Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 13 CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Pérdida de investidura Radicación 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) Demandante ALI BANTÚ ASHANTI ASUNTO DECRETO DE PRUEBAS De conformidad con lo establecido en la Ley 1881 de 2018, en el Código General del Proceso (en adelante CGP)1 y en la Ley 2213 de 2022, procede el Despacho a decidir sobre el decreto de pruebas dentro del proceso de la referencia.
ANTECEDENTES 1. Ali Bantú Ashanti, en nombre propio, solicitó se declarara la pérdida de investidura del Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Afrodescendiente, periodo 2022-2026, señor Miguel Abraham Polo Polo, “por haber exigido o solicitado a miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo -UTL, parte de sus salarios, supuestamente para cubrir gastos operacionales de su actividad, labor o funciones…”. 2.
Mediante auto del 28 de septiembre de 20232, se inadmitió la demanda de la referencia para que se (i) refirieran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se recolectó el audio acompañado con la solicitud de desinvestidura; (ii) explicara cómo se estructuraba la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 5 del artículo 183 constitucional -tráfico de influencias debidamente comprobado-;
(iii) corrigiera o aclarara lo pertinente al medio de prueba -USB- que no se aportó al proceso pese a anunciarse lo contrario en el libelo introductor; y, (iv) diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 2213 de 2022. 3. Corregida la solicitud3, esta fue admitida mediante auto del 17 de octubre de 20234, providencia en la que se ordenó, además, la notificación al congresista demandado y al Ministerio Público. 4.
Mediante memorial del 27 de octubre del año en curso5, el señor Miguel Abraham Polo Polo se opuso a la prosperidad de la acción, solicitó la exclusión de una prueba por ilícita, al igual que el decreto de varias pruebas documentales y testimoniales. 5. El 1° de noviembre de la presente anualidad6, el señor Alí Bantú Ashanti solicitó se le corriera traslado de los documentos aportados por el accionado con la contestación de la demanda. 1 Aplicable en virtud de la remisión dispuesta en el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018. 2 Índice 4 del SAMAI. 3 Índices 9 y 10 del SAMAI. 4 Índice 12 del SAMAI. 5 Índice 19 del SAMAI. 6 Índice 23 del SAMAI.
Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES 1. Competencia El Despacho es competente para pronunciarse sobre el decreto de pruebas solicitadas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con lo previsto en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), aplicable en materia de pérdida de investidura atendiendo lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 1881. 2.
Decreto de pruebas. Requisitos Un aspecto central en el proceso judicial es el atinente al decreto y práctica de pruebas, pues los medios de convicción debida y válidamente aportados al proceso son los que permiten al funcionario judicial adoptar una decisión sobre las pretensiones de la demanda o los medios de defensa. En materia probatoria rige el principio de libertad probatoria.
Ello no implica que cualquier solicitud efectuada por las partes deba ser decretada. En efecto, la petición correspondiente debe cumplir con los requisitos de pertinencia7, conducencia8, utilidad9 y licitud10, los cuales “están relacionados con la esencia y la naturaleza de la prueba y tienen como objeto establecer los parámetros intrínsecos que debe revisar el juez para efectos de determinar si una prueba se debe decretar y practicar o, por el contrario, rechazar, con el objeto de garantizar que la prueba tenga la suficiente potencia como para generar certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y, de esta manera, soportar las pretensiones de la demanda o los argumentos de la defensa11”.
Es por eso que en el artículo 168 del CGP se dispone que: “[e]l juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. Además, la solicitud deberá cumplir con los requisitos mínimos que la ley estableció para cada uno de los medios de convicción. Siendo así las cosas, para el decreto de una prueba no solo debe haberse formulado la petición en la oportunidad dispuesta para el efecto, sino que la misma debe ser lícita, conducente, pertinente y útil, a más de que el solicitante debe observar las exigencias particulares, propias de cada medio de prueba solicitado. 3.
Regla de exclusión de prueba ilícita La prueba ilícita, según se anotó, alude a aquella que se obtuvo o practicó mediante la vulneración o desconocimiento de garantías fundamentales. En esa medida, vulnera el debido proceso desde una perspectiva sustancial (por 7 Alude a la verificación que debe realizar el juez acerca de si los hechos resultan relevantes para el proceso. 8 Referido a la idoneidad del medio de prueba para demostrar determinado hecho. 9 A la luz del cual no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 10 De acuerdo con el cual para valorar una prueba se requiere que ella no contravenga derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 5 de abril de 2019, radicado Nro.: 11001-03-15-000-2018-01294-01(C).
Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oposición al simple desconocimiento de la misma garantía desde el punto de vista procesal formal, en tanto no se trata de la simple incompatibilidad de las formas propias de cada juicio).
Dentro del ordenamiento existen diversas herramientas para el manejo de dichas pruebas. En efecto, el inciso final del artículo 29 superior prevé una regla de exclusión12 al señalar que: “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato dispuesto “para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso”.
Desde esa perspectiva, el remedio constitucional se orienta al cumplimiento, entre otras, de las siguientes funciones: “a) función disuasiva de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto13”.
Esa cláusula constitucional ha sido desarrollada en diferentes normas legales. Así se tiene que: • El Código de Procedimiento Administrativo y del Contencioso Administrativo regló el tema en el artículo 214, que en su tenor literal prevé: “ARTÍCULO 214. EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. • El Código General del Proceso previó el rechazo de plano de las pruebas ilícitas (artículo 168 referido). • El Código de Procedimiento Penal disciplinó el asunto en el artículo 2314, al tenor del cual: “ARTÍCULO
23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia” • En materia disciplinaria la cuestión también fue regulada.
Así, en el artículo 140 de la Ley 734 de 2002 se dispuso que “[l]a prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá cómo inexistente”; cuestión retomada en el nuevo Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019) al contemplar lo siguiente en el artículo 21: 12 Mandato que contiene dos fuentes de exclusión de la prueba.
De una parte, la de aquella que ha sido obtenida con violación de derechos fundamentales. De otra, la de la prueba que “guarda relación con la decisión adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado”. Sentencia SU-159 de 2022. 13 Sentencia SU-159 de 2002, ratificada en sentencia C-591 de 2005. 14 Previsión que debe integrarse con lo previsto en el artículo 455 de la misma codificación y según el cual: “Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.
Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO
21. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley”.
Luego, el ordenamiento no avala ni permite la violación de derechos y garantías fundamentales en la obtención de medios de convicción requeridos para acreditar hechos jurídicamente relevantes, lo que explica la exclusión que se impone del elemento de convicción que desconozca dichas garantías -fuente ilícita- y de aquellos que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata, y próxima del mismo -prueba derivada. 4.
Valor probatorio de grabaciones de imagen o voz. Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia -Sala Penal. En principio, las grabaciones de voz o video sin conocimiento y consentimiento de quien es grabado o sin orden de autoridad judicial competente vulneran el derecho de intimidad, razón por la cual serían nulas de pleno derecho y deberían excluirse de la actuación procesal.
Se dice que en principio, porque tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Corte Suprema de Justicia han establecido pautas o fijado criterios de acuerdo con los cuales es viable la admisión de grabaciones cuando no se presentan esos elementos. En efecto, la jurisprudencia constitucional, reconociendo la existencia de diferentes esferas de privacidad, en las que el “individuo cede parte de su interioridad al conocimiento público”, ha distinguido distintos niveles de intimidad vinculados a determinados ámbitos y espacios; cuestión relevante para establecer la expectativa de privacidad de quien es grabado y, por ende, definir si la grabación se obtuvo con violación del derecho respectivo.
Con relación a lo primero, entre otras, en la sentencia C-881 de 2014, se señaló que esos grados correspondían a (i) la intimidad personal, entendida como aquella que salvaguarda el derecho de ser dejado solo y de poder guardar silencio, esto es, el espacio en el que se decide no divulgar aspectos íntimos de la vida; (ii) la privacidad del núcleo familiar, alusivo a las relaciones que ocurren en ese espacio;
(iii) las relaciones en un entorno social determinado, como ocurre, entre otros, en los vínculos laborales; y, (iv) la intimidad gremial, que se relaciona estrechamente con las libertades económicas e involucra la posibilidad de reservarse la explotación de cierta información. Respecto a lo segundo -criterio espacial-, se ha precisado la existencia de espacios privados15, públicos16, e intermedios17, de acuerdo con los cuales varía el 15 Entendido como el lugar en el que la persona desarrolla libremente su intimidad y su personalidad y en el que la limitación a la intimidad es excepcional al tratarse de un ámbito reservado e inalienable. 16 Corresponde al lugar en el que se ejercen múltiples derechos, y se caracteriza por ser un espacio de “socialización, interacción, intercambio, integración y de encuentro para los ciudadanos”, razón por la cual el derecho a la intimidad podrá limitarse. 17 Espacios que cuentan con características tanto privadas como públicas, dentro de los que se han identificado los semi-privados y los semi-públicos.
Los primeros son espacios cerrados en los que el acceso al público es restringido (v.gr., establecimientos educativos, oficinas, lugar de trabajo), por lo tanto, las “injerencias a la intimidad y demás libertades que se ejercen en tales contextos, son limitados”. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nivel de protección del derecho a la intimidad: “[d]ependiendo del lugar, se permitirá una mayor o menor injerencia por parte de particulares o autoridades del Estado18”.
Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido la validez de grabaciones cuando son realizadas por la víctima de un delito, o con su aquiescencia, y captan el momento del actuar criminoso, siempre y cuando la finalidad sea la de pre-constituir la prueba del hecho punible19. Dicha tesis ha sido aplicada en ámbitos disciplinarios, para lo cual se trasladó el concepto de víctima del ámbito penal al ámbito disciplinario; actuación que, en sentencia SU-371 de 2021, se consideró como problemática dada la inexistencia de víctimas en materia disciplinaria -pues los daños se causan a la administración pública- y, consecuencialmente, por el sacrificio excesivo de “la probidad en la función pública en favorecimiento de la intimidad de quien, por las mismas razones en derecho penal, la tiene limitada”.
Atendiendo lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación mencionada, estableció los siguientes requisitos, concurrentes, para mantener la validez de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes cuando aquellas prueben la ocurrencia de una falta disciplinaria: • Quien realice la grabación debe ser un receptor legítimo de la información, de modo que el “registro solo puede ser realizado por alguien que efectivamente esté cubierto por la expectativa de intimidad de quien es grabado”. • Quien aporta la grabación al proceso debe tener la convicción, al momento de registrarla, de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria. • El grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas, aspecto construido sobre la base del desdibujamiento de la intimidad de quienes cumplen ese tipo de funciones - cuestión relevante en materia disciplinaria porque sus destinatarios son quienes las desarrollan-. • La grabación no puede ser realizada de mala fe, de modo que no puede registrarse como consecuencia de la instigación, inducción o manipulación para la comisión de la conducta. 5.
Valor probatorio de grabaciones en procesos de pérdida de investidura Los procesos de pérdida de investidura no han sido ajenos al aporte de grabaciones obtenidas sin el consentimiento de quien fue grabado, casos en los Los segundos, son lugares de acceso relativamente abierto en los que diferentes personas se encuentran en determinado momento para realizar cierta actividad puntual dentro de un espacio compartido (cine, estadio, centro comercial), y, atendiendo el flujo de personas y la mayor libertad de movimiento, permiten restricciones en materia de intimidad por razones de seguridad. 18 Sentencia T-407 de 2012. 19 Tesis que, de acuerdo con lo consignado en la sentencia SU-371 de 2021, supera un juicio de razonabilidad estricto ya que (i) busca un fin constitucionalmente legítimo, como lo es la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas;
(ii) es una medida legítima, adecuada y conducente, pues contribuye a contar con mejores elementos de juicio al fallar, a más de que se constituye en una herramienta d defensa de la víctima; (iii) es una medida necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente es posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar un hecho delictivo; y, (iv) no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, pues la expectativa de privacidad de quien opta por la ilegalidad se ve atenuada.
Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la corporación, a efectos de establecer el mérito probatorio de tales elementos, ha acudido a la tesis de la Corte Suprema de Justicia-Sala Penal- que se relacionó en el numeral inmediatamente anterior-: eran admisibles siempre que se adujeran contra el autor de un hecho ilícito por parte de quienes se consideraran víctimas del mismo.
Lo anterior, bajo el entendido de que la regla jurisprudencial dispuesta por la Corte Suprema de Justicia no resultaba incompatible con la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura. De esa manera, el criterio se acogió en sentencia del 13 de marzo de 2013 en los siguientes términos: “La Sala acoge y prohíja el criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia transcrito20, por cuanto antes que oponerse se aviene a la naturaleza sancionatoria21 del proceso de pérdida de investidura y en consecuencia no es el caso excluir del acervo probatorio la grabación de audio realizada por el señor Miguel Eduardo Nule Velilla, quien, según indican las pruebas reseñadas, después de pagar elevadas sumas de dinero a servidores públicos, producto de comisiones ilícitas o coimas para asegurar la adjudicación de contratos en el Distrito Capital y conjurar la que consideraba persecución de los mismos servidores, independientemente de lo codelincuencial de su conducta, se sintió afectado y procedió a preconstituir una prueba a manera de defensa, con el propósito de hacer público y demostrar que los actos de corrupción no eran del Grupo Nule, ni de él personalmente, sino de funcionarios distritales y para tal efecto estimó de contundente credibilidad el hecho de que Germán Olano apareciera como uno de los interlocutores en la grabación varias veces referida, pues para entonces el señor Olano Becerra se desempeñaba como Representante a la Cámara y miembro de la Comisión de Investigación y Acusación de esa Corporación; pero no calculó que la conversación grabada entre él Olano Becerra también evidenciaría las gestiones realizadas y el pago de las comisiones ilícitas que éste recibió de aquél. Así entonces, la Sala concluye que es probatoriamente viable la grabación difundida por la Cadena Radial Caracol el 25 de junio de 2010, en donde aparecen como interlocutores los entonces Representante a la Cámara Germán Alonso Olano Becerra y el Contratista del Distrito Capital Miguel Nule Velilla, en la cual se refieren al pago de comisiones ilegales o coimas tanto a servidores públicos que tenían a su cargo la contratación Distrital, como al Contralor; dicho medio de prueba será apreciado en conjunto con los demás aportados al proceso, tal como dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil22” Posteriormente, en auto del 16 de noviembre de 201623, se acudió a la misma tesis para resolver un recurso de súplica respecto de la determinación de no tener como prueba unos audios aportados con la demanda de pérdida de investidura.
Sobre el particular se anotó lo siguiente: “En síntesis: el criterio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado, en línea con la jurisprudencia nacional, en relación con el valor probatorio de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de las personas en contra de quienes se aducen, es el siguiente: esas pruebas así obtenidas son nulas de pleno derecho, porque violan el derecho fundamental a la intimidad de las personas, salvo que: (i) sean practicadas por quienes se consideran víctima de un hecho delictivo;
(ii) o su grabación se realice con el consentimiento o autorización de las víctimas (iii), siempre que dichas pruebas se pretendan hacer valer en un 20 Se refiere a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de 30 de enero de 2008, exp. 22983, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 21 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 19 de febrero de 2013. Radicación No. 11001- 03-15-000-2011-00125-00 (acumulado) Actor: Pablo Bustos Sánchez y Ambrocio López Meléndez. Demandado: Néstor Iván Moreno Rojas. Pérdida de Investidura. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de marzo de 2013, M.P. Bertha Lucia Ramírez, radicado Nro.: 11001-03-15-000-2010-00786-00 (PI). 23 Postura reiterada en auto del 7 de marzo de 2017, dictado por el consejero Roberto Serrato Valdés (E) dentro del proceso de radicado Nro. 11001-03-15-000-2015-00659-00.
Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso judicial en especial de naturaleza sancionatoria, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la verdad a la justicia y a la reparación de los daños causados a las víctimas con el hecho ilícito, en caso de que haya lugar 24”.
En la actualidad podría discutirse cuál tesis es la que debe aplicarse en procesos de pérdida de investidura para examinar el mérito probatorio de las grabaciones obtenidas sin conocimiento ni consentimiento de quien fue grabado: la de la Corte Suprema de Justicia -Sala Penal- o la de la Corte Constitucional, adoptada en la sentencia SU-371 de 2021.
Empero, esa cuestión no es relevante para resolver el caso concreto, por lo que no se abordará. A la luz de una u otra postura la grabación aportada con la solicitud de pérdida de investidura no puede tenerse como prueba, según pasa a exponerse. 6. Caso concreto 6.1. De la grabación aportada con la demanda Para lo que aquí interesa, con la solicitud de desinvestidura se aportó una grabación, respecto de la cual se afirmó que (i) correspondió a la conversación sostenida entre José Enrique Padilla Enríquez -escolta del congresista- y Orlando Luis Álvarez Ladeutt -miembro de la UTL del accionado- “mientras se desplazaban a cumplir sus labores”;
(ii) fue realizada por el señor Padilla Enríquez sin el consentimiento de su interlocutor por tratarse de hechos que, a su modo de ver, “rayaban en lo injusto”; y, (iii) el señor Padilla Enríquez entregó el audio al hoy actor vía whatsapp el 4 de marzo de 2023. A juicio del Despacho, esa grabación de voz es una prueba ilícita bien que la cuestión se analice a la luz de la tesis sostenida por la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal- o de la prohijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-371 de 2021.
Considérese que la grabación no fue efectuada por quien se consideraba víctima del ilícito penal. Según lo manifestado en la demanda, fue registrada por el señor José Enrique Padilla Enríquez a quien, de acuerdo con el mismo libelo introductor, no se le hizo requerimiento de dinero alguno por parte del congresista. Esa, no otra conclusión, se desprende de la lectura del hecho 3.4. de la subsanación de la demanda -acápite denominado PRESUPUESTOS FÁCTICOS INTEGRADOS- en el que se consignó lo siguiente: “3.4.
En el mismo audio puede advertirse cómo el nombrado coordinador de la UTL admite que el mencionado congresista los induce a él y a la señora DAYI MERLEN SEDANO GÓNZALEZ, o les solicita, hacerle entrega de la suma de $4.500.000 cada uno; y al señor CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES, miembro de su UTL, la suma de $1.500.000 mensuales de su remuneración salarial, situación que configura una indebida destinación de dineros públicos, pues con esos dineros se paga a los miembros de su UTL y les corresponde a ellos por la labor que realizan, no al representante a la Cámara demandado”.
(Resalto del original) De ahí, entonces, que no se cumple con uno de los presupuestos establecidos por la Corte Suprema de Justicia. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de noviembre de 2016, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero, expediente Nro. 11001-03-15-000-2016-01503-00. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo informado por el actor en la solicitud de desinvestidura tampoco da cuenta del cumplimiento de los requisitos, concurrentes, establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación mencionada; cuestiones que debió acreditar quien pretendía aportar la grabación respectiva, en este caso, la parte actora.
Primero, porque con la información suministrada no es posible establecer que el señor José Enrique Padilla Enríquez fuere el receptor legítimo de la información. Segundo, porque no obra elemento de convicción que de cuenta de la firme convicción de la falta al momento de realizar el registro. La simple afirmación “por tratarse de hechos que, a modo de ver de PADILLA ENRIQUEZ rayaban en lo injusto” no es suficiente para acreditar esa convicción firme, esa creencia calificada de la falta cometida.
Tercero, porque no se demostró que el sujeto grabado se encontrara en ejercicio de funciones públicas. En la demanda lo que se menciona es que el registro se efectuó “mientras se desplazaban a cumplir sus labores”, lo que no da cuenta del ejercicio de la función pública como sustento del desvanecimiento de la intimidad en los casos de grabaciones a servidores públicos.
En esas condiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del CGP, se rechazará, de plano, la grabación aportada por la parte actora con la demanda de pérdida de investidura, al tratarse de un medio ilícito de convicción, en cuya producción se vulneró el derecho a la intimidad. También se rechazará el documento en el que, según el demandante, se realizó una transcripción del audio, por tratarse de un elemento que proviene de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la prueba ilícita. 6.2.
De las demás solicitudes probatorias 6.2.1. Pruebas documentales Por cumplir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad, se decretarán como pruebas los documentos allegados con la demanda (a excepción de los relacionados en el numeral 6.1. de esta providencia por las razones allí anotadas). dándoles el valor que les asigne la ley.
También se decretarán como prueba, dándoles el valor que les asigne la ley, los documentos allegados con la contestación de la demanda, a excepción de las publicaciones de la red social X, y la noticia publicada por la W el 8 de marzo de 2023, pues estos elementos son impertinentes de cara al objeto del litigio, en tanto no se refieren a la estructuración de la causal de pérdida de investidura imputada, sino a la supuesta animadversión del accionante respecto del accionado. 6.2.2.
Pruebas testimoniales Tanto en la demanda como en su contestación se solicitaron los testimonios de José Enrique Padilla Enríquez, Dayi Merlen Sedano González, Carlos Reinel Merchán Torres, y Orlando Luis Álvarez Ladeutt. Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por reunir los requisitos aplicables, el Despacho accederá al decreto y práctica de estas declaraciones en los términos que serán expuestos en la parte resolutiva de esta providencia. Se recuerda a las partes que, al tratarse de testimonios solicitados por ambas, les corresponde el deber de procurar su comparecencia a la diligencia correspondiente, de acuerdo con el artículo 217 del CGP. 7.
De la solicitud de traslado En memorial del 1° de noviembre, la parte actora solicitó se le corriera traslado de los documentos aportados con la contestación de la demanda. El Despacho pone de presente que la consulta de dichos elementos puede realizarse por el aplicativo Samai, por lo que no se procede con el traslado solicitado, más cuando la norma aplicable no lo prevé. De otro lado, se recuerda la existencia del deber de reserva respecto de la información financiera arrimada al proceso, y también se precisa que en el presente asunto el Colectivo de Abogados Justicia Racial no es parte, pues la acción fue presentada, en nombre propio, por el señor Alí Bantú Shanti y así se admitió. Finalmente, se exhorta a la parte demandante para que de cumplimiento al artículo 3 de la Ley 2213 de 2022, aplicable por no resultar incompatible con la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, según el cual: “ARTÍCULO 3o.
DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Es deber de los sujetos procesales, realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial.
Identificados los canales digitales elegidos, desde allí se originarán todas las actuaciones y desde estos se surtirán todas las notificaciones, mientras no se informe un nuevo canal. Es deber de los sujetos procesales, en desarrollo de lo previsto en el artículo 78 numeral 5 del Código General del Proceso, comunicar cualquier cambio de dirección o medio electrónico, so pena de que las notificaciones se sigan surtiendo válidamente en la anterior.
Todos los sujetos procesales cumplirán los deberes constitucionales y legales para colaborar solidariamente con la buena marcha del servicio público de administración de justicia. La autoridad judicial competente adoptará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento.” (Subrayas fuera del original) Nótese que el memorial del 1° de noviembre del año en curso se remitió desde un canal digital diferente a aquel informado en la demanda.
El mensaje de datos se originó desde el correo electrónico info@justiciaracial.com; canal que difiere del informado en la demanda por el accionante pues, según los apartados “1.1.- PARTE DEMANDANTE” y “1.3.- MANDATARIO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE” de la solicitud de desinvestidura, su correo electrónico es el siguiente bantuashanti@gmail.com Por lo expuesto, la magistrada sustanciadora del presente proceso, Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-00 (8577) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE 1.
Rechazar, de plano, la grabación aportada por la parte actora con la demanda, así como el documento en el que se adujo transcribir su contenido, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Tener como prueba los documentos allegados con la demanda, a excepción de lo dispuesto en el numeral inmediatamente anterior. 3.
Tener como prueba los documentos allegados con la contestación de la demanda, salvo las publicaciones de la red social X, y la noticia publicada por la W el 8 de marzo de 2023, por no satisfacer el requisito de pertinencia en los términos anotados en la parte motiva de este proveído. 4. Decretar los testimonios de los señores José Enrique Padilla Enríquez, Dayi Merlen Sedano González, Carlos Reinel Merchán Torres, y Orlando Luis Álvarez Ladeutt solicitados tanto por la parte actora como por la accionada.
En aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 y 7 de la Ley 2213 de 2022 estas declaraciones se llevarán a cabo en audiencia virtual que se celebrará el día veintidós (22) de noviembre de 2023 en el siguiente horario: José Enrique Padilla Enríquez 2:00 p.m. Dayi Merlen Sedano González 2:40 p.m. Carlos Reinel Merchán Torres 3:20 p.m. Orlando Luis Álvarez Ladeutt 4:00 p.m. 5.
Autorizar a los miembros del Despacho a tener comunicación con los sujetos procesales, a efectos de coordinar la realización de la audiencia y/o resolver cualquier duda que sobre el desarrollo de la misma pueda presentarse. 6. Por Secretaría General, comunicar a las partes, al Ministerio Público y a los declarantes el enlace o link al que deberán conectarse para atender esta diligencia, así como a la ciudadanía en general de su realización y transmisión vía streaming, a través de la página web del Consejo de Estado. 7.
No conceder el traslado solicitado por la parte actora en memorial del 1° de noviembre de 2023. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada