Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 19001-23-33-000-2022-00235-01 Demandante: GERARDO ARVEY SARRIA GALLEGO Demandados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL CAUCA Y DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DEL CAUCA Tema: Tutela de fondo – estabilidad laboral reforzada en los nombramientos en provisionalidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 10 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El señor Gerardo Arvey Sarria Gallego, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el “CONSEJO SECCIONAL DE JUDICATURA DEL CAUCA y en contra de la DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL DEL CAUCA-DESAJ” (sic a toda la cita), con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales “al Trabajo, Dignidad Humana, Mínimo Vital, Seguridad Social e igualdad” (sic a toda la cita).
Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas por las autoridades accionadas con ocasión del desconocimiento del fuero de estabilidad laboral reforzada que asegura tener por la calidad de prepensionado y de padre cabeza de familia. 1.2. Pretensiones La parte actora elevó las siguientes peticiones: Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “1.
En mi condición especial, al estar cercano a adquirir mi derecho a la pensión de vejez, estando en situación de estabilidad laboral reforzada al cumplir los requisitos del art. 3 del Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021, solicito respetuosamente al Juez Constitucional, tutelar a mi favor los derechos fundamentales invocados como vulnerados, y en consecuencia emita la orden para que el empleador RAMA JUDICIAL disponga mi reubicación en uno de los cargos de escribiente o en otro en el que cumpla requisitos legales, que se encuentren vacantes, hasta que sea incluido en nómina de pensionados. 2.
Reconocer y pagar a mi favor los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias dejados de percibir, desde la fecha de mi retiro, hasta cuando ocurra mi reintegro al empleo sin solución de continuidad. 3. Ordenar que se cumplan las previsiones del Decreto 1415 de 4 de noviembre de 2022”. 1.3. Hechos La parte actora fundó su escrito de tutela en los siguientes: Señaló que estuvo vinculado en provisionalidad en diferentes cargos de la Rama Judicial desde el 14 de febrero de 2006 hasta el 4 de octubre de 2022, es decir, por 12 años, 6 meses y 11 días.
Indicó que mediante el Acuerdo No. CSJCAUA17-372 de 5 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de Judicatura del Cauca convocó a concurso de méritos para la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Popayán y Administrativos del Cauca.
Informó a través de la Resolución No. 020 de 4 de octubre de 2022, el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán nombró en propiedad a la señora Lenithie Herrera Baldonado en el cargo de escribiente que él ocupaba, con lo cual finalizó su nombramiento en provisionalidad. Expuso que cumple con los requisitos exigidos para ostentar la calidad de prepensionado, dado que, a la fecha tiene 59 años.
Es decir, que le faltan 3 años o menos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Alegó que el 28 de septiembre de 2022, le dio a conocer su condición de prepensionado tanto a su empleador como al Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. 1.4. Fundamentos de la solicitud El señor Gerardo Arvey Sarria Gallego consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, toda vez que se efectuó un nombramiento en propiedad en el cargo de escribiente que él ocupaba en provisionalidad en el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán y con ello se desconoció el fuero de estabilidad laboral reforzada que lo ampara por ser prepensionado y padre cabeza de hogar.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, precisó que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 790 de 20021 y en los Decretos 190 de 20032, 1083 de 20153 y 1415 de 20214, para ser amparado por el retén social, al tener la calidad de prepensionado y ser padre cabeza de familia.
Alegó que las normas en cita determinan que son sujetos de especial protección los servidores judiciales próximos a pensionarse que les faltan 3 años o menos para reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión, bien sea por edad o por semanas de cotización. Es decir, que a su juicio tiene derecho a ser reubicado laboralmente.
Explicó que su salario es la única fuente de ingreso que percibe para garantizar su sostenimiento personal y el de su núcleo familiar, el cual está compuesto por su esposa María Liliana Mosquera Vivas, quien es ama de casa, y de su hijo Juan Sebastián Sarria Mosquera, que actualmente se encuentra estudiando en la Universidad del Cauca.
Reiteró que la Resolución No. 020 de 4 de octubre de 2022 desconoce sus derechos fundamentales, así como la condición especial de ser prepensionable y de estar amparado por el retén social por ser padre cabeza de familia. Además, explicó que esto le genera un perjuicio irremediable, pues no puede cubrir sus necesidades básicas, los cuales consisten en los gastos académicos de su hijo, de su hogar (servicios públicos, arriendo, manutención) y los de la seguridad social. 1.5.
Trámite de primera instancia Mediante auto de 21 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca y el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, y les otorgó el término de 2 días para que rindieran el correspondiente informe sobre los hechos de la demanda. 1.6.
Contestaciones Realizadas las notificaciones, se allegaron los siguientes informes: 1.6.1. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán - Cauca La apoderada de la entidad solicitó que se le desvincule de la presente acción constitucional y que se niegue el amparo solicitado por el accionante. Sobre el particular, explicó que no se han vulnerado los derechos fundamentales del tutelante, teniendo en cuenta que no existe una acción u omisión por parte de 1 "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República". 2 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002". 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 4 "Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado a la Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados".
El actor citó el literal d) del numeral 1º del artículo 1º y el artículo 3º del citado Decreto. Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Popayán – Cauca; máxime cuando durante su vinculación a la Rama Judicial el tutelante gozó de todas las garantías de los empleados en provisionalidad en igualdad de condiciones.
Manifestó que el actor tuvo conocimiento sobre el concurso adelantado a través de la Convocatoria No. 4, pues este fue de público conocimiento, es decir que se respetaron las garantías al debido proceso y al principio de publicidad. En relación con la condición de prepensionado, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018 unificó su jurisprudencia y estableció que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable (…)”.
Comentó que dicha condición es aplicable a los empleos en provisionalidad, tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, por ejemplo, en la sentencia de 15 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Quinta, con ponencia de la magistrada Rocío Araujo Oñate, y que se identificó con el radicado 2018-02044-01. Por lo tanto, determinó que como en el presente caso el accionante ya tiene reunidas las semanas para acceder a su pensión y solo le queda pendiente cumplir el requisito de edad, su desvinculación no frustra la expectativa de acceso a su pensión de vejez.
Aunado a que su retiro obedeció a una causal objetiva, como lo es el nombramiento en propiedad de la persona que superó el concurso de méritos, situación que está ajustada a la ley y a las pautas jurisprudenciales. Finalmente, alegó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que el actor tiene otra vía para proteger sus derechos y no ha hecho uso de esta. 1.6.2.
Consejo Seccional de la Judicatura de Cauca El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Cauca solicitó la desvinculación de la entidad que representa de la acción de tutela de la referencia. Sobre el trámite impartido al concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No. CSJCAUA 17-372 de 5 de octubre de 2017, precisó que en junio de 2022 procedió a publicar la vacante del cargo de escribiente nominado del Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán, comoquiera que este es un cargo de carrera y se encontraba vacante en forma definitiva.
En consecuencia, una vez los interesados optaron por esta opción de sede, se elaboró la lista de elegibles a través del Acuerdo No. CSJCAUA22-104 de 15 de junio de 2022. Informó que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura mediante la Circular No. CSJC22-2 de 10 de febrero de 2022, impartió directrices para la atención de las solicitudes de estabilidad laboral reforzada y señaló que tales peticiones y aquellas relacionadas con la decisión final sobre el nombramiento en propiedad corresponden exclusivamente a la autoridad nominadora, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Estatutaria de Justicia, y no a los Consejos Seccionales, ni al Consejo Superior de la Judicatura, quienes solo administran la carrera judicial.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que le corresponde al nominador o al empleado informar a la Seccional sobre la situación para que se realice el respectivo trámite “sin que se imposibilite la oferta de la vacante a quienes participaron en la convocatoria y hagan parte del Registro Seccional de Elegibles para proveer los cargos de la Rama Judicial en esta Seccional”.
Citó el concepto de 23 de febrero de 2022, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia de la consejera Ana María Charry Gaitán, radicado No. 11001-03- 06-000-2021-00183-01, en el que se resuelve un conflicto de competencias entre el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y se determinó que los Consejos Seccionales no tienen competencia para responder las peticiones sobre el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, sino que ello corresponde al superior administrativo del servidor judicial, es decir el respectivo nominador.
Por lo tanto, concluyó que la Corporación no ha incurrido en la vulneración de los derechos invocados por el accionante, toda vez que se ha actuado de acuerdo con la ley y las directrices impartidas por el Consejo Superior de la Judicatura. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia de 10 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca negó el amparo deprecado por el actor.
En primer lugar, precisó que la norma que el tutelante pretende que le sea aplicada, esto es, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no puede ser empleada para el régimen de carrera especial de la Rama Judicial, dado que, de conformidad con el artículo 1º del mismo cuerpo normativo, dicha ley aplica para la Rama Ejecutiva del orden nacional.
De igual manera, trajo a colación las reglas fijadas en la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional y recalcó que el fuero de estabilidad laboral reforzada por la calidad de prepensionable solo aplica en aquellos eventos en que el trabajador no ha cumplido con el total de semanas de cotización, pero no para cuando falta el requisito de la edad.
Por lo tanto, al verificar los documentos aportados por el accionante, concluyó que no cumplía con el requisito establecido por el Alto Tribunal Constitucional, comoquiera que de acuerdo con el certificado de historia laboral expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para mayo de 2022, el tutelante contaba con 1.644,86 semanas cotizadas, es decir, superaba las 1.300 exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Luego, citó el pronunciamiento de 8 de septiembre de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dictado en el marco de la acción de tutela con radicado número 11001-03-15-000-2022-03727-01 y determinó que se apartaba del criterio jurisprudencial establecido en dicha sentencia, por las razones que se transcriben a continuación: “Esta Corporación se aparta del criterio planteado por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, en primer lugar, porque descontextualiza en su interpretación el Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterio actual de la Corte Constitucional, al no hacer siquiera mención del apartamiento de la sentencia SU 003 de 2018.
En segundo lugar, porque parece cambiar el criterio de estabilidad de los prepensionables de la obtención de la pensión de vejez, para ampliarla a la garantía de ingresos laborales, situación que se insiste, frente a una ponderación respecto de quien ha superado satisfactoriamente el concurso, no resulta a la vista de este colegiado, un criterio dotado de constitucionalidad para la provisión de empleos.
En tercer lugar, ha de señalarse que la situación fáctica de la providencia referenciada, aunque guarda puntos de encuentro con la debatida en esta decisión, dista en cuanto al hecho de que la accionante en dicha acción de amparo ya contaba con el requisito de edad, restándole 50 semanas de servicio; además que no se discutió la prevalencia del nombramiento de quien ocupó el cargo en propiedad, sino la posibilidad de reubicación. En último término, el apartamiento también radica en que la providencia referenciada pasó por alto la actual regulación legal en la materia contenida en la Ley 2040 de 2020 que consigna: (…)” Determinó que de acuerdo con los artículos 8º de la Ley 2040 de 20205 y 2º y 3º del Decreto 1415 de 2021, es claro que la provisión de los empleos por carrera administrativa prevalece frente a la estabilidad de los prepensionados, “al punto que no se plantea pugna entre estos dos tipos de nombramientos, sino más bien la reubicación del pre pensionable”.
Manifestó que la prevalencia del prepensionado respecto del empleado que superó el concurso de méritos contiene una condición prevista en el artículo 263 de la Ley 1955 de 20196, la cual consiste en que los 3 años o menos que le faltan para adquirir el derecho pensional deben cumplirse al momento de entrar en vigencia dicha ley (25 de mayo de 2019), circunstancia que para el a quo no se verificó, dado que el tutelante cumplió con el requisito el 27 de septiembre de 2022, cuando el cargo ya había sido ofertado por el Consejo Seccional de la Judicatura.
Consideró que el reproche del actor no se centra en el nombramiento de la persona en carrera, sino en la reubicación contenida en el artículo 3º del Decreto 1415 de 2021. Al respecto, señaló que en el régimen especial de carrera de la Rama Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura no es la corporación encargada de efectuar los nombramientos en propiedad, provisionalidad o libre nombramiento y remoción, sino que esta competencia le pertenece al respectivo nominador, de acuerdo con el artículo 131 de la Ley 270 de 1996 y la Circular CJC22-2 de 10 de febrero de 2022, emanada de la Unidad de Carrera Judicial de la Rama Judicial.
Explicó que en el caso concreto el competente para estudiar la solicitud de reubicación del actor era el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán. No obstante, afirmó que una vez verificadas las vacantes definitivas en los meses de octubre y noviembre de 2022, en el citado despacho no existía alguna en las que fuese posible reubicar al demandante. 5 "POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTAN MEDIDAS PARA IMPULSAR EL TRABAJO PARA ADULTOS MAYORES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES" 6 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD”.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, concluyó que la desvinculación del tutelante no quebrantó los derechos fundamentales invocados, ante la primacía del mérito en la provisión del empleo, máxime cuando el poder de nominación al interior de la Rama Judicial no recae sobre las autoridades tuteladas.
Por esta razón, negó el amparo solicitado. 1.8. Impugnación Mediante escrito enviado el 17 de noviembre de 20227, el actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revoque, para que, en su lugar, se (i) tutelen sus derechos fundamentales; (ii) ordene a la Rama Judicial su reubicación en uno de los cargos de escribiente u otro de mejor condición, que se encuentren vacantes, hasta que sea incluido en nómina de pensionados; y (iii) reconozcan y paguen los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro.
En primer lugar, alegó que el a quo constitucional sustentó su decisión en la sentencia SU-003 de 2018, cuando en la actualidad existen normas laborales del sector público posteriores a este pronunciamiento que regulan de manera distinta el tema de la estabilidad laboral reforzada por calidad de prepensionados. Por lo tanto, consideró que en virtud al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, estas normas deben ser aplicadas en su caso concreto, sin que ello implique un desconocimiento caprichoso e injustificado del precedente judicial.
Para el efecto, citó apartes de la sentencia SU-113 de 2018. Igualmente, destacó que goza de la garantía de estabilidad laboral reforzada por tener la condición de empleado público prepensionable, por ser padre cabeza de familia, por no tener otra alternativa económica y por estar amparado por el retén social consagrado en el literal d) del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1415 de 20218.
Explicó que de conformidad con la norma en cita y con el artículo 3º9 de ese Decreto tiene derecho a que lo reubiquen, pues es sujeto de especial protección 7 La impugnación se presentó dentro del término establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, comoquiera que la sentencia de primera instancia se notificó el 11 de noviembre de 2022 y el recurso se interpuso el día 17 de noviembre del mismo año. 8 “ARTÍCULO 1.
Modificar el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal respetarán las siguientes reglas: 1. Acreditación de la causal de protección: (…) d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido” 9 “ARTÍCULO 3.
Adicionar el artículo 2.2.12.1.2.5 al Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así: "ARTÍCULO 2.2.12.1.2.5. De la reubicación para los servidores públicos prepensionados. En cumplimiento de la protección especial en caso de reestructuración administrativa o provisión Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional el servidor público próximo a pensionarse a quién le falte 3 años o menos para reunir los requisitos para obtener la pensión, es decir, edad o semanas de cotización, pues “LA NORMA NO HACE DISTINCIÓN”.
Alegó que no resulta razonable que el juez de primera instancia le exigiera cumplir con el requisito de los 3 años para el 25 de mayo de 2019 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019), teniendo en cuanta que el Decreto 1415 de 2021 tiene una vigencia posterior. De otro lado, indicó que la sentencia de primer grado desconoció el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales y pasó por alto el perjuicio irremediable que se le causa al impedírsele obtener un ingreso económico por 3 años que le permita solventar sus gastos y los de su núcleo familiar; máxime cuando es casi imposible que con su edad pueda conseguir un empleo digno. Finalmente, reprochó que Tribunal Administrativo del Cauca se apartara de la providencia de 8 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso número 11001-03-15-000-2022-03727-01, que aplica favorablemente a su caso. 1.9.
Trámite en segunda instancia Mediante auto de 1º de diciembre de 2022, el magistrado ponente de esta decisión ordenó a la Secretaría General poner en conocimiento del Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán10 y de la señora Lenithie Herrera Baldonado11, la nulidad saneable presentada en el proceso de la referencia, para que: (a) alegaran la nulidad si a bien lo tenían;
(b) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardaran silencio. En estos dos últimos eventos, se les advirtió aquélla se entendería saneada, sin embargo, no se pronunciaron al respecto.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Gerardo Arvey Sarria Gallego contra la sentencia de 10 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. definitiva de cargos, los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la pensión de jubilación o vejez y no puedan continuar en el ejercicio de· su cargo por razones de restructuración o provisión definitiva, deberán ser reubicados como lo señala el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 hasta tanto cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional.
Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 2.2.12.1.2.2." 10 Notificado el 2 de diciembre de 2022, al correo j02lapayan@cendoj.ramajudicial.gov.co. 11 El actor y la oficial mayor del Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán informaron que la dirección electrónica de la señora Lenithie Herrera Baldonado es lenithie.abogada@gmail.com.
La notificación se realizó el 6 de diciembre de este mismo año, a la citada dirección. Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 10 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó el amparo deprecado por el actor. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) naturaleza de la acción de tutela; ii) protección laboral constitucional por condición de prepensionados y padre cabeza de hogar; iii) los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad; iv) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos; y v) el estudio del caso concreto. 2.3.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando estos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.
Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4.
Protección laboral constitucional por la calidad de prepensionados y padre cabeza de familia La Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar el amparo del cual gozan las personas en situaciones particulares de protección por su condición vulnerable. Al respecto, ha dicho que “De los principios de igualdad y estabilidad en el empleo – artículos 13 y 53 de la Carta– emana una protección preferente a favor de los trabajadores que se hallan en estado de debilidad manifiesta, orientada a conjurar los actos discriminatorios en su contra y a garantizarles cierto grado de certidumbre en la ocupación a la cual se dedican”.
Ahora bien, sobre la calidad de prepensionable, el Alto Tribunal de lo Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018 unificó algunas reglas que se trascriben a continuación: “59. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
(…) 61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. (…) 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.
Igualmente, sobre los padres cabeza de hogar, en sentencia T-084 de 2018, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional indicó: «24. Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corporación ha destacado que las mujeres cabeza de familia son titulares de una especial protección constitucional12, garantía que se deriva de varias fuentes13: (…) 25.
En razón de lo anterior y en cumplimiento de su deber constitucional de garantizar la igualdad material de los grupos vulnerables o históricamente discriminados, el Legislador ha diseñado e implementado diversas medidas, las cuales se conocen como acciones afirmativas14. Particularmente, en el caso de las mujeres cabeza de familia, existen varias normas encaminadas a este propósito15.
(…) 12 Véanse, entre muchas otras, las sentencias: T-692 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); T-1163 de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentería) C-722 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-414 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 13 Sentencias SU-389 de 2005. (M.P. Jaime Araújo Rentería);
SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); C-722 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-044 de 2004 (M.P. Jaime Araújo Rentería); C-1039 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); C-964 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis); C-184 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 14 Sobre la naturaleza de las acciones afirmativas, la Sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) explicó lo siguiente: “con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”. 15 En el caso de las madres cabeza de familia, el Legislador y el Gobierno Nacional han implementado varias acciones afirmativas con el fin de proteger especialmente sus derechos.
Dentro de este marco normativo, se destacan las siguientes: (i) En materia penal, cuando el infractor o infractora es padre o madre cabeza de familia, se permite ejecutar la pena privativa de la libertad en su residencia o en el lugar señalado por el juez, de conformidad con las condiciones previstas en la ley (Ley 750 de 2002 y Sentencia C-184 de 2003).
(ii) La calidad de mujer cabeza de familia es un criterio de priorización para la entrega de ayuda humanitaria de emergencia y de indemnización administrativa para las víctimas del conflicto armado, así como para el acceso a diversos programas educativos y sociales diseñados para esta población (Véanse, entre otros instrumentos: la Ley 1448 de 2011, la Ley 1232 de 2008 y el Decreto 1377 de 2014).
(iii) La posibilidad de constituir el único bien inmueble de la mujer o el hombre cabeza de familia como patrimonio familiar inembargable (Ley 861 de 2003). (iv) El derecho a acceder a la pensión especial de vejez, prevista por la ley para las madres y padres cabeza de familia que tengan a su cargo un hijo con discapacidad (Ley 797 de 2003).
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que algunas acciones afirmativas que se diseñaron para beneficiar a las mujeres cabeza de familia también son aplicables a los hombres que se encuentran a cargo de hijos menores de edad o en situación de discapacidad16.
(…) Por lo tanto, en atención al principio de igualdad respecto de los menores de edad y sus derechos prevalentes, la Corte Constitucional ha extendido a los padres cabeza de familia varias medidas de protección que el Legislador adoptó para las mujeres cabeza de familia, entre ellas la inclusión en el denominado “retén social”». 2.5.
Los cargos proveídos por concurso en relación con la estabilidad laboral reforzada y la provisionalidad17 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado el trato preferencial que las entidades deben observar en relación con la condición especial de algunas personas, como es el caso de (i) las madres y padres cabeza de familia;
(ii) las personas próximas a pensionarse; y, (iii) las personas en condición de discapacidad. La protección de los funcionarios que están en provisionalidad es relativa, toda vez que ejercen su función con la posibilidad de ser desplazados cuando el cargo se provea en concurso de méritos, debido a que la persona que ocupó el primer lugar tiene un derecho preferente respecto a quienes no participaron en el mismo.
Ahora, cuando se trata de un funcionario que ejerce su función en provisionalidad y además está en condiciones de debilidad manifiesta, como los grupos poblacionales antes descritos, requiere el respeto de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, sin desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, precisó algunas medidas en aras de no desconocer los derechos de quienes se encuentran en las condiciones de vulnerabilidad y de especial protección, al advertir que: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación18, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación19.
En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de 16 Sentencia C-722 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil; sentencia C-044 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería; sentencia C-1039 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-964 de 2003.
M.P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia C-184 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Ver antecedentes de la Sección Quinta en sentencia de 6 de abril de 2017, expediente: 68001- 23-33-000-2017-00161-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, y en sentencia de 24 de febrero de 2022, expediente 11001-03-15-000-2022-00391-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
En este caso se acoge el contenido de dichas providencias, en lo que resulta pertinente para resolver el fondo del asunto. 18 La línea jurisprudencial en esta materia se encuentra recogida en la sentencia SU-917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacios Palacios. 19 Cfr. Corte Constitucional T-1011 de 2003; T-951 de 2004; T-031 de 2005; T-267 de 2005;
T-1059 de 2005; T-1117 de 2005; T-245 de 2007; T-887 de 2007; T-010 de 2008; T-437 de 2008; T-087 de 2009 y T-269 de 2009. Así mismo, la sentencia SU-917 de 2010, que recoge toda la jurisprudencia sobre este particular y fija las órdenes que debe dar el juez de tutela en estos casos. Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Mas recientemente, en sentencia T-342 de 2021, el Alto Tribunal Constitucional reiteró que el derecho de quienes están vinculados en provisionalidad cede respecto de quienes ganaron un concurso de méritos: “7.3.
En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vínculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.20 7.4.
Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”.21 (…) 8.1.
Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”.22 8.2.
De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”.23” 2.6.
La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 20 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Ibid. 22 Ibid. 23 Corte Constitucional, sentencia T-464 de 2019, MP.
José Antonio Lizarazo, que reiteró la sentencia T-373 de 2017, MP. Cristina Pardo Schlesinger. Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia24.
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.
En esos casos, la tutela se torna procedente para evitar la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. Por lo tanto, como la pretensión principal del actor no es atacar la legalidad de la Resolución No. 020 de 4 de octubre de 2022, por medio de la cual el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán nombró en propiedad a la señora Lenithie Herrera Baldonado, sino la presunta vulneración de sus derechos fundamentales por no darle la calidad de prepensionado y ordenar su reubicación en un cargo similar en la Rama Judicial, la Sala advierte que en este caso se supera el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues se itera este mecanismo de protección no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en consideración a su naturaleza residual y subsidiaria25. 2.7.
Caso concreto 2.7.1. Como se ha mencionado, el señor Gerardo Arvey Sarria Gallego consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, puesto que se efectuó un nombramiento en propiedad en el cargo de escribiente que él ocupaba en provisionalidad en el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán. 24 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 25 Corte Constitucional, sentencia T-260 de 2018.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca negó el amparo deprecado por el actor, tras considerar que este no cumplía con el requisito establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, comoquiera que, de acuerdo con el certificado de historia laboral expedido por la Colpensiones, para mayo de 2022 el tutelante contaba con 1.644,86 semanas cotizadas, es decir, superaba las 1.300 exigidas para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Encontró que el actor no cumplió con lo previsto en el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019, para que prevaleciera la calidad de prepensionado sobre el empleado de carrera, pues para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el tutelante no tenía el requisito de los 3 años o menos que le faltan para adquirir el derecho pensional.
Precisó que, en el régimen especial de carrera de la Rama Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura no es la corporación encargada de efectuar los nombramientos en propiedad, sino que en el caso concreto esta competencia le pertenecía al Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán, según el artículo 131 de la Ley 270 de 1996 y la Circular CJC22-2 de 10 de febrero de 2022 de la Unidad de Carrera Judicial de la Rama Judicial.
Pero que verificadas las vacantes definitivas en los meses de octubre y noviembre de 2022, en el citado despacho no tenía alguna en las que fuese posible reubicar al demandante. Inconforme con esta determinación, la parte actora la impugnó y solicitó que se revoque para que, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales y se ordene a la Rama Judicial su reubicación en uno de los cargos de escribiente u otro de mejor condición, que se encuentren vacantes, hasta que sea incluido en nómina de pensionados.
Para sustentar su pretensión, explicó que existen normas laborales del sector público posteriores a la sentencia SU-003 de 2018 que regulan de manera distinta el tema de la estabilidad laboral reforzada por calidad de prepensionados, las cuales deben ser aplicadas a su caso, en virtud al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Reiteró que goza de una garantía de estabilidad laboral reforzada por tener la condición de prepensionado, ser padre cabeza de familia, no tener otra alternativa económica y estar amparado por el retén social consagrado en el literal d) del numeral 1º del artículo 1º y el artículo 3° del Decreto 1415 de 2021, los cuales no hace distinción sobre cuál de los dos requisitos se debe cumplir para ser beneficiario de dicha condición. Alegó que no es razonable que se le exigiera cumplir con el requisito de los 3 años para el 25 de mayo de 2019, teniendo en cuenta que el Decreto 1415 de 2021 tiene una vigencia posterior a la Ley 1955 de 2019; máxime cuando en su caso existe un perjuicio irremediable que se le causa al impedírsele obtener un ingreso económico para solventar sus gastos y los de su familia.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, reprochó que el Tribunal Administrativo del Cauca se apartó de la providencia de 8 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso número 11001-03-15-000-2022-03727-01, que aplica favorablemente a su caso. 2.7.2.
Previo a realizar el estudio de fondo, para la Sala es importante precisar que las autoridades accionadas, en este caso, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca y el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, no son las competentes para pronunciarse respecto de la estabilidad laboral reforzada invocada por el accionante, puesto que esta decisión corresponde exclusivamente a su nominador, que en este asunto es el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán. En el expediente no se encuentra probado que el actor haya acudido de manera previa y directa ante esta autoridad judicial para solicitar lo que ahora pretende a través de esta acción constitucional.
Sobre la competencia de los Consejos Seccionales para resolver peticiones sobre el reconocimiento de la estabilidad laboral, en la providencia de 23 de febrero de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el marco del conflicto de competencias identificado con el radicado número 11001-03-06-000- 2021-00183-00, determinó que “(…) el Consejo Superior de la Judicatura (Unidad de Administración de la Carrera Judicial) o los consejos seccionales de la judicatura no tienen competencia o injerencia alguna, en este caso, para responder la petición sobre el reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada que presentó la jueza primera administrativa de Bucaramanga (en provisionalidad), pues ninguno de ellos es su nominador.
A tales corporaciones solo les corresponde expedir los conceptos que se relacionan con las solicitudes de traslado presentadas por los servidores judiciales de carrera”. No obstante, comoquiera que en el trámite de la segunda instancia se vinculó al Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito Judicial de Popayán, que no se pronunció, la Sala procederá a estudiar de fondo el asunto expuesto por el actor. 2.7.3.
Pues bien, revisado el material probatorio allegado al expediente, la Sala observa que en la historia laboral aportada al expediente se acredita un total de 1.644,86 semanas cotizadas en Colpensiones, es decir que el tutelante ya superó el tiempo mínimo requerido para adquirir el derecho a la pensión de vejez, correspondiente a las 1.300 semanas.
Bajo este parámetro, la Sala advierte que el señor Gerardo Arvey Sarria Gallego no cumple con la regla de unificación establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, reiterada más recientemente en la sentencia T-002 de 202226, según la cual “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de 26 En dicha oportunidad se señaló: “A este respecto, no está de más insistir en que, a partir de la Sentencia SU-003 de 2018, la Corte ha reiterado que, por regla general, para el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), un trabajador se encuentra cobijado por la condición de pre pensionado cuando, al momento de ser desvinculado, (i) le faltan tres años o menos para cumplir la edad (57 años en el caso de las mujeres y 62 años en el caso de los hombres) y las semanas de cotización (1.300); o, (ii) le faltan tres años o menos para completar las semanas de cotización, pero ya cuenta con la edad.26 En estos casos, ha sostenido la Corte, “la «prepensión» protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.
Ahora bien, en su escrito de impugnación el tutelante solicitó la aplicación del retén social consagrado en el literal d) del numeral 1º del artículo 1º y el artículo 3° del Decreto 1415 de 2021, por considerar que este resulta mas beneficioso que la regla de unificación sentada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018.
Al respecto, es preciso señalar que los artículos 1° y 3° del Decreto 1415 de 2021 modificaron y adicionaron los artículos 2.2.12.1.2.2 y 2.2.12.1.2.5 del Decreto 1083 de 2015, respectivamente, norma que es aplicable a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, en los términos del artículo 2.1.1.2 del citado decreto: “ARTÍCULO 2.1.1.2 Ámbito de Aplicación: Las disposiciones contenidas en el presente decreto son aplicables a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2”.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el actor se encontraba vinculado a la Rama Judicial, esta norma no puede serle aplicada, por lo que resulta razonable que se le aplique la regla de unificación fijada en la sentencia SU-003 de 2018, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia de primera instancia. De otro lado, el señor Sarria Gallego reprochó que el a quo constitucional se apartó de la providencia de 8 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso número 11001-03-15-000-2022- 03727-01, que aplica favorablemente a su caso.
Sobre el particular, es importante precisar que, contrario a lo afirmado tanto por el actor como por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia de 8 de septiembre de 2022, esta Sala de Decisión no se apartó de la postura asumida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018. En dicha oportunidad, se conoció la acción de tutela presentada por una persona que, en primera instancia acreditó ser beneficiaria de la calidad de prepensionada, dado que demostró que le faltaban menos de tres años para obtener su pensión, pues tenía cotizadas 1.269 semanas y contaba con 55 años.
Por esta razón, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de primer grado, amparó el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante y le ordenó a la autoridad judicial accionada (Juzgado Segundo de Ejecución Civil Municipal de Cartagena) que “dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, analice y decida sobre la posibilidad de reubicar a la señora Rosario Elvira Villamizar Sánchez en algún cargo de su despacho, hasta la fecha en que sea incluida en la nómina de pensionados.
En caso de no ser posible, el Consejo Seccional de Administración Judicial de Bolívar, en un término estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”. Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igual al concedido a la nominadora, deberá estudiar y adoptar las medidas necesarias, con el propósito de que se logre la reubicación de la accionante o acoger cualquier otra decisión que resulte idónea para garantizar el derecho aquí protegido” (Se resalta).
Inconforme con esta decisión, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar la impugnó y solicitó que se revocara, toda vez que la acción afirmativa de protección de la actora se debía extender hasta cuando ella cumpliera las 1.300 semanas de cotización y no, como lo ordenó el Consejo de Estado, hasta tanto Colpensiones la incluyera en nómina de pensionados.
En ese sentido, en segunda instancia, esta Sala de Decisión limitó el problema jurídico a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, es decir, en analizar si “la orden de reubicación laboral de la demandante se limita hasta que esta cumpla las 1.300 semanas de cotización para pensión o si corresponde hasta que la actora se encuentre incluida en nómina de pensionados”.
Es decir que en ningún momento la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el trámite de la segunda instancia desconoció las reglas de unificación de la Corte Constitucional, por el contrario, se limitó a analizar el caso conforme con los reproches expuestos el escrito de impugnación, dentro de los cuales no figuraba alguno relacionado con el cumplimiento de los requisitos para ser prepensionable.
Con todo, en esta oportunidad la Sala considera que lo dispuesto en la providencia de 8 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó lo resuelto por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso número 11001-03-15-000-2022-03727-01, no es aplicable al caso del actor, pues se reitera, este no cumple con los requisitos jurisprudenciales para ser beneficiario de la protección de estabilidad laboral reforzada por condición de prepensionado, al solo faltarle la edad para acceder a su derecho pensional. 2.7.4.
Finalmente, el actor consideró que tiene la condición de padre cabeza de hogar, puesto que su salario es la única fuente de ingreso que percibe para garantizar su sostenimiento personal y el de su núcleo familiar, el cual está compuesto por su esposa María Liliana Mosquera Vivas, quien es ama de casa, y de su hijo Juan Sebastián Sarria Mosquera, que actualmente se encuentra estudiando en la universidad.
Sobre el particular, es importante señalar que, para esta Sala de Decisión no se encuentran acreditados los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional para que se entienda configurada la condición de padre cabeza de hogar. En primer lugar, de las probanzas allegadas al proceso la Sala no advierte la existencia de un peligro de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, pues únicamente aportó: (i) cédula de ciudadanía;
(ii) recibo y constancia de pago de la matrícula del señor Juan Sebastián Sarria Mosquera, por el valor de $1.815.000; (iii) información sobre la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de ADRES del señor Juan Sebastián Sarria Mosquera; y (iv) constancias de afiliación a la EPS Sanitas del actor y de los señores María Liliana Mosquera Vivas y Juan Sebastián Sarria Mosquera.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, de los medios de convicción arribados al proceso no se puede presumir que la responsabilidad del hijo (de quien no se sabe la edad) está única y permanentemente en cabeza de su padre, requisito indispensable para que se entienda que el actor tiene la calidad de padre cabeza de hogar.
Recuérdese que sobre este requisito27 la Corte Constitucional ha dispuesto que “la sola situación de desempleo, vacancia temporal, ausencia transitoria o prolongada del padre de los hijos de la persona que invoca la estabilidad no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en los términos necesarios para acceder a la estabilidad reforzada en calidad de madre cabeza de familia.
Por tanto, es necesario que se evidencie que la responsabilidad es de carácter permanente.28 Además, esta Corte ha explicado que el trabajo doméstico es un valioso apoyo para la familia que se entiende como aporte social, independientemente de quien lo realice, por lo que la ausencia de ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia.29”30 Por lo tanto, si bien el accionante alegó que su esposa es ama de casa, esa simple circunstancia no le otorga la calidad de cabeza de familia, pues el trabajo aportado por ella es de índole social (como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-388 de 2020, arriba trascrita) y la ausencia de un ingreso económico no puede ser invocada por el tutelante para que se le otorgue la citada calidad.
Máxime cuando el actor no mencionó, ni probó que su cónyuge estuviera incumpliendo con sus deberes legales como madre31. 2.7.5. Finalmente, de conformidad con los hechos expuestos por las partes, se tiene que la decisión de desvinculación del actor tuvo como fundamento el concurso de mérito que se realizó para proveer los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, lo cual se acompasa con los criterios fijados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser tenidos en cuenta al momento de la desvinculación de un servidor nombrado en provisionalidad, según los cuales estos “sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, (…) o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación”32, como ocurrió en el presente asunto que correspondió al cumplimiento de las listas de elegibles y el consecuente nombramiento de la persona que ganó en el concurso. 27 “(ii) Que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente”. 28 Ver, entre otras, las sentencias T-420 de 2017.
M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-835 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-400 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-993 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería. 29 Ver, entre otras, las sentencias T-420 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. SV.
Jaime Araujo Rentería; T-400 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-993 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-388 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 30 Sentencia T-388 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. 31 En la sentencia T-388 de 2020 se determinó sobre este requisito lo siguiente: “Tercero. Relativo al incumplimiento de obligaciones del padre.
Este presupuesto busca establecer una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los hijos que conforman el grupo familiar. Se acredita cuando la pareja abandona el hogar, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor, o cuando no asume la responsabilidad que le corresponde en razón a un motivo externo a su voluntad como, por ejemplo, su incapacidad médica o la muerte.
En todo caso, para la prueba de este criterio no existe tarifa legal para probar este hecho y al respecto se ha aclarado que las “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales.” 32 Corte Constitucional, SU-446 de 2011, MP. José Ignacio Pretelt Chaljub.
Demandante: Gerardo Arvey Sarria Gallego Demandados: Consejo Seccional de Judicatura del Cauca y otro Radicado: 19001-23-33-000-2022-00235-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, para la Sala es oportuno reiterar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, señaló que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 2.8.
Conclusiones En consecuencia, esta Sala de Decisión no encontró vulnerados los derechos al trabajo, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad del actor, ni que este goce de una estabilidad laboral reforzada como para ser merecedor de acciones afirmativas en pro de una especial condición, razón por la cual se negará el amparo invocado por él. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por Gerardo Arvey Sarria Gallego.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.