9)5% CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2013-00046-01 N° interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causal regulada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011- CPACA. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor José Abel Crespo Silva contra la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó el fallo de 3 de junio de 2015 dictado por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Abel Crespo Silva' El señor José Abel Crespo Silva, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se declare que existió "omisión legislativa relativa y/u omisión reglamentaria" en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, por no incluir al personal de Agentes de la Policía Nacional.
En virtud de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad del Oficio 2670 de 9 de agosto de 2012, expedido por el Director General (E) de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro, incluyendo el porcentaje que legalmente le corresponde en Folios 12-32 del cuaderno de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Perito de la Policía Nacional Fallo virtud de lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar la pensión, en el porcentaje del 45% por concepto de variación en el cómputo del factor salarial y/o pensional denominado "prima de actividad" con fundamento en lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 y los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2008 desde el 1 de julio de 2007.
Como fundamentos de hecho narró que el señor José Abel Crespo Silva prestó sus servicios a la Policía Nacional y fue retirado en el grado de Agente. Que mediante la Resolución 0401 de 11 de febrero de 1997 le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 15 de abril de 1997, la cual se ha venido cancelando por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Posteriormente, el 1 de junio de 2012 solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reajuste de la asignación de retiro, dando aplicación a los Decretos 1213 de 1990 y 2863 de 2003. Dicha petición fue negada mediante el Oficio 2670/GAF-SDP de 9 de agosto de 2012. Indicó que la decisión de la administración conlleva una violación del derecho a la igualdad y de los derechos adquiridos e implica un tratamiento diferencial entre activos y retirados.
Alegó que el Decreto 2863 de 2007 dispuso un incremento del factor denominado prima de actividad, para lo activos de la Fuerza Pública en un 50% de acuerdo con los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990, 68 del Decreto 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990; no obstante, no se dijo nada respecto a los Agentes de la Policía Nacional, quienes se encuentran regulados por lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990. 2.
La oposición a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda de forma extemporánea. 3. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y 3 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo restablecimiento del derecho2 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia celebrada el 3 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe una omisión legislativa, sino que se evidencia que la norma consagra la voluntad completa, coherente y suficiente que regula situaciones distintas, sin que se observe una vulneración que permita inaplicar el Decreto 2863 de 2007 por inconstitucional por vía de excepción. Indicó que los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 estableció explícitamente el reajuste del 50% e la partida computable de la prima de actividad en la asignaciones mensuales de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, así como del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional, pero nada dijo de los Agentes de la Policía Nacional, por lo que consideró que no podía concederle al demandante un derecho que el ordenamiento jurídico no le ha otorgado. 4.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 El apoderado del señor José Abel Crespo Silva presentó recurso de apelación contra el anterior fallo, al considerar que no se realizó un estudio exhaustivo del concepto de violación relacionado con la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, por cuanto está acreditado que el grado de agente hace parte de las fuerzas militares, por lo que le corresponde disfrutar los beneficios establecidos legalmente para los otros grados.
Adicionó que la Constitución Política no permite tratos diferenciados entre grupos respecto del mismo tema, por lo que no es dable que exista una diferencia del monto de las partidas o factores salariales para liquidar la pensión. 5. Sentencia objeto de revisión4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015, confirmó el fallo de primera instancia. Folios 101-107 del cuaderno del proceso ordinario. 3 Folios 109-118 del cuaderno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. ` Folios 147-158 del cuaderno del proceso ordinario. 4 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Indicó que, mediante el Decreto 2863 de 2007 se dispuso un incremento del porcentaje de la prima de actividad de que tratan los Decretos 1211, 1212 y 124 de 1990, en un 50%, norma que es aplicable únicamente a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez, o a los beneficiaros de estas prestaciones obtenidas a partir del 1 de julio de 2007.
Señaló que en el caso bajo estudio, el demandante, en condición de apelante único, manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, por cuanto el problema jurídico debe versas sobre la configuración de la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, respecto del derecho a la igualdad del personal de Agentes sobre los demás grados que componen las Fuerzas Militares y la aplicación del Decreto 1213 de 1990, respecto de su inclusión en el contenido del Decreto 2863 de 2007.
Respecto a la excepción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, advirtió que se satisface la primera condición establecida jurisprudencialmente "(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo", pues el actor ataca la falta de inclusión del personal de Agentes dentro del contenido de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.
Sin embargo, la segunda condición "(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta", no se satisface en razón a la categorización que existe en el régimen de carrera policial.
Advirtió que no se encuentra acreditada la supuesta vulneración deprecada por el demandante, sino que se presenta una situación con supuestos fácticos ocurridos en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos distintos, por lo que cada uno debe regirse por el vigente y aplicable al tiempo de ocurrencia. 6. El recurso extraordinario de revisións El señor José Abel Crespo Silva, a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 16 de diciembre 5 Folios 1-11. 5 Número Interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece: "Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación".
Solicitó que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad, por el término máximo ordenado y/o hasta el momento en que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la simple nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 y, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal se pronuncie nuevamente acogiendo el precedente jurisprudencial resultante del fallo de simple nulidad.
Advirtió que, previo a que se dictara la sentencia de segunda instancia, solicitó que se declarara la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta que se resolviera el proceso de simple nulidad en el que se estudiaba el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007. Sin embargo, el Tribunal no resolvió dicha solicitud en la sentencia, sino que lo hizo en el mismo fallo, con lo que se violentó el derecho al debido proceso y de defensa.
Agregó que es procedente el recurso extraordinario de revisión 14 como quiera que SE GUARDÓ SILENCIO FRENTE A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO POR PREJUDICIALIDAD. SE VIOLENTO EL DERECHO DE DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL. EL IMPERIO DE LA LEY, ES DECIR. EL MARCO NORMATIVO ESTABLECIDO EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LAS LEYES.
LO QUE GENERA VÍA DE HECHO Y POR ENDE NULIDAD DE ORDEN CONSTITUCIONAL. Lo anterior lo sustentó en los siguientes hechos: Indicó que prestó sus servicios en la Policía Nacional como Agente de la Policía Nacional y al momento de producirse el retiro el 10 de julio de 1996 se venía reconociendo el 50% como factor salarial de prima de actividad y una vez se reconoció la asignación de retiro por parte de CASUR se reconoció como factor pensional el 20% por concepto de prima de actividad.
Señaló que el legislador extraordinario expidió el Decreto 1515 de 2007, modificado parcialmente por el Decreto 2863 de 2007. Advirtió que, sin mayor esfuerzo, se puede evidenciar que el Decreto 2863 de 2007 discriminó al personal de Agentes de la Policía Nacional y violentó groseramente el artículo 13 9)b 6 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo de la Constitución. 7.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante auto del 26 de octubre de 2016 se solicitó al Juzgado Noveno Administrativo Oral de Bogotá para que allegara el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derechos.
En auto del 18 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso extraordinario de revisión y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia'. A través de auto del 17 de junio de 2020 se inadmitió el recurso extraordinario de revisión para que allegara la constancia de ejecutoria de la sentencia de 16 de septiembre de 20158.
Posteriormente, mediante auto del 21 de mayo de 2021 se admitió el recurso extraordinario de revisión, por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 252 del CPACA9. En auto del 28 de julio de 2022 se prescindió de la etapa probatoria19. 8. Oposición al recurso extraordinario de revisión" La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que los agentes pertenecen a un régimen diferente al de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es decir, son sujetos que se encuentran en condiciones y que desempeñan diferentes funciones, situación que no conlleva concluir una violación al principio de igualdad.
Indicó que la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares y, posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo, por ende, dicha prestación debe ser liquidada conforme a la normativa vigente para la fecha en que el exuniformado se hizo acreedor a su asignación mensual de retiro, teniendo Folio 14.
Folios 17-18. Folios 23-reverso. 9 Folio 28-29 19 Folios 31-reverso I I Visible en el indice 15 de Samai al consultar el expediente de la referencia. 7 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo en cuenta su finalidad y objeto legal. Señaló que en el caso bajo estudio se le reconoció asignación mensual de retiro al demandante, desde el 15 de abril de 1997, en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma de carácter especial y que rige al personal de Agentes de la Policía Nacional, mismo que en su artículo 30 fijó la partida de prima de actividad.
Indicó que, de acuerdo con lo establecido en la norma aplicable, Casur cumplió con lo establecido en la ley y liquidó la prima de actividad en un 20% acorde con el tiempo de servicios prestados. Agregó que el aumento de la prima de actividad se realizó únicamente para el personal de Oficiales y Suboficiales, sin que en la norma se hiciera alusión a que dichas disposiciones serían aplicables también al personal de Agentes retirados que estuvieran percibiendo una asignación de retiro, razón por la cual Casur no puede acceder a lo pretendido por el actor, pues carece de facultad legislativa para expedir normas que reglamentan aumentos de sueldo del personal de la Policía Nacional o reajustes de las asignaciones mensuales de retiro.
En cuanto a la solicitud del proceso ordinario por prejudicialidad, señaló que no era necesario acceder a dicha pretensión por cuanto para la fecha en que se dictó el fallo de segunda instancia, el Consejo de Estado ya había resuelto otro asunto en el que se discutía la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007. 9. Concepto del Ministerio Públicon El Ministerio Público solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión, bajo el argumento que el interesado no ilustró, a través de los parámetros jurisprudenciales, cuál es la hipótesis que motivaba la nulidad de la sentencia acusada, es decir, no se observa, en términos de las causales de nulidad, cuál pudo configurarse por la actuación del tribunal.
A juicio del Ministerio Público, no se observa que el Tribunal debiera suspender el proceso, pues no es evidente que las resultas de la controversia dependieran de la decisión de la demandada de nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, de donde se infiere que no se materializaban los presupuestos normativos del artículo 161.1 del CGP. )10 12 Visible en el indice 16 de Samai al consultar el expediente de la referencia. 8 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Rento de la Policía Nacional Fallo Adicionó que, en todo caso, la sentencia de nulidad que el recurrente consideraba imprescindible para resolver el asunto, se decidió estarse a lo resuelto en un fallo anterior del 27 de marzo de 2014, el cual no fue mencionado por el interesado y en el cual ya se había denegado la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y oportunidad El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 249 ídem.
Respecto de la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, la Sala advierte que el inciso primero del artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que podrá presentarse dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo respectivo. En el sub lite la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió el 16 de diciembre de 2015 y el recurso extraordinario de revisión se interpuso el 3 de junio de 2016 ante la misma autoridad que profirió la sentencia recurridan, la cual concedió el recurso y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado.
Por consiguiente, el recurso se interpuso en el término previsto. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que confirmó el fallo de 3 de junio de 2015 dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 16 de 13 Folio 1. 9 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en la causal de revisión alegada por el recurrente, contenida en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que en criterio del recurrente, en la sentencia proferida en segunda instancia se resolvió la controversia sin suspender el proceso por prejudicialidad como se solicitó en los alegatos de conclusión de segunda instancia. Con el propósito de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión; 2.2 Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 2.3 Caso concreto. 2.1. Objeto y alcances del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Con ese objetivo el artículo 250 del CPACA regula los eventos, de manera taxativa, que, al configurarse en el caso concreto den lugar al quiebre de la cosa juzgada y permita restablecer materialmente el derecho quebrantado por la decisión recurrida, en virtud del principio de tutela efectiva judicial y de la justicia material el legislador prevé que en casos excepcionales una sentencia ejecutoriada pueda ser objeto del recurso extraordinario de revisión, que constituye en proceso independiente, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional al indicar "mediante la revisión se pretende estudiar asuntos nuevos que afectan la decisión adoptada y su sentido de justicia." Más que un recurso, es un verdadero proceso' sobre eventos que no pudieron ser conocidos al momento de 14 C-680 de 1996.
M.P. Carlos Gaviria Díaz. IS C-269 de 1998. M.P. (E) Carmenza Isáza de Gómez. 141 10 Número Interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo proferirla sentencia cuestionadal6"". Las causales del recurso extraordinario de revisión propenden por la protección de los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, pese a que el trámite judicial haya finalizado18, y salvo la causal 4a del artículo 25019, "ninguno de los yenes que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal (numeral 5°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión, numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 70"2°.
Dada la excepcionalidad del recurso extraordinario de revisión, la parte está obligada a invocar las causales de procedencia del recurso, que no comprenden el replanteamiento del debate surtido en instancia y tampoco la corrección de errores 'in judicando'21. Nótese entonces que es improcedente acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar errores y omisiones de la parte dentro del proceso ordinario.
De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinados22. 2.2.
Causal regulada en el numeral quinto del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo La censura frente al fallo objeto del presente recurso extraordinario, consiste en considerar que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, por no haberse suspendido el trámite hasta que se resolviera el asunto en el que se discutía la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, en el asunto tramitado 16 C-520 de 2009.
M.P. Maria Victoria Calle Correa. 17 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. I9 Corte Constitucional, sentencia T-649 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. • '9 "4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia". 29 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). 21 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 11 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo ante la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, como se vio en la jurisprudencia transcrita, es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en "existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación".
Las nulidades procesales son irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes.
Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues, inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable.
En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos, o adoptar las medidas necesarias para llevar a cabo un debido proceso. Así, y como lo señaló la Sala 8 Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, en pronunciamiento que se reitera, "para que esta causal de revisión prospere, entre otras, debe tratarse de situaciones originadas bien en la misma sentencia recurrida o bien en hechos que sobrevinieron con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar hubiera sido distinta; que no se trate de causales que originen la nulidad del proceso, pues éstas deberían haberse alegado en su curso y no con posterioridad a él; que la causal está prevista para atacar las nulidades procesales generadas en la sentencia, que como acto jurídico está sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas dan lugar a que se configure aquella; que se presenta en los casos en los que se dicta la sentencia en un proceso terminado por desistimiento, transacción, perención o estando legalmente suspendido o interrumpido y antes de la oportunidad para reanudarlo y cuando la sentencia aparece 2)(1. 12 Número Interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo firmada con menor o mayor número de Magistrados o adoptada con un número de votos no previsto en la ley o expedida completamente sin motivación, con violación al principio de la non reformatio in pejus'o. Para ello, es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. Sobre esta causal, la Sala Plena en la sentencia que se citó en párrafos anteriores, del 2 de marzo de 2010, señaló: "Acerca de las irregularidades sustanciales del procedimiento que pueden considerarse nulidad originada en la sentencia, es pertinente la siguiente ilustración de esta Sala Plena: "En esta materia - (nulidad originada en la sentencia) - los procesalistas están de acuerdo en enseñar que ésta se genera cuando ella se dicta en un proceso terminado anormalmente por desistimiento, transacción o perención, o cuando se condena a quien no ha figurado como parte, o cuando el proveído se profiere estando legalmente suspendido el proceso.
Igualmente, cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley. Igualmente, la que provea sobre aspectos que no corresponden ora por falta de competencia, ora por falta de jurisdicción. Podría darse también la causal cuando la providencia carece completamente de motivación, pues el artículo 163 de la Constitución Nacional ordena que: 'Toda sentencia deberá ser motivada'.
U.] En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Dijo en aquella oportunidad: "Lo expuesto sería bastante para desestimar la censura, pero vale decir que el proceso solamente es nulo, en todo o en parte, por las causas establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
Así, por ejemplo, la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia en firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, C.P. Dra. María Elizabeth Garcia González, Exp.
REV-2016-01127-00. 13 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policia Nacional Fallo pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.
( ] Y, en otra oportunidad, luego de traer a colación el anterior aparte jurisprudencia!, esta Sala anotó: Desde la providencia que profirió esta Sala el 11 de mayo de 1998, expediente Rev-93, actor Gabriel Mejía Vélez, se dijo que los motivos de nulidad que afectan la sentencia, para los efectos de la respectiva causal de revisión, son los establecidos en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. [ ] En aquella oportunidad y en lo pertinente la Sala se pronunció de la siguiente manera: 1 En punto a la primera hipótesis planteada, y aunque no es la propia para resolver el recurso propuesto, la Sala debe aclarar que la falta de jurisdicción o competencia tiene que haberse originado en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o la contrademanda y en esta hipótesis no seria causal de revisión [ ]"24.
De acuerdo con lo anterior, la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, debe corresponder a un vicio que se debe presentar al momento de dictar la providencia recurrida, porque de lo contrario se estaría ante una situación que pudo haber sido alegada y estudiada en el curso del proceso.
Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sala Especial de Decisión Veintidós de la Sala Plena del Consejo de Estado, al considerar que: "la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento.
Así también lo entendió esta Sala Especial de Decisión en reciente fallo de 7 de febrero de 201725: 'En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Torres Cuervo, Exp. No.11001-03-15- 000-2001-00091-01(REV). 25 Expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00 C.P (E).
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 134 14 Número Interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policia Nacional Fallo desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso"26.
La violación al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; y) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamenter.
En todo caso, aun, bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta.
No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. Sobre el parámetro temporal de la causal de nulidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, en sentencia del 23 de julio de 2019, señaló que este debe ocurrir en "la expedición del fallo mismo, y no en instancias o etapas anteriores, salvo " que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida"28, comoquiera que lo contrario desnaturalizaría la esencia de la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 4 de abril de 2017.
Expediente No. 11001-03-15-000-2016-02425-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, sentencia de 4 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV). 15 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo causal, pues la norma que la consagra es suficientemente explícita en la oportunidad de configuración. Esta concepción impide el acaecimiento de la inexorable confusión entre el instrumento de corrección y saneamiento del proceso con el de realización de la justicia material que subyace al recurso extraordinario de revisión que tiene por objeto la decisión judicial que puso fin a la litis'29.
Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo también comprende la violación del principio de congruencia, que puede presentarse, verbi gratia cuando el accionado es condenado por una cantidad superior a la pretendida en la demanda, o por objeto y causa diferentes a los invocados en ésta; igualmente se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debates°.
Sobre el principio de congruencia de la sentencia, el artículo 281 del Código General del Proceso, establece que la providencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda, así: "ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerado de oficio. 1" El citado principio tiene dos ámbitos de aplicación, la congruencia interna y la externa.
La primera consiste en la coherencia entre la motivación del fallo y la parte resolutiva; y la segunda trata de la armonía entre lo expresado por las partes y lo decidido por el falladas'. 29 Expediente No. 11001-03-15-000-2018-04345-00(REV) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. " Al respecto consultar el auto del 1 de abril de 2009, Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, proceso con radicado AP 25000-23-26-000-2005-00240-01 31 Consultar sentencia del 1 de octubre de 2019, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2;
M.P. César Palomino Cortés; proceso: 11001-03-15-000-2013-02216-00 16 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Entonces, la falta de coherencia de la sentencia puede acarrear la invalidez de la decisión, siempre y cuando sea de tal envergadura la incongruencia que sea necesario corregirla mediante su anulación, por ello "el juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando como una tercera instancia -propia de los recursos ordinarios o de la discusiones de instancia-, y no para enervar la inmutabilidad del fallo a partir de la naturaleza especial del recurso extraordinarion32.
De todo lo anterior se concluye que para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la que la sentencia está investida. 2.3.
Caso concreto El señor José Abel Crespo Silva considera que en la sentencia recurrida se incurrió en violación de los derechos de igualdad, de defensa y al debido proceso, pues estando el proceso para dictar sentencia de segunda instancia, el interesado presentó solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado resolviera la solicitud de nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, toda vez que se trata de la norma cuya inaplicación por inconstitucionalidad sirve de fundamento para las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, dicha solicitud no fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con lo cual se vulneran los derechos invocados. Pues bien, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe revisar la norma que regula la suspensión del proceso. Al respecto, el numeral 1 del 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 2 de febrero de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV) 17 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo artículo 161 del Código General del Proceso establece: "ARTÍCULO 161.
SUSPENSIÓN DEL PROCESO. El juez, a solicitud de parte, formulada antes de la sentencia, decretará la suspensión del proceso en los siguientes casos: 1. Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se decida en otro proceso judicial que verse sobre cuestión que sea imposible de ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención. El proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso declarativo iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en este es procedente alegar los mismos hechos como excepción. 1".
A su vez, el artículo 162 del Código General del Proceso, consagra lo siguiente: "ARTÍCULO 162. DECRETO DE LA SUSPENSIÓN Y SUS EFECTOS. Corresponderá al juez que conoce del proceso resolver sobre la procedencia de la suspensión. La suspensión a que se refiere el numeral 1 del artículo precedente solo se decretará mediante la prueba de la existencia del proceso que la determina y una vez que el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia de segunda o de única instancia. La suspensión del proceso producirá los mismos efectos de la interrupción a partir de la ejecutoria del auto que la decrete.
El curso de los incidentes no se afectará si la suspensión recae únicamente sobre el trámite principaL En relación con la decisión que resuelve sobre la suspensión del proceso, la Sala advierte que, en virtud de lo establecido en el artículo 243 del Código Contencioso Administrativo33, dicha providencia no resulta apelable y, por lo mismo, no es susceptible tampoco del recurso de súplica34.
"Este articulo fue modificado por la Ley 2080 de 2001, sin embargo, dicha modificación no resulta aplicable, por lo que se tiene en cuenta su texto original, que establecía: "ARTICULO 243. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1.
El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. 5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios, 6.
El que decreta las nulidades procesales. 7. El que niega la intervención de terceros. 8. El que prescinda de la audiencia de pruebas. 9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. Los autos a que se refieren los numerales 1. 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.
PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil". 34 Este articulo fue modificado por la Ley 2080 de 2001, sin embargo, dicha modificación no resulta aplicable, por lo que se tiene en cuenta su texto original, que establecía: 1 8 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo En el caso bajo estudio, el apoderado del señor José Abel Crespo Silva presentó la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad en los alegatos de conclusión de segunda instancia36, por lo que, a juicio de la Sala, dicha petición pudo ser resuelta a través de un auto o incluso en la misma sentencia, pues según lo indicado en párrafos anteriores, la decisión no era susceptible de recurso de apelación. Ahora bien, la Sala observa que el apoderado del recurrente solicitó que se suspendiera el proceso por prejudicialidad hasta tanto se resolviera el proceso de simple nulidad con radicado 11001-03-25-000-2010-00136-00, en el cual no se había dictado medida de suspensión provisional y no había sido resuelto para el momento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló en segunda instancia. Sin embargo, como la mera existencia de la demanda de nulidad no implicaba la ilegalidad del acto, no puede pretenderse la suspensión del proceso de forma automática.
Asimismo, se evidencia que, mediante sentencia del 21 de junio de 201836, se resolvió el proceso de nulidad indicado, en el cual se decidió: "Estese a lo resuelto en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de marzo de 2014, en la acción de nulidad promovida por Carlos Arturo Arzuaga Guerrero contra el Gobierno Nacional, con radicación 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009), por los aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en aquella oportunidad, respecto de los cuales denegó la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones»".
Al respecto, la Sala encuentra que en la sentencia de nulidad correspondiente al proceso con número interno 0656-2009, se estudió también la nulidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007. En aquella oportunidad se consideró lo siguiente: T..] En primer lugar, el estudio de la vulneración del derecho a la igualdad en materia laboral que propone el actor, presenta una dificultad, en tanto no se realizó un ejercicio de argumentación que permita establecer cómo los agentes, soldados ARTÍCULO 246.
El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serian apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.
El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. 35 Folios 133-136 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 36 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de junio de 2018. MI'. William Hernández Gómez. 19 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policia Nacional Fallo profesionales y personal del nivel ejecutivo, en razón de sus funciones, tienen en aplicación del derecho a la igualdad, derecho al incremento de la prima de actividad.
En efecto, el accionante afirma que los agentes, soldados profesionales y personal del nivel ejecutivo son la parte más débil de la jerarquía en la fuerza pública y quienes corren más riesgos, sin embargo esta afirmación no es suficiente para que se pruebe la vulneración al derecho a la igualdad alegada por el actor. Así, la Sala insiste en que el demandante no demuestra cómo en aplicación del principio a trabajo igual salario igual, tendrían derecho a un aumento de la prima en comento.
En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en e/ artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: "i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;" De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual laremuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo"; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.
En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se "exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios". [..1". kr), Igualmente, la Sala advierte que, en un asunto similar al presente, esta 20 Número interno: 4185-2017 Demandante: José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo Subsección estudió un recurso extraordinario de revisión en el que se estudió la misma causal de revisión, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no resolvió la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad.
En aquella oportunidad se concluyó lo siguiente37: "[ ] De conformidad con lo anteriormente citado, de todas maneras, resultaba improcedente la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad del accionante, puesto que la presunción de legalidad del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado (expediente 11001-03-25-000-2010-00136-00), no se encontraba desvirtuada para esa fecha, toda vez que la presentación de la demanda contra dicho acto no implicaba su ilegalidad, asimismo, no había sido objeto de suspensión provisional. 1..]" En virtud de lo anterior, no se evidencia que existió una violación del debido proceso del recurrente, pues aunque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció sobre la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, la misma en todo caso no era procedente, teniendo en cuenta que: (i) ya había sido resuelto otro proceso de simple nulidad en el que se estudió la solicitud de nulidad del artículo 2 del Decreto 2867 de 2003 por supuesta violación del derecho a la igualdad;
(ii) porque dentro del proceso de simple y nulidad que se encontraba vigente contra la misma norma, no se dispuso la suspensión provisional; y (iii) el juez de conocimiento tenía otras herramientas a su disposición, como es la inaplicación de la norma por inconstitucionalidad. Así las cosas, la Sala considera que no se encuentra configurada la causal de nulidad invocada contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que no es procedente estudiar los argumentos propuestos por el recurrente en cuanto al fondo del asunto y las pretensiones reclamadas en el proceso ordinario.
Finalmente, no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, "Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación", lo cual no ocurre en el sub lite. 37 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de agosto de 2021. Radicado: 11001-03-25-000- 2015-00903-00 (3387-2015). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter Número interno: 4185-2017 Demandante. José Abel Crespo Silva Demandado: Caja de Sueldos de Retito de la Policía Nacional Fallo III. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por el señor José Abel Crespo Silva; y no condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor José Abel Crespo Silva contra la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-009-2013-00046-01, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente, allegado en calidad de préstamo, al despacho de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.conseiodeestado.qov.co:8081Nistas/documentos/evalidador CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER