden de compra No. 781 del 27 de noviembre de 2014, por valor de $6.705.888.136, cuyo objeto era contratar el servicio de telecomunicaciones, incluyendo la infraestructura y dotación requerida para la prestación. El proceso contemplaba la instalación y configuración de los equipos necesarios para más de 100 enlaces de comunicación, y la ETB contaba con un plazo de 40 días hábiles para instalar los enlaces dedicados de internet de nivel platino y 45 días hábiles para instalar los enlaces dedicados de nivel oro, plata y bronce. 1.1.5.- Posteriormente, a través de comunicación del 16 de enero de 2015, CCE convocó a la ETB y a la Aseguradora Nacional de Seguros S.A. a una audiencia de incumplimiento, con el objeto de iniciar el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Esto, por considerar que el plazo con que ETB contaba para cumplir con la instalación de los enlaces era de 40 y 45 días calendario y no de 40 y 45 días hábiles, lo que la llevó a concluir que el periodo para el cumplimiento de las obligaciones vencía el 10 y el 14 de enero de 2015, respectivamente. 1.1.6.- No obstante, la ETB, a través de comunicación del 20 de enero de 2015, dirigida a CCE, puso de presente que no se allegó el informe del supervisor del contrato, como lo exigía el artículo 86 ibídem. 1.1.7.- En efecto, el 22 de enero de 2015, CCE remitió el informe de supervisión y profirió una nueva citación. 1.1.8.- Tras realizar la audiencia, CCE profirió la Resolución No. 675 del 13 de febrero de 2015, en la cual declaró el incumplimiento parcial del AMP y de la orden de compra No.781 de 2014, de igual forma, resolvió imponer la cláusula penal estipulada en el AMP, por valor de $670.588.813, esto es, el 10% del total de la orden de compra. 1.1.9.- Inconforme con la decisión, la ETB interpuso recurso de reposición, por considerar que la pena debía aplicarse de manera proporcional a la cláusula penal. 1.1.10.- CCE resolvió confirmar el acto administrativo recurrido a través de la Resolución No. 677 del 16 de febrero de 2015. 1.1.11.- En virtud de lo anterior, el 11 de agosto de 2015, ETB radicó una demanda cuyas pretensiones estaban encaminadas a que se declarara la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por la Resoluciones Nos. 675 y 677 de 2015 y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho mediante la orden de retrotraer los efectos patrimoniales de dichas resoluciones.
ETB adujo que CCE expidió las resoluciones con violación del debido proceso, de la presunción de inocencia y de la legalidad, desconocimiento de los requisitos para la imposición de una multa o sanción, falta de competencia funcional, y desviación de las atribuciones propias de la autoridad que profirió los actos administrativos. 1.1.12.- El proceso le correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con radicado No. 25000-23-36-000-2015-01918-00, que en el curso de la audiencia inicial celebrada el 5 de octubre de 2016 profirió sentencia que negó las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que CCE, de manera previa a la audiencia de incumplimiento, en la segunda citación, cumplió con el requisito de poner en conocimiento de ETB el informe de interventoría y las consecuencias que podían derivarse. Adujo que la audiencia no se realizó en la primera convocatoria, sino después de vencidos los 45 días hábiles estipulados en el convenio, fecha en la cual ETB solo había cumplido el 83% del total de la orden de compra.
Explicó que era procedente la declaratoria de incumplimiento parcial y, por ende, la efectividad de la cláusula penal en el porcentaje equivalente, dado que se inobservó el plazo acordado para satisfacer el objeto de la orden de compra, lo que no fue desvirtuado por la ETB. Argumentó que la ley no prohíbe que en los convenios marco de precios ni en las órdenes de servicio se pacten cláusulas excepcionales, por lo que se debe aplicar la regla general establecida en las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, que faculta a las entidades a declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal.
Por último, sobre la proporcionalidad en la tasación de la cláusula penal, adujo que CCE y la ETB aceptaron la forma en la que se pactó en el contrato, por lo que no puede el juez interpretarla de manera diferente. 1.1.13.- En desacuerdo con la decisión, la ETP interpuso recurso de apelación, en el que reiteró sus argumentos y solicitó reducir el valor de la cláusula penal pecuniaria ante el cumplimiento parcial de las prestaciones. 1.1.14.- En segunda instancia, le correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que mediante sentencia del 9 de julio de 2021 confirmó la decisión del a quo.
Explicó que en el contrato celebrado a través del AMP se evidencian los dos extremos contractuales: CCE como contratante y distintos proveedores como contratistas. Enfatizó que el hecho de que uno de los proveedores sea una entidad estatal no desvirtúa la naturaleza del acuerdo marco de precios celebrado, en el cual, con fundamento en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, se pactó la posibilidad de declarar el incumplimiento parcial o total y de hacer efectiva la cláusula penal.
Por ende, concluyó que la entidad demandada tenía las facultades necesarias para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal. En relación con la supuesta vulneración al debido proceso durante la actuación administrativa sancionatoria, encontró que se respetó, en tanto los propios actos administrativos dan cuenta de la corrección del yerro de la primera citación al contratista.
Explicó que al momento en que se celebró la audiencia, el contratista había conocido las razones que sustentaban la citación y ejerció su derecho de defensa. Sostuvo que no existió diferencia en el entendimiento del plazo contractual, ya que la propia entidad reconoció que, en efecto, los días eran hábiles y la declaratoria de incumplimiento no se produjo hasta que se agotó el plazo contractual previsto, tras percatarse de que el aquí interesado no había satisfecho totalmente sus obligaciones contractuales.
Frente a la reducción proporcional de la cláusula penal impuesta, sostuvo que las partes pactaron el 10% del valor de las órdenes de compra como aquella, por lo que la administración simplemente la hizo efectiva, en atención a que el artículo 1599 del Código Civil establece que habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante aduce que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en los siguientes defectos: 1.2.1.- Defecto fáctico Argumentó que incurrieron en este vicio por dos razones: a) valoraron de forma arbitraria, irracional y caprichosa el AMP, al afirmar, sin sustento alguno, que en la cláusula penal pecuniaria pactada se renunció a la aplicación de los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, y b) dieron por establecida la renuncia a los citados artículos sin que existiera material probatorio que soportara dicha circunstancia. 1.2.2.- Defecto sustantivo Sostiene que surge esta vía de hecho por considerarse una norma no aplicable al caso concreto y no observarse la norma procedente.
Argumentó que el Consejo de Estado acogió el artículo 1599 del Código Civil, en lugar del artículo 1596 ibídem y el último aparte del inciso final del artículo 867 del Código de Comercio, conforme con los cuales se debía disminuir la cláusula penal por proporcionalidad, dado que el cumplimiento del contrato era del 79.54%. 1.2.3.- Desconocimiento del precedente Explicó que la aplicación proporcional de la cláusula penal constituye un precedente que debe ser aplicado en el caso concreto. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La tutelante solicitó que (i) se ampararan los derechos fundamentales invocados, (ii) se dejaran sin efectos las sentencias reprochadas, y (iii) se les ordenara a los convocados proferir una nueva decisión. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- Por auto del 14 de enero de 2021 el ponente admitió la acción de tutela; ordenó la vinculación de CCE; dispuso su notificación; y le pidió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que remitiera el expediente del proceso ordinario digitalizado. 2.2.- El Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció sobre el amparo constitucional y adujo que “la providencia y el expediente de la respectiva acción de controversias contractuales contienen los argumentos y elementos necesarios para que el juez de la acción de tutela tome la decisión que en derecho corresponda”. 2.3.- Luego, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó en digital el expediente ordinario, pero guardó silencio sobre el objeto del proceso.
II.- CONSIDERACIONES 1.- Cuestión Preliminar A pesar de que la parte actora en su escrito de amparo reprochó las decisiones adoptadas por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Sala se centrará en el análisis de esta última, por ser la que resolvió de manera definitiva el proceso de controversias contractuales. 2.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- Verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional en el caso concreto 5.1.- Sobre la relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia [ius fundamental] so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. 5.2.- En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 5.3.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues pese a que cumple la carga argumentativa requerida, se percibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el juez natural dentro del proceso de controversias contractuales con radicado No. 25000-23-36-000-2015-01918-00/01, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario. 5.4.- En la demanda de controversias contractuales, esta Sala encuentra como pretensión subsidiaria la siguiente: “En caso de no declararse la nulidad de las resoluciones Nos. 675 y 677 de 2015, se disponga que la cláusula penal impuesta por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE contra ETB, sea calculada de manera parcial y proporcional al supuesto incumplimiento parcial endilgado a ETB y no por el 10% del valor total de la Orden de Compra, tal como fue calculada de manera desproporcional y exagerada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE”.
Adicionalmente, la ETB argumentó la violación del artículo 867 del Código de Comercio, como fundamento de la desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto demandado. Explicó que para la fecha de la declaratoria de incumplimiento parcial, la ETB había cumplido en un 83% el objeto contractual, por lo que no procedía aplicar la cláusula penal en un 10% del valor total de la orden de compra, tal y como se había pactado, sino que debía ser proporcional al incumplimiento. 5.5.- En primera instancia, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 5 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y al estudiar el cargo de desviación de las atribuciones propias de quien profiere el acto administrativo consideró: “Lo primero que precisa la Sala es que el contrato es ley para las partes, y que en la cláusula 17 del Convenio Marco de precios, los extremos de la relación negocial pactaron la cláusula penal en los siguientes términos: […] La Sala no desconoce que en cuanto a las sanciones impuestas es necesario que la administración se ajuste a razones de proporcionalidad, pero en este caso las dos partes han aceptado la manera como se pactó la clausula (sic) penal en el contrato.
Evidencia la Sala que CCE lo que hizo en realidad fue atender el contenido de la clausula (sic) penal pecuniaria y por tanto, no puede el Juez interpretarla de manera diferente a como se pactó en el AMP”. 5.6.- Ahora bien, en el recurso de apelación, la ETB reiteró sus argumentos relacionados con su pedido de reducción proporcional de la cláusula penal pecuniaria, y adujo que el Tribunal “omitió dar aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio”. 5.7.- En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de julio de 2021, también se pronunció sobre la solicitud de reducción proporcional de la cláusula penal, y sostuvo lo siguiente: “54.
En atención a lo estipulado en el contrato, y a lo consagrado por el propio Código Civil, las partes pactaron el 10% del valor de las órdenes de compra como cláusula penal frente a incumplimientos totales o parciales, como el que ocurrió en el caso bajo análisis. Por lo anterior, la administración, al hacer efectiva dicha cláusula, lo hizo en los propios términos del acuerdo, para lo cual debe recordarse que el Código Civil establece, en el artículo 1599, que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. 5.8.- De lo anterior se concluye que, tras comparar las razones esgrimidas en la demanda ordinaria, el recurso de apelación y la solicitud de amparo constitucional, es claro que lo que se pretende es continuar con el debate jurídico que ya fue resuelto por el juez natural, sobre la graduación de la cláusula penal. 5.9.- En esa medida, los argumentos de la accionante son una mera inconformidad con el razonamiento de los jueces ordinarios por una decisión desfavorable a su visión del litigio y, para la Sala, los reproches de la parte actora intentan desconocer la decisión del juez ordinario, a través de argumentos que buscan reabrir un debate de orden legal que fue resuelto por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 5.10.- Debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.
Ello, en razón a que es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de interpretación del derecho. 6.- Así las cosas, en el sub judice no se acreditó la relevancia constitucional, en tanto las alegaciones de la acción tuitiva tienen como único fin que se reduzca la cláusula penal impuesta por incumplimiento contractual.
En consecuencia, se declarará la improcedencia del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,