11001031500020210609201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06092-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Consejo de Estado - Sección Cuarta ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de Ecopetrol S.A., contra la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Ecopetrol S.A, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que estimó lesionados por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, al proferir la sentencia de 11 de marzo de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy tutelante contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

En el escrito de tutela, el accionante solicitó: “1.- Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas (Sic), a la seguridad jurídica (Sic) y los demás que ese H. (Sic) Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la sentencia del 11 de marzo del 2021, proferida Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2014-00210-01 (22935), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción. (…)”.

(Sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, mediante Oficios Nos. 131201241-201 y 100211229-002552 de 27 de mayo y 8 de junio de 2011, respectivamente, solicitó a Ecopetrol S.A., prueba del pago por la contribución especial de contratos de obra pública, suscritos durante los años 2007 y 2008, o en su defecto, las explicaciones por la omisión en el respectivo pago.

Afirmó que los días 14 y 23 de junio de 2011, radicó ante la Subdirección de Gestión de Fiscalización del nivel central de la DIAN, respuesta a los respectivos oficios, exponiendo las razones por las cuales no estaba en la obligación de efectuar el pago de la contribución especial de contratos de obra pública. Manifestó que la DIAN expidió en su contra las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, las cuales corresponden a contratos suscritos por esa entidad en el año 2007 Ecopetrol S.A. presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando lo siguiente: “Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2016, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y declaró que Ecopetrol S.A., no era sujeto pasivo de la contribución de contratos de obra pública determinada en los actos que se anulan y, por ende, no está obligada a pagar suma alguna por dicho concepto.

Expuso que la sentencia adolecía de defecto sustantivo, debido a la injustificada inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que establece que los contratos celebrados por Ecopetrol, se reputan como conexos a actividades de exploración y explotación petrolera, que están exceptuados de los contratos de obra pública contenidos en el referido compendio.

En ese orden, explicó que por disposición legal, los referidos contratos no podían ser calificados como de obra pública, en consecuencia, no podían ser considerados como hecho generador de la contribución surgida por la celebración de este tipo de contratos. Adujo que, la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 dictada por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. William Hernández Gómez) adolecía de defecto procedimental (sic), debido a que, la valoración probatoria realizada no se compadecía con lo demostrado en el proceso, en el que se acreditó que los contratos celebrados y objetos del gravamen por parte de la DIAN, correspondían a contratos conexos a su objeto social.

Aseguró que la providencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque aplicó en forma retroactiva el criterio de unificación, en desmedro de la posición jurídica observada por la Corporación hasta el año 2018. Aseveró que el intempestivo cambio jurisprudencial, redundó en que se produjera una afectación a su competitividad en el mercado de hidrocarburos, pues le impone una carga tributaria contraria de Derecho, que se traduce en mayores costos operativos.

Trámite procesal El Consejo de Estado - Sección Primera, mediante auto de 17 de septiembre de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Consejo de Estado - Sección Cuarta y puso en conocimiento a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, como terceros con interés en las resultas del proceso.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A,, solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que ese Despacho aún no ha tenido conocimiento de la decisión judicial referida; sin embargo, resaltó que las actuaciones de la Corporación siempre se han surtido de manera legal y con sustento jurisprudencial, siendo respetuosa de las decisiones que adopta el Superior. 4.2 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, indicó que el Consejo de Estado - Sección Cuarta al proferir la sentencia de 11 de marzo de 2021, no incurrió en los defectos y causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegados por el actor en su escrito de tutela porque, “(…) vislumbrándose como única pretensión cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por la sección cuarta del Consejo de Estado con fundamento en un precedente judicial aplicable al caso en concreto con el cual la sala plena del Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia al respecto (…)”. 4.3 El Consejo de Estado - Sección Cuarta, guardó silencio sobre el amparo de tutela.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 14 de octubre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela, argumentando lo siguiente: Indicó que actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar una indebida aplicación del precedente judicial, toda vez que no precisó específicamente por qué las (i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de 25 de febrero de 2020 no debían aplicarse al caso concreto;

(ii) no argumentó las situaciones fácticas y (iii) los problemas jurídicos en ambos casos eran diferentes, lo que conllevaba a no aplicar dicho precedente judicial al caso sub examine, simplemente se limitó a indicar el impacto económico perjudicial que se le causó y una afectación “(…) de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector (…)”, que produjo la aplicación de dicho precedente judicial, argumentos que no son de recibo por esta Sala.

Señaló que el accionante tampoco cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado: (i) una interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o (ii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional.

Agregó que no expuso las razones jurídicas de por qué la aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales y, además, tampoco argumentó por qué dicha norma jurídica era relevante para cambiar el sentido de la decisión judicial, ni mucho menos indicó las razones por las cuales consideró que la actuación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al aplicar indebidamente dicha norma jurídica, obró de manera arbitraria y caprichosa.

Sostuvo que al revisar los argumentos jurídicos expuestos por el actor en su escrito de tutela, se evidenció que sus argumentos se estructuraron en la causal de decisión sin motivación y frente a ese defecto, esa Sección consideró que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta del, esto es, el recurso extraordinario de revisión. En ese orden de ideas, concluyó que, en el sub examine procedían otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, en esa medida, la Sala declaró la improcedencia de la tutela.

La impugnación El accionante impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con la falta de motivación de la providencia acusada. Agregó que Ecopetrol S.A. no dispone de ningún medio de defensa para poder alegar el error ostensible en la interpretación de los criterios de la Sentencia de Unificación y la indebida o nula valoración probatoria de todos los contratos objeto de debate en las resoluciones de determinación de la contribución de obra pública en que incurrió el Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección primera, que declaró improcedente el amparo de tutela; o si como lo alega el accionante, el Consejo de Estado - Sección Cuarta, al proferir la sentencia de 11 de marzo de 2021, incurrió en vía de hecho por los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. Los defectos fáctico, sustantivo como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “[…] valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]”.

En esta situación se incurre “[…] cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[…]”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “[…] aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas […]”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “[…] [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. […]”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “[…] (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. […]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;

(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de reparación directa y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 11 de marzo de 2021, se notificó a las partes por correo electrónico de 16 julio del mismo año y la demanda de tutela se presentó el 9 de septiembre de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad Ecopetrol S.A., a través de apoderado, plantea la vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, porque considera que el Consejo de Estado, Sección Cuarta, al proferir la sentencia de 11 de marzo de 2021, incurrió en defectos sustantivo, procedimental (Sic) y desconoció el precedente judicial.

Expuso que la sentencia adolecía de defecto sustantivo, debido a la injustificada inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, norma que establece que los contratos celebrados por Ecopetrol, se reputan como conexos a actividades de exploración y explotación petrolera: de forma que no pueden ser calificados como de obra pública, en consecuencia, no podían ser considerados como hecho generador de la contribución surgida por la celebración de este tipo de contratos.

Adujo que la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, dictada por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. William Hernández Gómez), adolecía de defecto procedimental (sic), debido a que, la valoración probatoria realizada no se compadecía con lo demostrado en el proceso, en el que se acreditó que los contratos celebrados y objetos del gravamen por parte de la DIAN, correspondían a contratos conexos a su objeto social.

Aseguró que la providencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, porque aplicó en forma retroactiva el criterio de unificación, en desmedro de la posición jurídica observada por la Corporación hasta el año de 2018. Aseveró que el intempestivo cambio jurisprudencial, redundó en que se produjera una afectación de su competitividad en el mercado de hidrocarburos, pues se le impuso una carga tributaria contraria de Derecho, que se traduce en mayores costos operativos.

El Consejo de Estado - Sección Primera, mediante sentencia de 10 de septiembre 2021, proferida en el presente trámite constitucional, declaró improcedente la acción de tutela, porque el argumento planteado por la parte actora, relacionado con la decisión sin motivación en el que presuntamente incurrió el Consejo de Estado - Sección Cuarta, constituye un razonamiento cuestionable en sede de recurso extraordinario de revisión, bajo la causal 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos más relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados Ecopetrol S.A. presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando lo siguiente: “Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente ( )” Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2016, declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y declaró que Ecopetrol S.A., no era sujeto pasivo de la contribución de contratos de obra pública determinada en los actos que se anulan y, por ende, no está obligada a pagar suma alguna por dicho concepto.

Inconforme con la decisión anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, interpuso recurso de apelación que desató el Consejo de Estado - Sección Cuarta; autoridad que mediante providencia de 11 de marzo de 2021, revocó la sentencia apelada y negó las pretensiones de la demanda. Del defecto sustantivo El accionante expuso que la sentencia adolecía de defecto sustantivo, debido a la injustificada inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, disposición que establece que los contratos celebrados por Ecopetrol, se reputan como conexos a actividades de exploración y explotación petrolera y, por tanto, no podían ser calificados como de obra pública, en consecuencia, no podían ser considerados como hecho generador de la contribución surgida por la celebración de esta tipología contractual.

En este orden de ideas, con fundamento en el precedente de unificación cuestionado y tal como lo concluyó la Sección Cuarta de esta Corporación, Ecopetrol, a través de sus actividades contractuales citadas, se encontró incursa en los supuestos que configuran el hecho generador del impuesto de obra pública. En consecuencia, no se observa interpretación contraevidente alguna en la aplicación de la referida normativa al caso concreto, tal como se dilucidó en la providencia judicial cuestionada, que a renglón seguido, señaló lo siguiente: “(…) Del anterior listado se encuentra que los contratos no corresponden a los de exploración y explotación de petróleo, porque si bien, se relacionan con esas actividades, no tienen por objeto la búsqueda o producción de hidrocarburos, que es la característica principal de este tipo de contratos.

Lo que se verifica del objeto de los contratos gravados es que se tratan de un conjunto de obras que tienen como propósito la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles. Actividades materiales, que como se indica en la Sentencia de Unificación, son propias de un contrato de obra. El anterior argumento se refuerza con la precisión realizada en el fallo de unificación en el sentido de que “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble.

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo.

En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos objeto del proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo. Por ese motivo, respecto de esos contratos, a ECOPETROL S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública.(…)” (Sic) En ese orden de ideas, para la Sala, la providencia acusada no se encuentra incursa en vulneración del debido proceso por defecto sustantivo, razón por la cual, este cargo no estará llamado a prosperar.

Del defecto fáctico La parte actora adujo que, la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020 dictada por el Consejo de Estado – Sala Plena (C.P. William Hernández Gómez) adolecía de defecto procedimental (sic), debido a que, la valoración probatoria realizada no se compadecía con lo demostrado en el proceso, en el que se acreditó que los contratos celebrados y objetos del gravamen por parte de la DIAN, correspondían a contratos conexos a su objeto social.

En cuanto a la mencionada vía de hecho, la sociedad tutelante, arguyó que no se valoraron minuciosamente los contratos discutidos en las resoluciones de la DIAN, ni evidenció que aquellos se trataban de asuntos propios de la actividad de producción o explotación de hidrocarburos, lo cual, considera, lesiona de forma notoria sus derechos fundamentales.

La Sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, acusada en sede de tutela, precisó al respecto: “(…) Del recuento de los elementos probatorios aportados, se evidencia que la autoridad judicial accionada valoró cada uno de los contratos discutidos en las resoluciones de determinación expedidas por la autoridad de Impuestos, para concluir que aquellos sí correspondían a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles; en los que la demandante intervino en calidad de entidad de derecho público y sociedad de economía mixta; razón por la cual no hay razones suficientes para considerar demostrado el defecto fáctico alegado.

Del desconocimiento del precedente La Tutelante, aseguró que la providencia censurada incurrió en violación directa de la Constitución Política, porque aplicó en forma retroactiva el criterio de unificación tantas veces citado, en desmedro de la posición jurídica observada por la Sala hasta 2018. Aseveró que el intempestivo cambio jurisprudencial, redundó en que se produjera una afectación de su competitividad en el mercado de hidrocarburos, pues se le impuso una carga tributaria contraria de Derecho, que se traduce en mayores costos operativos.

Al respecto, es evidente que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, efectuó el análisis normativo a partir del cual se resolvió el problema jurídico planteado en el marco del proceso ordinario, teniendo en cuenta las reglas y criterios previstos en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, cuyo ponente fue el consejero doctor William Hernández Gómez, (exp. 22473).

Pronunciamiento en el cual se estableció que para configurar el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública deben concurrir 2 elementos: i) que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles»; y, ii) que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

Por tanto, en virtud de la sentencia de unificación mencionada, se concluyó que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución».

En ese orden de ideas, como se evidenció previamente, en el caso bajo análisis, la corporación judicial accionada estableció que Ecopetrol S.A. incurrió en el hecho generador de la contribución especial, porque, como sociedad de economía mixta, suscribió negocios jurídicos relacionados con obras públicas. Ahora, si bien es cierto que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia de la Sección Cuarta, sostuvo hasta el 22 de febrero de 2018, que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública; debe precisarse que dicho criterio no correspondía a una sentencia de unificación; como si se trata del aplicado al caso sub examine, en la medida en que cuando el asunto se dirimió en segunda instancia, el pronunciamiento unificado ya se encontraba vigente.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, dio un alcance probatorio coherente y válido a los hechos y a la normativa aplicable al caso concreto, que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Consejo de Estado - Sección Cuarta, no incurrió en vía de hecho por defectos fáctico, sustantivo, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión estuvo soportada en la normativa, procedimientos y jurisprudencia aplicables al caso. Por otra parte, se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de impugnación, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro de otros procesos, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 11 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso, ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por violación al debido proceso, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que declaró improcedente el amparo de tutela, promovido por Ecopetrol S.A., contra el Consejo de Estado - Sección Cuarta, pero en el sentido de negar el amparo deprecado, teniendo en cuenta que los efectos finales son los mismos y habida cuenta de las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, que declaró improcedente el amparo de tutela, solicitado por Ecopetrol S.A., contra el Consejo de Estado - Sección Cuarta, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)