Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante ANDREA LISETH MONROY MORENO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN Nro. 2 Temas Tutela contra providencia judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La relevancia constitucional. Medio de control de nulidad y restablecimiento. Sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Andrea Liseth Monroy Moreno contra la sentencia de 1 de septiembre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que dispuso: “DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Andrea Liseth Monroy Moreno, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 25 de julio de 20231, la señora Andrea Liseth Monroy Moreno interpuso acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 2, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, con la sentencia del 10 de mayo de 2023 que confirmó la decisión de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 15001-33-33-009-2022-00032-01.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1 Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/11/2023, en el expediente rad. No. 15001333300920220003201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso 1 Samai, índice 1.
Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03993-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda […]”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2022, la señora Andrea Liseth Monroy Moreno presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el departamento de Boyacá, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías y el pago de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías. 2.2.
El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 15001-33-33-009-2022-00032-00. Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2022, dicha autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la sanción por mora por consignación tardía de las cesantías no es aplicable para los docentes afiliados al FOMAG, pues estos tienen una norma especial que regula la materia, que es la Ley 91 de 1989, y en ese régimen no está contemplada dicha sanción, entre otras razones. 2.3.
La anterior providencia fue apelada por la parte demandante. Mediante sentencia del 10 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 2, confirmó la decisión por similares razones. 3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, incluyendo el de relevancia constitucional, puesto que se pretende el amparo de derechos fundamentales vulnerados ante la falta de reconocimiento de la sanción moratoria y la protección de principios constitucionales como la seguridad jurídica, la confianza legítima y la favorabilidad.
Y agregó que: “no se podrá entender este recurso de amparo como una tercera instancia bajo ningún escenario, por cuanto fue interpuesto, únicamente ante la vulneración de los derechos fundamentales del accionante”. Seguido, indicó que, al proferir la sentencia de 10 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 2, incurrió en violación directa de la Constitución, por el desconocimiento del artículo 53 constitucional, que consagra el principio de favorabilidad.
Sobre ese punto, mencionó que han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que tal situación conlleve al desconocimiento del principio de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inescindibilidad.
Es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial. Luego manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció 22 sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se establece que la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG vinculados después del 1 de enero de 1990 por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996 y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.
Consecuentemente, sostuvo que de esas providencias se desprende la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar las cesantías a dicho fondo a más tardar el 15 de febrero de cada año. Por ende, manifestó que se pasaron por alto los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad de los docentes, ante el desconocimiento de tales decisiones judiciales, muchas proferidas entre el año 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Puntualmente, se refirió a las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda y respecto de algunas de estas efectuó una transcripción de sus apartes: N°. Fecha de la Providencia Expediente No. Magistrado (a) Ponente 1 SU de 6 de agosto de 2020 08001-23-33-000-2013-00666-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 2 Sentencia de 24 de enero de 2019 76001-23-31-000-2009-00867-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 3 Sentencia de 17 de junio de 2019 11001-03-15- 000-2018- 04617-01 Nicolás Yepes Corrales 4 Sentencia de 28 de junio de 2019 11001-03-15- 000-2018- 04679-01 Roberto Augusto Serrato Valdés 5 Sentencia de 29 de julio de 2019 11001-0315-000-2018-03499-01 Nicolás Yepes Corrales 6 Sentencia de 2 de diciembre de 2019 08001-23-33-000-2014-00173-01 Rafael Francisco Suárez Vargas 7 Sentencia de 10 de junio de 2020 08001-23-33- 000-2014-00208-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 8 Sentencia de 22 de octubre de 2020 08001-23-31- 000-2014-00254-01 William Hernández Gómez 9 Sentencia de 12 de noviembre de 2020 08001-23-31- 000-2014-00132-01 William Hernández Gómez 10 Sentencia de 17 de junio de 2021 08001-23-31-000-2014-00815-01 Gabriel Valbuena Hernández 11 Sentencia de 17 de junio de 2021 08001-23-33- 000-2015-00331-01 César Palomino Cortés 12 Sentencia de 4 de noviembre de 2021 19001-23-33-000-2015-00445-02 William Hernández Gómez 13 Sentencia de 25 de noviembre de 2021 08001-23-33-000-2014-01127-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 14 Sentencia de 25 de noviembre de 2021 40001-23-40-000-2017-00134-01 William Hernández Gómez 15 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 080001-23-40-000-2015-90008-01 William Hernández Gómez 16 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 080001-23-40-000-2014-90022-01 Gabriel Valbuena Hernández 17 Sentencia de 20 de enero de 2022 080001-23-33-000-2017-00931-01 Gabriel Valbuena Hernández 18 Sentencia de 3 de marzo de 2022 080001-23-33-000-2015-00075-01 William Hernández Gómez 19 Sentencia de 28 de abril de 2022 76001-23-33-000-2013-00756-01 Carmelo Perdomo Cuéter 20 Sentencia de 9 de mayo de 2022 080001-23-40-000-2017-00795-01 Rafael Francisco Suárez Vargas 21 Sentencia de 19 de mayo de 2022 47-001-23-33-000-2019-00359-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 22 Sentencia de 1 de julio de 2022 47-001-23-33-000-2019-00376-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 23 Sentencia de 22 de agosto de 2022 08001-23-33-000-015-00509-01 César Palomino Cortés 24 Sentencia de 22 de septiembre de 2022 08001-23-33-000-015-90124-01 César Palomino Cortés 25 Sentencia de 19 de enero de 2023 76001-23-31-000-2012-00212-02 William Hernández Gómez 26 Sentencia de 26 de enero 2023 47001-23-33-000-2018-0231-01 Rafael Francisco Suárez Vargas A su vez, aseveró que no se cumplen los requisitos establecidos para realizar un cambio de jurisprudencia, pues lo único que se expresó es que existía unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG y que no existe sentencia unificada, pese a la gran cantidad de sentencias expedidas por las dos secciones que conforman la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sin embargo, la unidad de caja, sostuvo, solo implica que los recursos de salud pueden utilizarse para pagar pensiones y cesantías de los docentes, pero no desdibuja la obligación de consignación oportuna de las cesantías. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se refirió a las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU- 332 de 2019 y SU-041 de 2020, respecto de las cuales también efectuó una transcripción de algunos de sus apartados.
Reconoció que, si bien en el pasado existían dos posiciones sobre la materia, lo cierto es que después del estudio hecho en la Sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional y el Consejo de Estado acogieron una interpretación favorable, en el sentido de indicar que a los docentes oficiales sí les aplica la Ley 50 de 1990 que castiga la falta de consignación oportuna de las cesantías.
Por ende, aseguró que es falso afirmar, como lo hacen las entidades involucradas, que en la Sentencia SU-098 de 2018 se estudian supuestos fácticos diferentes al presente. Agregó que en el año 2006 jurisprudencialmente se argumentó que la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el régimen especial de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 generaba una violación al principio de inescindibilidad.
Sin embargo, aseguró que tal principio no se transgrede, puesto que no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos, de distintas fuentes, que más favorecen al trabajador. Al contrario, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reconocido que existe un vacío normativo, dado que el régimen de docentes no regula la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías.
Por esa razón, se debe acudir al régimen general, es decir a la Ley 50 de 1990. También, desestimó el argumento según el cual la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 sólo opera para los docentes que no han sido afiliados al FOMAG, mas no para aquellos que sí pertenecen a este. Al respecto, la parte actora sostuvo que a partir del artículo 4 de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 serán afiliados automáticamente al FOMAG, a fin de que el docente ya no reclamara sus cesantías directamente a su patrono, sino a dicho fondo con los recursos consignados por el empleador.
Finalmente, transcribió varias sentencias proferidas por tribunales y juzgados administrativos del circuito en las que también se opta por el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por la parte actora. 3.2. Por otra parte, la parte actora expuso una serie de razones por las cuales consideró que los docentes sí tienen derecho a la consignación oportuna de cesantías y, consecuentemente, a la sanción moratoria cuando esta se realiza extemporáneamente.
Al respecto, la parte actora efectuó un recuento normativo sobre la regulación de las cesantías para docentes y sus distintos regímenes, en el cual incluyó la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3118 de 1968, la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990. Con base es en este, afirmó que el Gobierno Nacional, las entidades territoriales, las Cajas Departamentales y Nacionales de Previsión, el Fondo Nacional del Ahorro y el Ministerio de Educación tienen la obligación de consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de 2021, independientemente de si trata de docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, docentes nacionales pertenecientes al régimen anualizado de cesantías desde 1968 o docentes vinculados después de 1990.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguido, aseguró que no existe ningún régimen especial de las cesantías para docentes, puesto que “las cesantías anualizadas de los maestros oficiales, se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado (…) pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968”.
Indicó que el supuesto régimen especial es inexistente, puesto que la Ley 91 de 1989 asignó la competencia de la consignación de los recursos al FOMAG y las cuantías. Y sostuvo que el presunto régimen especial de docentes no es más favorable, pues la liquidación de intereses es menor que la de los demás servidores públicos. Afirmó que el propósito del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual: “Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley” era dar un tratamiento igualitario tanto a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
En esa medida, sostuvo que a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978 y las demás normas expedidas con posterioridad, es decir la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, que consagran la obligación del patrono de consignar las cesantías a los docentes oficiales en el FOMAG a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad.
Reprochó que el FOMAG y la Fiduciaria La Previsora hayan asumido la postura de que no existe obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, solo para favorecer los intereses del Ministerio de Educación Nacional. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 28 de julio de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Andrea Liseth Monroy Moreno contra el Tribunal Administrativo de Boyacá; se ordenó vincular en calidad de terceros al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá; se reconoció al abogado Yobany Alberto López Quintero como apoderado judicial de la parte demandante; y se dispuso efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.
La Fiduprevisora S.A.2 señaló que, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías. Sin embargo, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, ya que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, dentro de las cuales no está el FOMAG.
Este 2 Samai, índice 11. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03993-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co último, por el contrario, se creó mediante la Ley 91 de 1989 y se rige bajo el principio de unidad de caja.
Explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes. Por ende, “anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja”. E indicó que la liquidación anual de cesantías se comprueba con los comunicados que emite dirigidos a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En consecuencia, aseveró que es imposible jurídicamente crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de “consignación de cesantías” pues los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto.
Por lo tanto, no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales; lo cual no ocurre en el caso de los docentes. De otra parte, señaló que la decisión judicial cuestionada no desconoce el precedente judicial, puntualmente la Sentencia SU-098 de la Corte Constitucional, puesto que en ese caso la sanción moratoria reclamada devenía del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, consecuentemente, tampoco realizó el pago de las cesantías.
En cambio, lo solicitado por el tutelante es la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, reiteró “es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado”.
Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte accionante, ya que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. E indicó que no tiene competencia para atender las pretensiones de la demanda, por lo que solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela y la declaratoria de improcedencia de la tutela 4.3.
El departamento de Boyacá3 precisó que a los docentes oficiales afiliados al FOMAG no se les aplica la Ley 50 de 1990, por lo cual solicitó desestimar las pretensiones de amparo. Asimismo, adujo no tener competencia para resolver las reclamaciones relacionadas con las cesantías y la liquidación y el pago de los intereses de estas. Señaló que, la sentencia SU-098 de 2018 no guarda similitud fáctica ni jurídica con el caso de la señora Monroy Moreno y que no hay lugar a que el juez de tutela emita un pronunciamiento sobre hechos debatidos en un proceso ordinario.
De otra parte, afirmó que no se desconoció la aplicación del principio 3 Samai, índice 12. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03993-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de favorabilidad en favor de la docente, pues no se está frente a un vacío legal que regule el tema, sino ante la existencia de un régimen especial en favor de los docentes oficiales el cual debe ser aplicado de forma integral al ser el más favorable.
Concluyó que la decisión acusada está debidamente motivada, sin que incurra en ninguna irregularidad, la cual fue proferida por el Tribunal Administrativa de Boyacá en ejercicio de su función constitucional y de los principios de autonomía e independencia judicial. 4.4. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja4 realizó un recuento sobre el trámite que le dio al asunto, e indicó que agotó el debido proceso y actuó con estricto apego a la ley.
Aludió que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la presunta vulneración se la adjudica la actora al Tribunal Administrativo de Boyacá. Consideró que, en todo caso, las proposiciones de la tutelante no demuestran la vulneración de sus derechos fundamentales, sino que se encontró inconforme con lo definido en el curso del proceso.
Así las cosas, corresponde declarar que el mecanismo de amparo es improcedente, dado que la acción de tutela no se diseñó como una tercera instancia para reabrir debates ya concluidos. Acotó que no se agotaron todos los mecanismos judiciales de defensa, pero no hizo referencia de cual pudo valerse la tutelante. Adicionó que no se configuró un perjuicio irremediable que permita que el juez de tutela se inmiscuya en el asunto ordinario ya resuelto, revestido de cosa juzgada.
Asimismo, que, en últimas las pretensiones propuestas recaen en lo meramente económico y por ello no se satisface el requisito general de la relevancia constitucional. Finalmente, añadió que, respecto del desconocimiento del precedente, este no se acreditó pues tanto el juzgado como el Tribunal expusieron de manera clara, idónea y suficiente las razones para apartarse de la sentencia SU-098 de 2018 y de las sentencias del Consejo Estado que tal precedente generó. 4.5.
El Tribunal Administrativo de Boyacá5, realizó un análisis acerca de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial e indicó que los mismos no se cumplen dentro del caso en estudio, en razón a que el asunto tiene un carácter meramente legal y económico, al tratarse de la sanción moratoria.
Asimismo, señaló que lo que se pretende con la tutela de la referencia es usarla como una tercera instancia del proceso ordinario. En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la misma. 4.6. La parte actora6, a través de su apoderado judicial, presentó memorial en el cual se pronunció sobre las respuestas dadas por el Departamento de Boyacá, la Fiduprevisora S.A., el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Noveno Administrativo de Tunja.
Allí, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela insistiendo en que jurisprudencialmente se ha reconocido que, ante el vacío normativo frente al límite temporal (15 de febrero de cada 4 Samai, índice 9, 10 y 13. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03993-00. 5 Samai, índice 14. Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03993-00. 6 Samai, índice 15.
Expediente Nro. 11001-03-15-000-2023-03993-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anualidad) para la consignación de las cesantías de los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, se aplica el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de todos los servidores públicos, que es el consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Reiteró que el asunto sí es de relevancia constitucional, porque “dentro del escrito de la acción de tutela se plasmó de manera contundente los motivos por los cuales se pretende la protección inmediata del derecho fundamental al debido proceso, asimismo, se evidencia una violación directa a la Constitución por la omisión a la aplicación del principio de favorabilidad, así como también, al final del ejercicio este estudio desemboca en el derecho fundamental a la seguridad social”.
Asimismo, insistió en la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que estas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses. Sostuvo que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 no gozan de pensión gracia, sus cesantías se liquidan de la misma forma que el resto de trabajadores del orden nacional, con los mismos factores y que reciben la misma prima de navidad y de vacaciones que el resto de servidores públicos del país. Por lo que aseguró “¿Entonces dónde está el régimen especial?”.
E igualmente adujo que el principio de favorabilidad funge como un límite a la autonomía judicial cuando se esté interpretando una norma laboral; por ende, ante la duda respecto de la aplicación de normas o interpretaciones de índole laboral, debe aplicarse el principio de favorabilidad. Por lo tanto, insistió en que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política.
Por último, sostuvo que en el curso de la acción de tutela presentada el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, bajo ponencia del magistrado William Hernández Gómez, profirió sentencia de segunda instancia de 19 de enero de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se ratificó la postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas para docentes. 4.7.
El Ministerio de Educación guardó silencio en el curso de la acción tutela. 5. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 1 de septiembre de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo por considerar que se incumplía con el requisito general de relevancia constitucional. En criterio de la autoridad judicial, el asunto carece de tal relevancia, puesto que (i) la parte actora no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional;
(ii) la tutela se está empleando como si se tratara de un tercera instancia adicional pretendiendo revivir un debate propio del juez natural; y (iii) no puede usarse esta acción para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, en escrito Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo.
Afirmó que es falso que no existe una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”. Añadió que la acción constitucional sí cumple con el requisito de relevancia constitucional, “por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.
Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Reiteró que, en virtud de los principios de igualdad e in dubio pro operario y de la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, en la Sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener el mismo carácter de servidores públicos son beneficiarios de la sanción moratoria a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.
Por ende, aseguró que “el presente asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional. Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”.
Señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad. Por último, insistió que en el curso de la acción de tutela presentada el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, bajo ponencia del magistrado William Hernández Gómez, profirió sentencia de segunda instancia de 19 de enero de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se ratificó la postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas para docentes.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19917, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Planteamiento del problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de primera instancia al declarar improcedente la acción de tutela a falta del requisito de relevancia constitucional.
En caso de que la respuesta sea negativa y se cumplan los restantes requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la Sala deberá verificar si en la sentencia del 10 de mayo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo de primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se incurre en (i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996;
(ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y (iii) violación directa de la Constitución por la falta de aplicación del principio de favorabilidad. 3. La acción de tutela contra providencia judicial La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional10 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por tanto, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 4. Requisito de relevancia constitucional La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 10 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.
Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».11 Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela 11 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural12.
De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.
En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que «sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos»13.
Con base en los criterios expuestos hay lugar a afirmar que la relevancia constitucional supone que la tutela no se emplee para insistir en las inconformidades ya resueltas en el proceso ordinario. Es deber del juez de tutela, entonces, verificar que la acción no se esté utilizando como una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.
Para tal propósito, se estudia si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales. En caso de que se trate de los mismos argumentos es factible que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional.
En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del primero, sí acceda a sus pretensiones. 5. Análisis del caso La accionante considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de 10 de mayo de 2023 (mediante la cual confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) incurrió en (i) defecto sustantivo, por la indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al FOMAG; en (ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los cuales se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990; y en (iii) violación directa de la Constitución por la falta de aplicación del principio de favorabilidad.
En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia de 1 de septiembre de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo, luego de considerar que no se cumplió con el requisito de la relevancia 12 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: SU-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. 13 Corte constitucional.
Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, habida cuenta de que “la demandante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que prevalezca la interpretación de la tutelante sobre la acogida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, así el asunto sale de la competencia del juez constitucional”.
A lo cual agregó que la discusión no trasciende el plano puramente económico. La Sala considera que la decisión de primera instancia del juez de tutela fue acertada, toda vez que la acción de tutela analizada se está empleando como una instancia adicional, pues esta última es una reiteración de los argumentos presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tanto en la demanda como en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Así, en el medio de control el ahora tutelante insistió en que no existe régimen especial alguno para los docentes, pues las normas que los cobijan no son más favorables que las disposiciones generales de los demás servidores públicos; que si bien en el pasado se desarrollaron posiciones divergentes, actualmente existe un precedente jurisprudencial unificado tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado frente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes; que existe un vacío legal respecto a la figura de la sanción moratoria en las normas que rigen a los docentes y, consecuentemente, debe aplicarse el régimen general, es decir la Ley 50 de 1990 a fin de complementar lo no regulado; que la falta de reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales implica una transgresión al derecho a la igualdad, en tanto que no existe razón que justifique el trato diferenciado frente a los demás servidores públicos, entre otros argumentos.
La identidad entre los cargos se corrobora en la transcripción hecha por el Tribunal Administrativo de Boyacá del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia: “Señaló que la negativa al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, fundamentada en la pertenencia de los docentes a un régimen especial no resulta acertada, pues los regímenes especiales no pueden traer condiciones menos favorables que el general, y no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, conforme a lo establecido en el literal B del numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Afirmó que la Nación - Ministerio de Educación Nacional - es responsable del reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales, y por tanto tiene la competencia legal para girar los recursos al FOMAG, consignación que debe realizar año tras año cada 15 de febrero. En tal sentido, los recursos comienzan a apropiarse desde el año anterior por doceavas en el marco del Sistema General de Participaciones y al Ministerio de Educación no le está permitido retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.
Trajo a colación la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022- 2020, en las que han señalado que la consignación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, debe hacerse antes del 15 de febrero de cada año conforme lo indica la Ley 50 de 1990, ello en razón a que la Ley 91 de 1989 no estableció plazo alguno, luego si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción. Aunado a ello, los docentes son servidores públicos de la Rama Ejecutiva, y al igual que los demás empleados públicos le asiste el derecho al reconocimiento pretendido.
Indicó que la inexistencia de cuentas individuales nada tiene que ver con la pretensión de la demanda, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021, máxime cuando los docentes no tienen la posibilidad de elegir un fondo para ser afiliados porque por ley deben serlo al FOMAG.
Para tal efecto presentó un listado de sentencias del Consejo de Estado que según afirma, avalan el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que, en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que, en el FOMAG, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal.
Manifestó que la liquidación anualizada de las cesantías docentes se dio con posterioridad al 1 de enero de 1990, ganando un interés anual, con la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989. Sin embargo, dicho interés no es más favorable que el que se reconoce a los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 %.
Tanto en el Decreto Nacional 3118 de 1968 como en la Ley 91 de 1989 se estableció la liquidación anualizada de las cesantías, pero no el límite para la consignación en cada uno de los fondos. Al efecto, la consignación al fondo correspondiente solo vino a ser regulada por la ley 50 de 1990, donde se establece que el empleador a más tardar al 15 de febrero de cada año debe consignar los valores correspondientes a la cesantía causada a 31 de diciembre del año anterior, norma que debe ser aplicada a los docentes ante la falta de regulación de la Ley 91 de 1989.
Asimismo, la Ley 91 de 1989 tampoco reguló el plazo para la consignación de los intereses a las cesantías, luego ante dicho vacío normativo, lo procedente es acudir a la norma general reconociendo la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975. Solicitó entonces revocar la sentencia recurrida y acceder a las pretensiones de la demanda” Con base en los fragmentos transcritos, la Sala observa que los reparos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera instancia son una reproducción de los argumentos desarrollados en el escrito de tutela.
De manera que el tutelante está empleando la acción como si fuera una instancia adicional, pues los mismos cargos ya fueron objeto de debate en el medio de control. Así se desprende del siguiente fragmento de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la cual dichos cargos fueron resueltos y desestimados por las siguientes razones: “Esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que el docente demandante se encuentra cobijado por un régimen especial de cesantías contenido en la Ley 91 de 1989, la cual no fijó un plazo máximo para consignar la prestación ni para pagar sus intereses.
Por su parte, la Ley 50 de 1990 que contempla la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen docente por haber sido expedida con posterioridad a la Ley 91 de 1989, y porque los supuestos fácticos exigidos por aquella norma no pueden evidenciarse en el caso de los docentes, a quienes no se les consigna las cesantías en cuenta individual.
Al efecto, las cesantías de los docentes oficiales son transferidas de manera gradual (por doceavas) de los recursos para educación provenientes del sistema general de participaciones los cuales son descontados de manera directa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el trámite establecido en la ley 715 de 2001, luego la transferencia de dichos recursos no corresponde realizarla al Ministerio de Educación Nacional ni a la Secretaría de Educación respectiva.
Bajo dicha anotación, las entidades demandadas no pueden soportar la sanción por la no transferencia de los recursos de las cesantías porque ello vulneraría el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho, ya que no se les puede castigar por el incumplimiento de un plazo no contemplado en la norma especial que cobija a los docentes y porque la omisión endilgada por el demandante, no les corresponde a estas cumplirla.
Finalmente, la Sala indicará que la sentencia SU 098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional no constituye precedente aplicable a este caso por contener aquella presupuestos fácticos disímiles a los aquí analizados. Por su parte, el Consejo de Estado no ha proferido sentencia de unificación frente al problema jurídico aquí analizado y no resulta aplicable abordar el caso bajo los principios de favorabilidad e igualdad por no darse los presupuestos para el efecto.
Bajo las mismas consideraciones, la Sala no accederá al reconocimiento de la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, contenida en la Ley 52 de 1975, dado que su reconocimiento y liquidación se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció plazo para la consignación, y dado el trámite propio de la transferencia de recursos del sistema general de participaciones, se justifica que los mismos sean pagados con posterioridad al mes de enero de cada anualidad.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y para ello abordará el régimen de cesantías docente; estudiará la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales; los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío; del trámite para la transferencia de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por concepto de cesantías docentes;
Inaplicabilidad de la sentencia SU-098 de 2018; y la Improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad y de igualdad..”. Así entonces, el cotejo entre la demanda, el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, el escrito de tutela y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dan cuenta de que los argumentos expuestos en el escrito de tutela ya fueron desestimados en el medio de control.
De ahí que no queda duda que la acción carece de la relevancia constitucional necesaria, pues se está empleando como si la tutela fuera una instancia adicional del medio de control. En este punto, resulta importante señalar que, si bien en la solicitud de amparo la parte actora se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, incluyendo la sentencia alegada de 19 de enero de 2023 proferida por el magistrado William Hernández Gómez, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia: demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de ese marco normativo.
En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional concluyó, en la Sentencia SU-573 de 2019, que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998; asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.
Que, además, los argumentos buscaban «realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente».
(ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto «las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional».
(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación14.
Precisado lo anterior, se recuerda que la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por el tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito. De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales.
De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.
Finalmente, es importante recordar que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la relevancia constitucional. 6.
Conclusión En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por considerar que la tutela bajo estudio no cumple el requisito de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia de 1 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, dadas las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 14 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023- 01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03-15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03993-01 Demandante: Andrea Liseth Monroy Moreno 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN