Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934-2021) Demandante: Oscar Escobar Reina Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente Decisión: Confirma la decisión que niega las pretensiones de la demanda Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1.
La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia de 5 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Oscar Escobar Reina en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Oscar Escobar Reina, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó: La nulidad parcial de la Resolución 00271 del 22 de enero de 2009 proferida por la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín, por la cual se le reconoció la 1 Con ponencia del magistrado Álvaro Cruz Riaño. 2 Índice 2.
Archivo «6_ED_ACTUACIONE_00DEMANDADIGITAL.PDF». Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pensión de jubilación, en cuantía de $ 1´066.571, efectiva a partir del 12 de marzo de 2008 con un monto porcentual del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus. La nulidad de las Resoluciones 007851 del 13 de julio de 2016 y 016088 del 30 de septiembre de 2016, dictadas por la Secretaría de Educación del municipio de Medellín, por las cuales se le negó su solicitud de reliquidación pensional. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, reconozca y pague la pensión de jubilación con todos los factores salariales, incluyendo el retroactivo de la prima de navidad, el retroactivo de la prima de vacaciones, el retroactivo de sueldo, la prima de navidad y la prima vacaciones, con efectividad desde el 18 de marzo de 2008, debidamente indexadas; que se le pague el reajuste de su pensión en un valor equivalente a $2´034.226 y no a $1´066.571 tal como se reconoció, es decir, con un valor correspondiente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año, esto es, desde el 12 de marzo de 2008, con los incrementos legales que se causen. 4.
Adicionalmente solicitó que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 2.1.2. Hechos. 5. Como fundamentos fácticos relevantes se señalaron los siguientes: 6. El señor Oscar Escobar Serna, solicitó la pensión vitalicia de jubilación por acreditar más de 55 años de edad y 31,09 años de servicio, siendo su último cargo desempeñado el de docente nacional. 7.
Mediante la Resolución 00271 del 22 de enero de 2009, la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín, le reconoció pensión de jubilación «por aportes» al señor Oscar Escobar Serna, en cuantía de $1´066.571, efectiva a partir del 12 de marzo de 2008 con un monto porcentual del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio. 8.
El 6 de mayo de 2016, solicitó ante la entidad la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales cotizados durante el último año de servicios, dando la entidad respuesta negativa a través de la Resolución Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 007851 del 13 de julio de 2016, con base en lo señalado en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 9.
El 16 de agosto de 2016, presentó recurso de reposición en contra de la anterior decisión, que fue resuelto a través de la Resolución 016088 del 30 de septiembre de 2016. 10. En la certificación aportada por la Secretaría de Educación de Medellín, se reportó el salario devengado durante el último año de servicio, con los siguientes factores: «Retro prima de navidad, Retro Prima de Vacaciones, Retro (sic) Sueldo, Prima de Navidad y Prima de Vacaciones». 11.
Según lo indicó, al ejecutar las operaciones aritméticas con base en las partidas certificadas se obtiene un salario promedio durante el último año de servicios equivalente a $ 2´519.089 y al aplicarle el 75% incluyendo factores salariales, arroja un valor de $ 1´889.316, que sumado con el IPC respectivo de cada año arroja una mesada pensional de la siguiente manera: $ 2´034.226 con salarios de 2008 y un IPC del 7.67%; lo que actualizado para el año 2009 serían $ 2´074.910 con un IPC de 2.00%. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. 12. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 4.°, 13, 48, 53 y 209 de la Constitución Nacional, 1.° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990. 13. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los actos acusados incurrieron en violación directa de la ley toda vez que desconocieron que de conformidad con la tesis del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Víctor Alvarado Arcila, expediente 2006-7509 y la Circular 054 de 3 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación, la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985, artículo 1.º, corresponderá al 75% del salario promedio del último año de servicio. 14.
Teniendo en cuenta que el actor cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985, artículo 1.º, tiene la calidad de servidor público por demostrar su labor por más de 20 años ante diversas entidades estatales y contar con más de 55 años de edad, por lo que se le debe aplicar el régimen de transición de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 36 y, en consecuencia, se deben respetar «sus derechos adquiridos, por lo tanto su liquidación de su mesada pensional debe de tomarse en cuenta el último año devengado incluyendo los factores salariales».
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2. Contestación de la demanda3 15. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda en oposición a las pretensiones del demandante. 16.
Para ello señaló que los actos demandados se encuentran amparados por la presunción de legalidad, ya que la parte actora no acreditó que sobre los mismos se haya configurado alguna causal de nulidad. 16. Asimismo, indicó que la mesada pensional le fue reconocida y liquidada con arreglo a la ley que rige los derechos pensionales del docente demandante, ya que se le aplicó lo dispuesto en las Leyes 33 de 1985, 238 de 1995, 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003. 17.
De otra parte sostuvo que, en caso de salir avante las pretensiones de la demanda, con base en el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, debe ordenarse la actualización al valor presente, de los aportes sobre los factores, sobre los cuales el docente no realizó cotizaciones, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado: 2328-2013, con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18.
Propuso las excepciones de «ineptitud de la demanda», «no agotamiento de la vía gubernativa», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido», «prescripción», «falta de legitimidad en la causa por pasiva», «compensación» y genérica. 2.3. La sentencia apelada4. 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda. 20.
Para ello, se refirió al régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, para lo cual se refirió a la Ley 91 de 1989, de lo que coligió que: (i) los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, respecto a prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen que venía aplicándoseles en la respectiva entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes, esto es, Ley 33 de 1985;
(ii) respecto a docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 y para los mismos efectos se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 3 Archivo «7_ED_ACTUACIONE_01CUADERNOPRINCIPALD(.PDF) NroActua 2», páginas 131 y s.s. del archivo PDF.
(se sugiere revisar el tipo de fuente porque no es la misma en todo el proyecto). Gracias. ajustado 4 Índice 27 ibidem. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, fue derogado el Decreto 3135 de 1968, con lo que también desaparecieron los efectos jurídicos de su Decreto reglamentario 1848 de 1969 y (iii) para los docentes nacionales y nacionalizados que se hayan vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 y para todos los que se nombren a partir del 1.° de enero de 1990, se reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, Ley 33 de 1985.
Por tanto, concluyó, es la mencionada Ley 33 de 1985 la aplicable, como régimen general que opera, en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación, para los empleados oficiales de todos los niveles que no se encontraran exceptuados, incluidos los docentes. 21. Además, de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril 20195 extrajo que los factores salariales a incluir en el IBL de la pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, sólo pueden ser los delimitados por el artículo 3.º de citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que son los mismos sobre los cuales la Nación debe efectuar los correspondientes aportes. 22.
Luego de analizar las pruebas allegadas y en especial la Resolución 00271 del 22 de enero de 2009, concluyó que el señor Escobar Serna se vinculó al servicio público en el Instituto de Seguros Sociales desde el 6 de abril de 1970 y como docente desde el 23 de septiembre de 1985 al 4 de febrero de 1991 y desde el 26 de junio de 1994 al 11 de marzo de 2008, vinculado como docente nacional, por ello, no existía duda que su régimen pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985, dada la remisión efectuada por la Ley 91 de 1989 en el literal b) del numeral 2.º de su artículo 15. 23.
Advirtió que, la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación al actor mediante la Resolución 00271 del 22 de enero de 2009, luego de corroborar el cumplimiento de los requisitos de 20 años de servicios y 55 de edad, a partir del 12 de marzo de 2008, liquidando el monto pensional con el 75% del salario mensual promedio del último año de servicio anterior al estatus y con base en la asignación básica y la prima de vacaciones; empero también devengó la prima de navidad en ese periodo (11 de marzo de 2007 a 11 de marzo de 2008).
Sin embargo, dijo que ese factor no debe ser incluido para la liquidación pensional, por no hacer parte de los enlistados en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, lo que significa que se trata de un factor salarial sobre el cual no se efectuaron aportes y que debe ser excluido a la hora de computar el valor de la pensión. 24.
Finalmente indicó que no se pronunciaría sobre la prima de vacaciones que fue incluida en la liquidación pensional, dado que no era objeto de debate y, en 5 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01; de la Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33- 000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consecuencia, negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas al accionante. 2.4. Recurso de apelación 25. La apoderada del demandante6 presentó recurso de apelación, en el que, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, acceder a las pretensiones de la demanda y absolver de la condena en costas al accionante. 26.
Para su sustentar su disenso precisó que el señor Escobar Serna es beneficiario del régimen de transición para los servidores públicos consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, se le debe dar aplicación al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. 27. Además, el Consejo de Estado ha precisado que para el caso de los empleados públicos, la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985, corresponderá al 75% del salario promedio del último año de servicio, como lo estableció en la sentencia de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Víctor Alvarado Arcila, expediente 2006-7509, que según dijo, es de observancia obligatoria para las autoridades accionadas, así como lo señalado en la Circular 054 de 3 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Así mismo la remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el Empleado o trabajador como consecuencia, directa o indirecta, de su relación laboral por lo que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan, directa o indirectamente, por causa o razón del trabajo o empleo, sin ninguna excepción. 28.
Adujo que al ser la pensión una prestación de tracto sucesivo, la misma es revisable en cualquier momento. De otro lado no se puede perder de vista que los pensionados han sido reconocidos por la Corte como un grupo especial, que por su misma condición merecen una protección Constitucional reforzada. 29. Por lo anterior solicitó declarar la nulidad de los actos demandados y que se proceda a reajustar y reliquidar su mesada pensional con los factores salariales que no fueron incluidos al momento de realizar su IBL, así mismo que se absuelva al señor Oscar Escobar Serna del pago de costas y agencias en derecho en primera instancia. 2.5.
Alegatos de segunda instancia 30. En esta oportunidad la apoderada de la entidad demandada7 reiteró los argumentos de la contestación; además señaló que debe tenerse en cuenta la 6 Ibidem. Archivo «21RecursoApelacionFomag.pdf». 7 Índice 15. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 en la cual menciona, que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. Así como tener en cuenta, la buena fe que ha tenido la administración pues de manera voluntaria reliquidó la pensión de vejez, buscando proteger los derechos laborales del pensionado. 31.
Finalmente, en relación con la prima de navidad reclamada como factor salarial, además de no estar prevista en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, precisó que no constituye salario sino que corresponde al ámbito de las prestaciones sociales (Decreto 3135 de 1968, art. 5 Decreto 1045 de 1978). 32. La parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. 33.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Aclaración previa. Manifestación de impedimento. 34. El consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifiesta8 encontrarse impedido para conocer del presente asunto, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 141 del Código General del Proceso, pues le asiste interés indirecto en las resultas del proceso, toda vez que « me encuentro incurso en impedimento, para seguir conociendo del proceso de la referencia, de conformidad con el numeral 2°. del artículo 141 del CGP […]». 35.
Al respecto, el numeral 3.° del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. 36. A su turno, el artículo 141 numeral 2.° del Código General del Proceso consagra como causal de recusación: 8 Índice 18, aplicativo SAMAI, segunda instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 «2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.» 37. Es de resaltar que, dada la taxatividad y el carácter restrictivo de dichas causales, nada excusa al juez para abstenerse de cumplir los deberes que la ley le asigna.
Por la misma razón, la motivación o los hechos que llevan al funcionario judicial a declarar el impedimento deben enmarcarse con toda precisión en alguna de ellas, lo cual obedece, además, a la especificidad con que se encuentran definidas en la norma. 38. Ahora bien, analizada la causal esgrimida y los argumentos del impedimento manifestado, esta Sala de decisión lo encuentra fundado, dado que, dentro del proceso del epígrafe, en el curso de la primera instancia, el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez, fue ponente e hizo parte de la Sala de Decisión que profirió la sentencia de primera instancia que debe examinarse en esta oportunidad, situación que se encuadra dentro de las situaciones descritas en el artículo 141.2 del CGP, razón suficiente para entender que el objeto del presente litigio compromete su imparcialidad al momento de resolver el asunto. 39.
Así las cosas, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia. 3.2. Competencia 40. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1509 de la Ley 1437 de 2011. 41.
De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3. Problema jurídico 43. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Oscar Escobar Reina tiene derecho a que para el cómputo de su pensión de jubilación le sea incluida la prima de navidad? 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 44. Establecido lo anterior y en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, deberá verificarse si ¿era procedente imponer en primera instancia condena en costas a cargo del pensionado? 45.
Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y se verificará el acervo probatorio. 3.4. Primer problema jurídico. 3.4.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 46.
Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado10 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 47. A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: I) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las 10Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985.
Lo anterior quiere decir, de acuerdo con esta regla, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: a) asignación básica mensual b) gastos de representación c) prima técnica, cuando sea factor de salario d) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario e) remuneración por trabajo dominical o festivo f) bonificación por servicios prestados g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna II) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 48. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 49.
De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.4.2. Caso concreto. 50. Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.4.2.1. Hechos demostrados ➢ Edad del demandante: De acuerdo con copia del registro civil de nacimiento del demandante nació el 11 de marzo de 1948, por lo que por lo que cumplió 55 años de edad el 11 de marzo de 2003 y en la actualidad cuenta con 77 años de edad.
(Folio 26, Archivo « 7_ED_ACTUACIONE_01CUADERNOPRINCIPALD.PDF»). ➢ Tiempos de servicios. Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Al efecto se acreditaron los periodos de labor, como empleada pública, labor docente con vinculación legal y reglamentaria, como da cuenta la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Medellín de 29 de julio de 2009 visible en el expediente digital, visible en el índice 2 del aplicativo SAMAI.
Carpeta «CD FL.145», subcarpeta «PRESTACIONESSOCIALES», folio 30 del archivo PDF, donde se advierte que laboró mediante nombramiento realizado por Decreto 367 de 11 de septiembre de 1985 en el municipio de Medellín desde el 20 de septiembre de 1985 hasta el 5 de febrero de 1991. Por 1935 días. Luego laboró en el Liceo Ignacio Yepes Yepes desde el 30 de mayo de 1994 hasta el 31 de enero de 2001, por 2401 días.
Posteriormente fue trasladada al Instituto Educativo Ciro Mendía desde el 1.° de enero de febrero de 2001 hasta el 5 de enero de 2006 por 1775 días y luego fue trasladada al Instituto Eduardo Santos, desde el 6 de enero de 2006 hasta el 6 el julio de 2009 por 1260 días, para un total de 7371 días. 51. De acuerdo con ello, completó 20,4 años de servicios. 52.
Es importante señalar además de los tiempos anteriores se acreditó: - Copia de contrato de prestación de servicios docentes suscrito entre el accionante y el municipio de Medellín para laborar entre el 21 de marzo y el 30 de noviembre del año 199111. - Así mismo se allegó contrato de trabajo suscrito entre el demandante y el colegio Calasanz, para desempeñarse como docente desde el 1 de febrero de 1972 al 30 de noviembre de 197712. Reclamación Administrativa -Resolución 00271 del 22 de enero de 2009, suscrita por la subsecretaria Administrativa de la Secretaría de Educación de Medellín por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Oscar Escobar Serna.
(visible en el índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo «7_ED_ACTUACIONE_01CUADERNOPRINCIPALD.PDF», folios 27 a 29). Allí se indicó que le demandante formuló su solicitud de reconocimiento pensional con base en que acreditó más de 20 años de servicios púbicos docentes. Pero para el reconocimiento pensional la entidad efectuó el siguiente recuento de periodos laborados: 11 Ibidem, subcarpeta «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS». 12 Ibidem, subcarpeta «HOJA DE VIDA».
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 53. Señaló que para dar cumplimiento al artículo 2.° de la ley 33 de 1985 comunicaría a cada una de las entidades obligadas al pago de la pensión. Además, que eran disposiciones aplicables « […]entre otras, la ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Decreto 2709 de 1994, Ley 91 de 1989» y que dicha pensión se reajustaría anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995». 54.
De acuerdo con lo anterior estimó que realizó la siguiente liquidación: «[…] […]». Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 - A folios 32 a 35 ibidem obra copia de la solicitud de reliquidación pensional. - A folios 36 a 38 idem se allegó copia de la Resolución 007851 del 13 de julio de 2016, por medio de la cual se le negó la solicitud de reliquidación de la pensión. - A folios 39 a 42 se allegó copia del recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión. - Mediante la Resolución 016088 del 30 de septiembre de 2016, se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial.
(Folios 43 y 44 idem). 3.3.3. Análisis sustancial 55. Para resolver el primer problema jurídico, la Sala de Subsección precisa que, en el acto administrativo de reconocimiento pensional realizado por la entidad citó en el cuerpo de la Resolución 00271 del 22 de enero de 2009, tanto la Ley 71 de 1988, como la Ley 33 de 1985, sin embargo, se advierte que acreditó el estatus pensional el 11 de marzo de 2008, fecha en que, de acuerdo con el registro civil de nacimiento cumplió los 60 años de edad. 56.
Empero se advierte que demostró más de 20 años de servicios docentes en entidades públicas acreditando los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, por lo que bien podía efectuarse el reconocimiento pensional únicamente a la Luz de esta disposición. 57. Ahora bien, verificados los tiempos de servicios es evidente que el señor Escobar Reina ingresó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que determinó el Tribunal que le eran aplicables las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, tópico sobre el cual no existe controversia.
En efecto, en su apelación el demandante sostiene que, de acuerdo con el criterio expresado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Víctor Alvarado Ardila, debe liquidarse su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios. 58.
No obstante no tiene derecho a lo pretendido comoquiera que la sentencia de unificación de 25 de abril de 201913, determinó que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es: h) asignación básica mensual i) gastos de representación 13 Dictada en el proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 j) prima técnica, cuando sea factor de salario k) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario l) remuneración por trabajo dominical o festivo m) bonificación por servicios prestados n) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna 59.
Sin embargo, verificado el certificado de factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus comprendido entre el 11 de marzo de 2007 al 11 de marzo de 2008, el demandante percibió los siguientes factores salariales (fl. 99 y 101 «CD FL.145», subcarpeta «PRESTACIONESSOCIALES»): - Sueldo básico, prima de navidad y prima de vacaciones. 60.
De acuerdo con lo anterior, es evidente que, si bien la entidad reconoció la pensión de jubilación con la asignación básica y la prima de vacaciones, sólo había lugar al reconocimiento de su pensión de jubilación con la asignación básica tal como lo determinó el Tribunal, comoquiera que los demás factores salariales no se encontraban incluidos dentro de los enlistados en la Ley 62 de 1985. 61.
Además, si bien es cierto la demanda fue interpuesta en el año 2017, la sentencia de unificación de 25 de abril de 201914, estableció que «las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 62.
De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 63. En virtud de lo anterior, es imperiosa la aplicación de las pautas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201915, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda como bien lo estableció el Tribunal. 14 Dictada en el proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19. 15 Dictada en el proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.5. Segundo problema jurídico. ¿Era procedente la condena en costas impuesta en primera instancia? 64. Al respecto, esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. 65.
A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. 66.
Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201616, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: «Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 16 Sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291 -2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» 67. En este caso dado que la sentencia apelada fue proferida antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 era procedente que se aplicara un criterio objetivo valorativo como en efecto lo hizo el Tribunal Administrativo, por lo que debe confirmarse la decisión que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora porque consideró que se encuentran causadas. 3.6.
De la condena en costas en segunda instancia 68. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 69.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 71. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 72.
En consecuencia, se impondrán costas al demandante, por cuanto se negaron totalmente sus argumentos de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Radicado: 05001-23-33-000-2017-00134-01 (1934 -2021) Demandante: Oscar Escobar Reina 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 73. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Oscar Escobar Reina contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Se condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante en segunda instancia. De conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». Con impedimento LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.