CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-33-000-2014-01471-01 Nº interno: 2307-2016 Demandante: Rafael Eduardo Brochero Dita Demandado: Municipio de Soledad - Atlántico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Traslado de docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Rafael Eduardo Brochero Dita solicitó que se declare la nulidad del “Acto presunto de traslado DECRETO 0095 de fecha del 12 de mayo de 2014, notificado 19 de mayo de 2014, proferido por el Alcalde municipal de Soledad Atlántico, y la contestación de la vía gubernativa en forma negativa emanada de esta misma administración municipal a través de la Secretaría de Educación de este municipio, calendada 03/08/2014, que es la que contiene la negativa al Derecho que tiene el educador Rafael Eduardo Brochero Dita a continuar prestando sus servicios como docente en la misma institución educativa donde se venía desempeñando desde hace más de 20 años […]”.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se restablezcan los derechos laborales adquiridos violados por la decisión de traslado y al negarse la permanencia del educado en el lugar que “le corresponde”. Como hechos de la demanda relató: Que el señor Rafael Eduardo Brochero Dita prestaba sus servicios como docente en la Institución Educativa Francisco José de Caldas, en el municipio de Soledad y fue trasladado a la Institución Educativa John F. Kennedy, también ubicada en el mismo municipio.

Que finalizando el año 2013, el Rector de la Institución Educativa Francisco José de Caldas debió hacer la asignación académica a los docentes que laboraban allí; sin embargo, no asignó carga académica al señor Rafael Eduardo Brochero. Que, a través de la Resolución Rectoral 003 de 12 de diciembre de 2013 la IE Francisco José de Caldas suprimió la hora semanal de artística, desempeñada por el demandante, bajo el argumento de implementar una hora adicional de Filosofía. Que el 13 de diciembre de 2013 el Rector de la IE Francisco José de Caldas envió comunicado a la Secretaría de Educación del municipio de soledad, mediante el cual puso a disposición de dicha secretaría al docente Rafael Brochero, por supresión de la hora de artística, lo que modificó el plan de estudio en dicha área.

Que el 8 de marzo de 2014 presentó solicitud ante el rector de la Institución Educativa Francisco José de Caldas y la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, con el fin de controvertir la decisión de traslado. Que el 11 de marzo de 2014 el señor Rafael Eduardo Brochero recibió un comunicado con fecha 5 de marzo de 2014, emanado de la Secretaría de Educación del municipio de soledad, a través del cual se le informó que se encuentra a disposición de la Secretaría de Educación, por lo que sería reubicado en otra institución educativo, y hasta tanto debería permanecer en la IE Francisco José de Caldas y cumplir con la jornada laboral establecida.

Que, por Oficio del 28 de marzo de 2014, notificado el 2 de abril de 2014, la Secretaría de Educación negó lo solicitado. Que, mediante el Decreto 0095 de 12 de mayo de 2014, notificado el 19 de mayo de 2014, se produjo la “legalización del traslado” del señor Rafael Brochero a la otra institución educativa. Que el 18 de mayo de 2014 la Rectora de la Institución Educativa Jhon F. Kennedy envió un oficio a la Secretaría de Soledad en el que manifestó que no podía aceptar al docente, ya que el área de artística se estaba cubriendo con horas extras, pues según el plan de estudio son 10 horas semanales, por lo que no se necesita un docente de tiempo completo.

Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 29, 53, 67, 68, 121, 122 de la Constitución Política; 61 del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto docente); 10-literal 9 y 22 de la Ley 715 de 2001; 115 de la Ley 115 de 1994; 5 del Decreto 1850 de 2002; Decreto 3020 de 2002; Directiva 16 de 12 de junio de 2013 del Ministerio de Educación Nacional, numeral 2 literal b;

Circular 005 del 7 de junio de 2011; 5 – literal 1 del Decreto 520 de 2010; Decreto 1494 de 2005; 142 Ley 1450 de 2011. Aseguró que el Alcalde en conjunto con “los administrativos” no están preservando el bien del servicio público educativo y no lo pueden demostrar, pues por el contrario, están causando un perjuicio a la educación al pretender retirar de la institución a un servidore que está brindando buenos resultados durante los 20 años.

Afirmó que se omitió la aplicación del Régimen Docente que le cobija, conforme el Estatuto Docente Decreto 2277 de 1979 y se trató de aplicar un régimen que no es compatible con el que le rige, conforme su antigüedad y acceso al sistema educativo en calidad de docente, al invocarse para efectos del traslado el Decreto 520 de 2010, en lo que respecta a los traslados no sujetos al proceso ordinario de traslado, los cuales son solicitados voluntariamente y con el consentimiento del docente interesado en el traslado. 2.

La contestación de la demanda El municipio de Soledad se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que, las pretensiones de la demanda son ambiguas y confusas, pues por un lado plantea que se solicita la nulidad de un acto presunto, se cita como violatorio el Decreto 0095 de 2013 y no se controvierte la respuesta emitida por la entidad demandada frente a la petición impetrada por el demandante ante la IE y el Alcalde Municipal, para que se abstuvieran de trasladarlo[1].

Aseguró que el Alcalde Municipal tiene la facultad de trasladar docentes en el mismo municipio por: (i) necesidad del servicio, conforme a la discrecionalidad que la Constitución le confiere; y (ii) a solicitud de parte del docente o directivo, a través de un acto que debe ser motivado con las razones que tiene el docente para solicitar el traslado, tal como lo ordena el artículo 2 del Decreto 520 de 2010.

Agregó que, el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el traslado de docentes dentro de una misma entidad territorial, y consideró que el traslado del demandante se llevó a cabo conforme a la facultad discrecional, conferida por el artículo 315 de la Constitución Política a los Alcaldes, numeral 3, que lo faculta para nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia. Señaló que el acto de traslado se motivó en la necesidad del servicio y no se vulneraron los derechos consagrados en el artículo 53 de la Constitución, siendo así que el único reparo del demandante es que desempeñó el cargo de docente en la Institución Francisco José de Caldas por 20 años. 3.

La audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el 26 de noviembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la fijación del litigio estableció que se debe determinar si “¿Está incurso en vicios de nulidad el decreto 0095 del 12 de mayo de 2014 por medio del cual se legalizó el traslado del demandante?”[2]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia dictada el 7 de abril de 2016, decidió: (i) negar las pretensiones de la demanda; y (ii) no condenar en costas[3].

Consideró que, no avizora vicios de nulidad que permitan vislumbrar ilegalidad en el acto acusado, máxime cuando el mismo se expidió por unas necesidades específicas señaladas en la Resolución Rectoral 003 de 12 de diciembre de 2013, con lo que se obedecía a una estrategia para el mejoramiento de la calidad educativa. Agregó que, aunque en la demanda se alegó la supuesta existencia de una falsedad intencional e ideológica, con la que actuó el Rector de la IE Francisco José de Caldas al modificar el plan de estudios para la vigencia 2014; se debe tener en cuenta que según el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 los rectores o directores de instituciones educativas tienen dentro de sus funciones, la asignación discrecional de estas cargas laborales.

Igualmente, señaló que si bien el actor argumentó que no se evidencia la necesidad del servicio porque la rectora de la Institución Educativa John F. Kennedy comunicó al Secretario de Educación Municipal de Soledad que no necesitaba un docente de tiempo completo para cubrir dicha asignación; con posterioridad, el 13 de junio de 2014, la misma rectora le informó al Secretario de Educación que se realizaron los ajustes pertinentes para la asignación de cargas académicas.

Por lo expuesto, consideró que la entidad demandada no desconoció los preceptos normativos aplicables en materia de traslados, pues dicho traslado se dio: (i) por verdaderas razones del servicio; (ii) teniendo en cuenta que la Institución Educativa John F. Kennedy sí necesitaba un docente de artística, aunque no de tiempo completo, pero en menos de un mes se realizó el ajuste de cargas académicas; y (iii) a un cargo similar o equivalente al que venía desempeñando.

Aseguró que, contrario a lo indicado por el actor, no se evidencia prueba alguna con la que se pueda determinar que el traslado afectó sus derechos fundamentales o los de su familia. 5. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se reconozca al actor el derecho que le asiste a seguir perteneciendo a la Institución Educativa Francisco José de Caldas, como docente en el área artística[4].

Señaló que el Decreto 0095 de 12 de mayo de 2014 adolece de “[…] la ausencia de las razones de hecho, precisamente circunstanciadas, que sustenten de manera suficiente la adopción de la decisión por parte de la administración pública de trasladar discrecionalmente al docente […]” Afirmó que existió arbitrariedad en la decisión que lo trasladó, pues se dejó sin carga académica al demandante sin ningún motivo, sin “ninguna prueba que confirme el documento levantado por el rector y una coordinadora para que sea suficiente para modificar el plan de estudio” y, en todo caso, tampoco existió la vacancia en la Institución Educativa Jhon F. Kennedy, pues la rectora de dicha institución debió hacer ajustes para que el docente prestara sus servicios por tiempo completo en dicha plantel.

Adicionalmente a lo anterior, advirtió que el docente que lo reemplazó en la Institución Educativa Francisco José de Caldas no tenía la experiencia necesaria, la idoneidad profesional ni el perfil para el área artística, razón por la cual indica que se debe solicitar a dicha institución que informe la situación que se presentó durante el tiempo que el docente Rafael Brochero Dita dejó de desempeñar esa asignatura, toda vez que el docente anterior fue trasladado por no reunir los requisitos de ley.

Asimismo, aseguró que el demandante se encuentra escalafonado como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001 y las normas que lo rigen son el Decreto Ley Extraordinario 2277 de 1979 y el Decreto 180 de 1994 (sic), normas confirmadas por las sentencias C-313 de 2003 y 617 de 2002 6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 6.1.

El municipio de Valledupar reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que, en virtud de lo establecido en el Decreto 180 de 1982, existen cuatro circunstancias por las cuales se puede efectuar un traslado, dentro de las cuales está cuando se lleva a cabo por necesidades del servicio[5]. Agrego que según el Decreto 1706 de 1989 solo se requiere un trámite especial para el traslado de docentes, cuando se moviliza de un municipio a otra.

A su vez, la Ley 715 de 2001, en sus artículos 7, 8 y 22 estableció que los municipios están facultados para trasladar docentes entre instituciones educativas sin más requisito legal que la expedición de los actos administrativos debidamente motivados. Aseguró que contrario a las afirmaciones del actor, las pruebas obrantes en el proceso demuestran la necesidad del traslado para efectos de mejorar el servicio educativo.

Asimismo, señaló que con la expedición del Decreto 0095 de 2014 el municipio no se extralimitó en el ejercicio del Ius Variandi, así como tampoco se violó lo previsto en la Directiva 16 de 2013 del Ministerio de Educación Nacional, o de la Circular 005 de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio. Adicionalmente, advirtió que en el recurso de apelación el demandante trajo argumentos nuevos a los presentados inicialmente, pues no había controvertido las actas de las reuniones realizadas y que sirvieron de base para la adopción de la medida de traslado. 6.2.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos presentados en escritos anteriores y solicitando que se revoque la decisión de primera instancia[6]. 6.3. El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Cuestión previa La Sala advierte que el apoderado del señor Rafael Brochero, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, solicitó la práctica de unas pruebas, con el fin de acreditar que el docente que lo reemplazo en la Institución Educativa Francisco José de Caldas no era idóneo ni tenía la experiencia para desempeñar las funciones de la asignación artística.

Al respecto, la Sala considera que dichas pruebas no pueden ser decretadas ni practicadas en esta instancia, pues las mismas pudieron ser allegadas o solicitadas desde la demanda y no con posterioridad al fallo de primera instancia, con el fin de mejorar los argumentos de defensa. Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Ahora bien, se evidencia que el Tribunal, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda, sin que la parte demandante solicitara dicha prueba en esa oportunidad. De lo expuesto, se advierte que la situación no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citados y, en consecuencia, es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. 3.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si, en los términos del recurso de apelación, existió o no una verdadera necesidad del servicio para trasladar al señor Rafael Eduardo Brochero Dita, en su calidad de docente del área artística, de institución educativa dentro del mismo municipio de Soledad. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1.

Marco legal sobre el traslado de docentes; 2.2. Pruebas relevantes recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Marco legal sobre el traslado de docentes Sobre el traslado del personal docente, la Ley 715 de 2001[7], prevé en su artículo 22 lo siguiente: “Artículo 22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecional mente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.

Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.

El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición”. El artículo anterior fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia C-918 de 2002, en la cual, sobre la discrecionalidad de la autoridad nominadora para trasladar a un docente o directivo docente, consideró: “[…] Debe entonces la Corte examinar si es o no constitucional que las expresiones acusadas autoricen el traslado discrecional de los docentes, mediante acto administrativo motivado.

Para resolver ese problema, la Corte recordará brevemente la importancia del deber de motivar los actos administrativos y la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad, para luego analizar el alcance de las expresiones acusadas.   26- En anteriores ocasiones se ha pronunciado la Corte Constitucional con respecto al problema de la motivación de los actos administrativos, la discrecionalidad de la administración con respecto a la producción de los mismos, y la diferencia de esta última con la arbitrariedad.

Ha sostenido la Corte que la motivación de los actos administrativos no es nada distinto a la obligación de manifestar los motivos sobre los cuales reposa la validez de una determinada decisión.[6] La motivación es expresión del principio de publicidad que rige el ordenamiento colombiano y es un deber, tal como lo ha establecido esta Corporación, cuando indicó que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”[7].   27- Esta Corte también ha mostrado, que, dentro de ciertos límites, la discrecionalidad es compatible con el Estado de derecho.

Así, la sentencia C-071 de 1994 puntualizó los alcances y los límites de la teoría de la discrecionalidad del acto administrativo, en los siguientes término:   “Los servidores públicos cuentan en numerosos casos con un margen de apreciación importante que les confiere movilidad en el juicio para adoptar una decisión determinada. La Corte observa que se trata de una libertad con límites.

Ciertamente, la holgura en la apreciación no comporta arbitrariedad ni subjetividad. Incluso en los aspectos estrictamente objetivos el funcionario ni siquiera se puede separar de la realidad. Sólo en los apartes que permitan un juicio de valor o de ponderación o de prioridad, y sólo allí, el agente puede optar por una vía determinada.

Pero aún en esta decisión el servidor público se encuentra vinculado por el juicio de razonabilidad. Según dicho juicio, el agente responsable de adoptar la decisión puede separarse de los informes técnicos pero rebatiéndolos expresamente con argumentos técnicos razonables, que denoten inteligencia y prudencia.”   En tal contexto, la Corte ha hecho precisión acerca de la diferencia existente entre discrecionalidad en la toma de decisiones administrativas y la arbitrariedad que podría darse al tomar una de ellas.

La Sentencia C-318 de 1995 suministra los elementos que permiten efectuar un proceso reconocimiento de la adecuación o no de la conducta del gestor público a lo que la ley espera de ella:   “No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley.

El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades” […]”.

A su vez, el Decreto 1278 de 2002[8], en sus artículos 52 y 53, estableció: “ARTÍCULO 52. Traslados. Se produce traslado cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque sean de distintas entidades territoriales.

ARTÍCULO 53. Modalidades de traslado. Los traslados proceden: a. Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente. b. Por razones de seguridad debidamente comprobadas. c. Por solicitud propia.

Parágrafo. El Gobierno nacional reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos, tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente”.

Se advierte que, el Decreto 3222 de 2003 reglamentó el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con los traslados de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales, sin embargo, dicho decreto fue derogado por el artículo 10 del Decreto 520 de 2010[9], es decir, que para la fecha en que se presentó el traslado del actor, ya no estaba vigente.

El artículo 2 del Decreto 520 de 2010, consagra: “Artículo  2°. Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1.

El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.

Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.

Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.

Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.

Parágrafo 1°. Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado.

Parágrafo  2°. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales.

Cuando se trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso.

Parágrafo 3°. El traslado en ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal”. Igualmente, se evidencia que el artículo 5 del mismo decreto establece los eventos en los cuales el traslado de docentes puede llevarse a cabo en cualquier época del año, sin que esté sujeto al procedimiento ordinario, así: “Artículo 5°.

Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este decreto, cuando se originen en: 1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.

En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2. Derogado por el art. 23, Decreto Nacional 1782 de 2013. 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 4.

Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo”. (Subrayado fuera del texto). Ahora bien, esta facultad que tiene el nominador de trasladar a sus trabajadores se ejerce dando aplicación al ius variandi, sin embargo, está limitada por los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución y se debe resaltar que dicha potestad no es absoluta, pues ese poder debe obedecer a necesidades razonables y justas y en todo caso, se deben preservar los derechos mínimos del trabajador. 2.2.

Pruebas relevantes recaudadas En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Relación laboral del actor con el municipio de Soledad - El señor Rafael Eduardo Brochero Dita fue nombrado mediante Decreto 000534 de 9 de mayo de 1994 “por el cual se hace un nombramiento de un docente por el sistema de cofinanciación en el departamento del Atlántico”, expedido por el Gobernador del Atlántico, para desempeñarse como profesor de tiempo completo, en el área de educación estética en el Colegio Oficial de Bachillerato Francisco José de Caldas[10].

Tomó posesión en dicho cargo según Acta 4241 de 26 de mayo de 1994[11]. - Mediante la Resolución 0219 de 26 de junio de 2009 fue ascendido en el escalafón nacional docente al grado 11[12]. - A través de la Resolución 0264 de 30 de mayo de 2013 se ascendió al actor en el escalafón nacional docente al grado 12[13]. Actuación administrativa, reclamaciones y actos administrativos acusado - Según Acta de reunión del Consejo Académico de la Institución Educativa Francisco José de Caldas, celebrada el 18 de septiembre de 2013, decidió: “[…] De acuerdo a una propuesta de las Coordinadoras […], quienes proponen evitar las contra jornadas habrá la necesidad de modificar el Plan de Estudios 2014, buscando con ello también mejorar los resultados de las pruebas saber.

Por lo tanto, el Consejo, le da facultades al Señor Rector para la restructuración de dicho Plan, quien deberá comunicar a los Coordinadores la organización final del mismo, corresponderá igualmente al Rector la asignación de las cargas académicas y delegará a los Coordinadores la elaboración de los horarios. […]”[14]. - Mediante la Resolución Rectoral 003 de 12 de diciembre de 2013 “Por medio de la cual se modifica el Plan de Estudios de la Educación Básica y Media de la Institución Educativa “Francisco José de Caldas” para la vigencia 2014 y posteriores y se dictan otras disposiciones”, se resolvió[15]: “ARTÍCULO PRIMERO. Modifíquese y restructúrese el Plan de Estudio para el año 2014 en lo concerniente a la intensidad horaria de las asignaturas.

ARTÍCULO SEGUNDO. Increméntese la intensidad horaria del Área/Asignatura de Filosofía de dos a tres horas semanales.

ARTÍCULO TERCERO. Suprímase la hora semanal de artística en el grado 11, para dar cabida a la hora incrementada en Filosofía.

ARTÍCULO CUARTO. Suprímase una hora semanal en la asignatura de Sociales, para disminuir la asistencia de los estudiantes en doble jornada.

ARTÍCULO QUINTO. Increméntese la intensidad horaria del Área de Humanidades, en la asignatura de Comprensión lectora de una a dos horas semanales. En los grados 6 y 7.

ARTÍCULO SEXTO. Incorpórense en el área de Filosofía, temáticas referentes a Filosofía del arte, para suplir la hora de artes suprimidas. […]”. - A través de oficio de 16 de diciembre de 2013 el Rector de la IE Francisco José de Caldas le indicó al actor que por razones de organización del plan de estudio no se le asignó carga académica para la vigencia 2014, tal como s ele informó por la Secretaría General de la institución[16]. - Mediante petición radicada por el señor Rafael Eduardo Brochero el 17 de diciembre de 2013 ante la IE Francisco José de Caldas de Soledad, se solicitó al rector que se cumpla lo dispuesto en la Constitución Política y se asigne la carga académica[17]. - Respuesta emitida el 30 de enero de 2014 por la IE Francisco José de Caldas al señor Rafael Brochero, en el cual se indica que “[…] acorde a la resolución rectoral N° 003 del 12 de diciembre de 2013, or la cual se da la modificación y restructuración del Plan de Estudios Institucional para la vigencia escolar 2014, propendiendo por el mejoramiento de la Calidad Educativa.

En consecuencia a este acto administrativo, para el área de Educación Artística, entre otras áreas, le fue modificada la intensidad horaria para determinados grados. Por lo tanto, queda a disposición de la secretaria de educación municipal de soledad un docente de dicha área […]”[18]. - Petición presentada por el señor Rafael Eduardo Brochero Dita el día 6 de marzo de 2014 ante el municipio de Soledad, en la cual solicitó entre otras cosas[19]: “1- Solicito se me expidan copias del estudio técnico aprobado por los representantes de los órganos que integran el gobierno escolar en donde se demuestre la necesidad de retirarme la asignación académica para el año 2014 como docente en la institución, en virtud de usted manifestarme que se había modificado y restructurado el plan de estudio de la institución para el año 2014. 2- Se me expidan copias de todas las actas durante estos dos últimos años, realizadas por el consejo académico de la institución 2013 y 2014 y en donde se haya dispuesto la planeación, organización, orientación, aprobación o modificación de los planes de estudios durante los años 2012, 2013 y 2014. 3- Expedírseme copias de las actas realizadas por el consejo directivo y los actos o documentos oficiales de estos dos últimos años por medio del cual este órgano de la institución educativa Francisco José de Caldas fijó los criterios para la definición de cupos para los estudiantes correspondientes a los grados de 1° a 11°.

En los Periodos 2012, 2013 y 2014, respectivamente. 4- Se me expidan copias de las actas realizadas por el consejo directivo y los actos o documentos oficiales de los dos últimos años, por medio del cual este estamento se constituyó y aprobó el plan anual de actualización académica del personal docente y la reorganización de la planta de personal correspondientes a los años 2012, 2013, y su proyección para el año 2014. 5- Solicito copias del plan de estudio aprobado para la correspondiente vigencia del año 2014, y en donde se encuentre determinada la distribución del tiempo y las secuencias del proceso educativo, y en donde se señale el periodo en que se ejecutarán las diferentes actividades para el área de Educación artística desde 1° grado a 11° grado, y copia de su intensidad horaria aprobada para el año 2014. 7- Se me informe a través de este mismo medio escrito cual es el número de estudiantes matriculados por cada año desde el grado 1° al grado 11° grado para las vigencias lectiva de los años 2013 y 2014, y la proyección hasta la fecha de respuesta de este derecho, para la vigencia del año 2014. 8- Solicito sea revocada esta decisión en donde se me deja sin carga académica para el año 2013, y contrario a esto se me confirme la asignación académica que tengo vigente, para el año 2014, a la cual tengo derecho para las vigencias futuras y, de acuerdo a la necesidad del servicio que existe para que yo siga prestando mis servicios conforme a la constitución y la ley. […]”. - Petición presentada el 6 de marzo de 2014 por el docente ante la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, con las siguientes peticiones[20]: “1- Abstenerse de producir acto administrativo de traslado a mi nombre, de la Institución Educativa Francisco José de Caldas del Municipio de Soledad, en donde estoy desempeñándome como docente en el área de educación Artística en la Básica Secundaria, desde hace 20 años, de acuerdo a la necesidad del servicio existente en esta Institución, conforme al acto administrativo de nombramiento emanado por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico y, contrario a esto se me confirme mi asignación académica para el año 2014 en esta misma Institución Educativa. 2- Solicito copias de los documentos para efectos de los informes aportados a la Secretaría de Educación por parte del Rector de la Institución Educativa Francisco José de Caldas del Municipio de Soledad Edwin de Jesús Peña Castro en los años 2013 y 2014, en donde se elaboraron y aportaron los planes de estudios, las proyecciones y/o asignaciones o proyecciones académicas, para los docentes de esta institución, para estas vigencias y los estudios técnicos pertinentes avalados por los órganos del gobierno escolar competentes pertinentes. 4- Solicito sea respetada y preservada mi asignación académica a que tengo derecho en esta institución en el desempeño del área de educación Estética, en la Básica Secundaria, de acuerdo a la necesidad de servicio existente aprobada por los órganos competentes de a cuerdo al P.E.I. y de acuerdo a las políticas del gobierno nacional, al plan decenal de Educación y a la normatividad. 5- Sean consideradas las condiciones idóneas, profesionales, personales y antigüedad en que me encuentro como docente en propiedad que soy, tal cual como se dispone en la norma, y de acuerdo a mi inscripción en el escalafón como licenciado en Educación ARTÍSTICA”. - El 26 de marzo de 2014 la Institución Educativa Francisco José de Caldas respondió la petición presentada por el señor Rafael Brochero Dita, en el sentido de negar la solicitud de revocatoria de la decisión de traslado del docente[21]. - A través de oficio de 28 de marzo de 2014 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad, se dio respuesta negativa al demandante[22]. - A través de Decreto 0095 de 12 de mayo de 2014, expedido por el Alcalde Municipal de Soledad se trasladó al señor Rafael Brochero Dita, docente en el área de Educación Artística, de la planta global del municipio de Soledad, adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, con el fin de reubicarlo en la Institución Educativa Jhon F. Kennedy de Soledad, donde existe la necesidad del servicio educativo[23]. - Mediante escrito del 22 de mayo de 2014 el señor Rafael Eduardo Brochero Dita presentó recurso de reposición contra el Decreto 0095 de 12 de mayo de 2014, para que se anule el mismo y se garantice su continuidad en la prestación del servicio educativo en la misma IE Francisco José de Caldas[24]. - En Oficio de 28 de mayo de 2014, dirigido al Secretario de Educación Municipal, la Rectora de la Institución Educativa John F. Kennedy indicó lo siguiente[25]: “Para su conocimiento y fines pertinentes, respetuosamente me permito comunicarle que Usted envió al Licenciado RAFAEL BROCHERO DITTA, para laborar en la institución, en el Área de Artística, la cual se viene cubriendo con horas extras, pero no lo puedo aceptar ya que son diez (10) horas semanales según el Plan de estudio, por lo tanto no necesito un Profesor de tiempo completo.

En dialogo con el Profesor Brochero, le manifesté que si podía completar su carga Académica con otras Áreas y el no acepto porque su nombramiento es Docente de Artística”. - En escrito del 13 de junio de 2014 suscrito por la Rectora de la IE Jhon F. Kennedy y dirigido al Secretario de Educación Municipal de Soledad, se indicó[26]: “Respetuosamente me permito comunicarle que teniendo en cuenta su solicitud en lo referente a la entrega de la Carga Académica al Docente, Licenciado RAFAEL BROCHERO DITTA, enviado por su Despacho en calidad de Docente de Artística, la Institución Educativa, realizo los ajustes pertinentes y el día Martes 10 de junio de 2014, se le asignó la siguiente Carga Académica: 17 Horas Semanales de Artística (Plástica) en los Grados de 6° a Grado 11°, y Cinco 5 Horas semanales de Ética y Valores, para un total de 22 Horas Semanales, el Docente quedó en regresar y comunicar si la aceptaba, pero hasta la fecha no se ha presentado a laborar.

El día 11 de Junio por Celular le comuniqué a Usted, la asignación de Carga Académica del Licenciado, Rafael Brochero Ditta. La Institución lo aceptó y le brindó todo el apoyo para laborar en el Área estipulada como Docente de Artística. Por lo anterior dejo constancia a esta dependencia, que el Docente, Licenciado RAFAEL BROCHERO DITTA, desde el 10 de Junio de 2014, no se ha presentado a cumplir sus funciones del cargo asignado por la Institución”. 2.3.

Solución al caso concreto El accionante solicitó la nulidad del Decreto 0095 de 12 de mayo de 2014, dictado por el Alcalde Municipal de Soledad, mediante el cual fue trasladado a la Institución Educativa Jhon F. Kennedy de Soledad, teniendo en cuenta la necesidad del servicio educativo. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se restablezcan sus derechos y se permita que continúe laborando como docente de artística en la Institución Educativa Francisco José de Caldas.

Lo anterior, al considerar que lleva 20 años prestando sus servicios en dicha institución y que, a su juicio, la decisión de traslado se efectuó sin el cumplimiento de las normas que regulan la materia. El Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que la decisión adoptada por la administración, de trasladar al docente de institución educativa, se basó en razones del servicio, y que el acto acusado no se encuentra viciado de nulidad, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, alegando que el Decreto 0095 de 2014 no se encuentra debidamente justificado y que existió arbitrariedad en la decisión que lo trasladó, pues no hay prueba que sustente dicha decisión y toda vez que no se requerían sus servicios en la IE Jhon F. Kennedy, ya que se debió ajustar la carga académica para que pudiera ingresar a laborar en dicho plantel.

Asimismo, asegura que el docente que lo reemplazó en la IE Francisco José de Caldas no tenía la experiencia ni es una persona idónea para desempeñarse en las actividades asignadas, al punto que no pudo permanecer en el cargo. Finalmente, considera que no resulta aplicable a su caso lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, sino que se debe tener en cuenta lo previsto sobre el traslado en el Decreto 2227 de 1979 y en el Decreto 180 de 1994, por ser las normas que regulaban la materia de acuerdo a la fecha de su vinculación. Pues bien, en relación con el primer motivo de inconformidad planteado por el demandante, se evidencia que el actor cuestiona que el Decreto 0095 de 2014 no expresó de forma justificada las razones por las que debía ser trasladado el docente de la Institución Educativa Francisco José de Caldas a la IE Jhon F. Kennedy.

Al respecto, se evidencia con las diferentes pruebas allegadas al proceso que la decisión de la administración territorial se sustentó inicialmente en que desde diciembre de 2013 el Rector de la IE Francisco José de Caldas puso a su disposición al docente Rafael Eduardo Brochero Dita, debido a que no se le asignó carga académica para el año 2014, según consta en los diferentes oficios citados con anterioridad.

Asimismo, se observa que dicha decisión de no asignar carga académica para el docente de artística se fundamentó en la intención de profundizar en el área de filosofía, tal como quedó consignado en la Resolución Rectoral 003 de 2013, lo cual a su vez se derivó de la reunión del Consejo Académico del 18 de septiembre de 2013, en la cual aunque no se habló específicamente de las áreas específicas a modificar, se indicó que el Rector quedaba facultado para asignar las cargas académicas del año 2014, con el fin de acoger la propuesta efectuada por las Coordinadoras, relacionada con evitar las contra jornadas y buscar mejorar los resultados de las pruebas saber.

La Sala evidencia que, debido a la ausencia de carga académica asignada al docente Rafael Eduardo Brochero Dita, era necesario que la Secretaría de Educación del municipio de Soledad lo trasladara a una Institución Educativa del mismo municipio con el fin de obtener una adecuada prestación del servicio de educación en la entidad territorial.

La anterior situación y el hecho que en la IE Jhon F. Kennedy se estaba cubriendo el área de artística con horas extras, al no tener un docente asignado al plantel para dicha materia, se dictó el Decreto 0095 de 2014. Ahora bien, la Sala resalta que si bien le asiste razón al demandante cuando afirma que en la institución educativa a la que fue trasladado no se requería un docente de tiempo completo que cubriera el área de artística, también es claro que se adoptaron las medidas al interior de la institución para completar las horas necesarias para que el demandante pudiera prestar sus servicios por tiempo completo, sin embargo, según las pruebas allegadas al proceso, el docente no se presentó de inmediato a cumplir con la carga académica asignada.

A juicio de la Sala, no es aceptable este planteamiento efectuado por el actor, pues resulta claro que la decisión de traslado del docente sí obedeció a razones del servicio y no es posible que pretenda que se disponga su retorno a la IE Francisco José de Caldas, cuando desde diciembre de 2013 era conocido por el demandante que no le fue asignada carga académica.

Ahora bien, en cuanto a la supuesta falta de pruebas que acrediten la necesidad del servicio y la inconformidad del demandante con las pruebas allegadas por la entidad territorial con las cuales se demostraba la situación administrativa que rodeó el traslado, se resalta que los mismos documentos gozan de presunción de legalidad y no se evidencia ninguna irregularidad en los mismos que lleven al juez a descartarlos, en especial porque no fueron tachados dentro de la oportunidad legal.

Por otro lado, el demandante planteó que el docente que lo reemplazó en la IE Francisco José de Caldas no cumplía con los requisitos, experiencia e idoneidad para desempeñar las funciones. Al respecto, la Sala no entrará a hacer mayor estudio ni análisis de este argumento, toda vez que el mismo no fue expuesto en la demanda, por lo que no es posible que se acepte que una de las partes mejore sus argumentos cuando se ha vencido el término legal, pues lo contrario llevaría a que se presente una afectación de los derechos al debido proceso y de contradicción de la parte contraria, por lo que no hay lugar a pronunciarse de fondo sobre este argumento.

Finalmente, en cuanto a la supuesta indebida aplicación de la Ley 715 de 2001 en materia de traslado de docentes, la Sala observa que la parte demandante pretende la aplicación del artículo 61 del Decreto 2277 de 1979 que establecía: “Artículo 61. Traslados. La autoridad nominadora puede disponer el traslado del educador o del directivo docente a otro establecimiento o dependencia de la zona urbana o cabecera del mismo municipio.

El traslado que implique para el educador cambio de domicilio, sólo procederá por solicitud personal, por permita libremente convenida o por manifiestas necesidades del servicio. El gobierno fijará los criterios para definir las necesidades del servicio educativo. Cuando el traslado proceda por esta causa el educador tendrá derecho a que se le reconozca un auxilio de traslado proceda cuya cuantía será de (sic) determinada por el reglamento ejecutivo.” Sin embargo, la anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001, norma que dictó nuevas regulaciones sobre el traslado de docentes, como se expuso en el capítulo del marco normativo sobre la materia, razón por la cual sí era dicha ley la que debía ser aplicada por la autoridad territorial demandada.

En virtud de lo expuesto, no se evidencia que el acto acusado y la actuación de la administración territorial se encuentre viciada por alguna causal de nulidad, razón por la cual se deberán negar las pretensiones de la demanda. III. DECISIÓN En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de abril de 2016, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Rafael Eduardo Brochero Dita contra el municipio de Soledad, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 95-104. [2] Folios 148-150A. [3] Folios 227-238. [4] El 243-246. [5] Folios 268-278. [6] Folios 280-283. [7] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [8] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. [9] Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes. [10] 41-43; 115-117. [11] Folio 118. [12] Folios 119-120; 127-reverso. [13] Folio 141. [14] Folios 162-163. [15] Folios 65-68; 158-161. [16] Folio 71. [17] Folios 38-39. [18] Folio 40. [19] Folios 20-23. [20] Folios 24-33. [21] Folios 34-35. [22] Folios 36-37. [23] Folios 48-49; 139-140. [24] Folios 50-64. [25] Folio 138. [26] Folio 261.