Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: JORGE DANIEL CHAVES DÍAZ Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Temas: RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2021 por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Jorge Daniel Chaves Díaz presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de Resolución 6216 del 22 de julio de 20152 por medio de la cual el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, lo retiró del servicio activo.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) su reincorporación al empleo, sin solución de continuidad; ii) el pago de los salarios dejados de percibir, en forma indexada, de conformidad con el artículo 192 del 1 En adelante CPACA. 2 Folios 21 a 23 del expediente. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz CPACA, así como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y las cesantías; y iii) el pago de las costas del proceso. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Jorge Daniel Chaves Díaz ingresó a la Escuela Militar de Cadetes el 1.º de marzo de 1989 en el grado de «Subteniente del Arma de ingenieros». A lo largo de su trayectoria ocupó los cargos de capitán, mayor y, por último, teniente coronel. - En el desempeño de su actividad profesional recibió múltiples felicitaciones por parte de sus superiores, por los resultados de las operaciones militares en las que fue participe y que dieron lugar a la incautación de armamento, captura de subversivos y liberación de secuestrados.
Así se evidencia en las felicitaciones reconocidas el 20 de abril de 1992, 17 de febrero de 1993, 23 de mayo de 1996, 25 de junio de 1996, 26 de diciembre de 1996, 04 de agosto y 30 de septiembre de 2000, el 23 de abril y el 16 de mayo de 2001, 30 de abril de 2002, 26 de mayo de 2006, 29 de noviembre de 2008, 30 de enero y 30 de septiembre de 2009, 2 de enero y 28 de julio de 2010. - En el ejercicio de su carrera militar fue condecorado con la Orden de Mérito Militar «José María Córdoba en los grados de Oficial y Comendador», «Medalla de Servicios Distinguidos en Orden Público», «Medalla al Mérito Militar Antonio Nariño» y «Medalla Fe en la Causa». - En la evaluación realizada a los oficiales con grado de teniente coronel, contenida en el Acta 4382 del 10 de octubre de 2014, se consignó que el demandante incurrió en actos de indisciplina e incumplimiento de las órdenes, por lo que se perdió la confianza con sus superiores. - El Ministerio de Defensa, a través de la Resolución 6216 del 22 de julio de 2015, y con fundamento en el concepto emitido por el Comité Evaluador de los Oficiales, dispuso su retiro del servicio activo. - El 22 de septiembre de 2015 solicitó la revocatoria del acto administrativo demandado, al considerar que no fue motivada en estudios objetivos.
Su petición no fue resuelta. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz Como tales, se señalaron los artículos 23.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 125, 209 y 217 de la Constitución Política; 3 y 4 de la Ley 489 de 1998; 24 literal a) y 25 numeral 3 de la Ley 1104 de 2006; 49, 50, 51, 52, 53 y 67 del Decreto ley 1790 de 2000; 4, literales d, f, g y h del Decreto ley 1799 de 2000; y 3, numerales 2, 3, 5, 8 y 11, y 44 del CPACA.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: - Se vulneró el principio de «ascenso del más sobresaliente» aplicable a los miembros del Ejército Nacional, toda vez que al decidir sobre el retiro no se tuvieron en cuenta los criterios de calificación y clasificación de los Decretos 1790 y 1799 de 2000, necesarios para decidir la desvinculación o no de un uniformado y que solo pueden ser inaplicados de forma excepcional cuando existan tachas en la conducta de tipo penal o disciplinaria.
Para el presente caso, pese a que en la Resolución 6216 del 22 de julio de 2015 se indicó que existieron actos de indisciplina y de incumplimiento de órdenes por parte del demandante, ello no tiene sustento en investigaciones o sanciones de este tipo. Por el contrario, su calificación, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 1799 de 2000, es muy buena, por lo que no es aceptable que no haya sido ascendido y, en cambio, sí lo hubiesen sido uniformados con otras anotaciones en su hoja de vida. - El acto administrativo demandado vulneró las normas en que debía fundarse, artículos 52 y 103 del Decreto ley 1790 de 2000, puesto que la entidad debió evaluar no solo las calidades laborales sino las de conveniencia y oportunidad al momento de decidir el retiro.
La demandada no tuvo en cuenta estas últimas circunstancias, lo que se evidencia en la lista de los oficiales ascendidos, dado que la mayoría cuentan con investigaciones administrativas, disciplinarias y penales. - La expedición del acto administrativo se dio con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa, por cuanto no se dio a conocer los conceptos emitidos por cada uno de los comandantes ni el puntaje obtenido por los demás oficiales que fueron calificados por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, aun cuando fueron solicitados a la entidad demandada.
Esta omisión le impidió conocer los motivos de la decisión de retiro del servicio y, en consecuencia, ejercer el derecho de defensa. 3 Folios 8 a 13 del expediente. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz - El acto administrativo adolece de falsa motivación, en tanto sus fundamentos no se ajustan a la realidad, pues el desempeño del demandante siempre fue sobresaliente y no fue objeto de investigación o sanción penal o disciplinaria con origen en actos de indisciplina o incumplimiento de órdenes.
Las conductas atribuidas en el acto enjuiciado son delitos a la luz del Código Penal Militar, que no pueden ser incluidos en un acto administrativo sin que existan pruebas o una investigación por parte de la autoridad competente. 1.2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: - El retiro del demandante se ajustó a lo regulado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, normas que incluyen la modalidad de llamamiento a calificar servicios como causal de retiro que conlleva el uso de una facultad discrecional que no implica una sanción en contra del oficial que se desvincula y, por el contrario, su utilización se justifica en la necesidad de efectuar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares.
Así mismo, para el ejercicio de la potestad aludida no es un requisito la motivación del acto administrativo que dispone el retiro, pues se presume en beneficio del servicio público y solo se exige para su aplicación que el uniformado cumpla con los requisitos para recibir la asignación de retiro, exigidos en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004.
De igual manera, es necesaria la existencia de confianza entre los altos mandos militares y su personal, por lo que, ante su ausencia, es posible decidir el retiro y privilegiar la institución, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2006. - El buen desempeño no otorga fuero de estabilidad y no limita la facultad discrecional para decidir sobre el retiro, por lo que la entidad al expedir el acto demandado actuó de conformidad con la ley, puesto que el demandante cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro. - El acto administrativo enjuiciado no está incurso en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA y fue expedido por el funcionario competente. 4 Folios 235 a 249 del expediente. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 7 de julio de 20215, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos6: - El retiro por llamamiento a calificar servicio es una facultad discrecional que permite el relevo jerárquico y generacional de las Fuerzas Militares, no constituye una sanción en contra del uniformado que se retira y pretende el mejoramiento del servicio.
Para su aplicación, solo se requiere que el militar cumpla con los requisitos para obtener la asignación de retiro y el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, sin que sea una exigencia que se escuche previamente al servidor retirado o que se adelante un procedimiento anterior a la decisión. Al ser así, el acto administrativo demandado fue expedido por el Ministerio de Defensa en ejercicio de la facultad otorgada por los artículos 99, 100 y 104 (sic) del Decreto 1790 de 2000. - El buen desempeño de las funciones no le otorga fuero de estabilidad al demandante, puesto que lo normal es su adecuado cumplimiento.
Además, el hecho de alcanzar más de 15 años de servicios es una causal de retiro, por disponerlo así el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 (sic). - La falsa motivación debió ser probada por Jorge Daniel Chaves Díaz, ya que no basta con aseverar que su retiro fue por una causa diferente al mejoramiento del servicio, con mayor razón si se considera que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicio no requieren más motivación que la incluida en las normas que lo regulan.
De igual manera, el acto enjuiciado se sustentó en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro y no en actos de indisciplina o incumplimiento de órdenes. - En el Acta 010 del 26 de diciembre de 2014 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa incluyó como causas para no recomendar a Jorge Daniel Chaves Díaz para el ascenso, el incumplimiento de órdenes que dieron lugar a la pérdida de confianza de sus superiores, lo que significa que no se demostró el no cumplimiento de los requisitos para expedir el acto administrativo de retiro. 5 Folios 473 a 482. 6 Folios 476 a 481. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz - La existencia de investigaciones disciplinarias o penales en contra de quienes fueron ascendidos y su posible conocimiento por el Ministerio de Defensa previo a la decisión del retiro, no lleva a concluir que el demandante tenía garantizado su ascenso.
Por el contrario, el acto administrativo y el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa dan razones claras que sustentan la aplicación de la figura del llamamiento a calificar servicios. 1.4. El recurso de apelación Jorge Daniel Chaves Díaz interpuso recurso de apelación7 y expuso como argumentos, para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: - La ley fija los requisitos para aplicar el retiro por llamamiento a calificar servicios, por lo que la entidad, al incluir en el acto administrativo demandado una acusación por actos de indisciplina e incumplimiento de órdenes, desnaturalizó dicha figura jurídica y la utilizó como una sanción encubierta.
De esta manera, la entidad, al endilgar tales actos «punibles», debió utilizar, para efectos de la desvinculación, el retiro discrecional regulado en los artículos 100, numeral 8, y 104 del Decreto 1790 de 2000, y, al no hacerlo, cercenó los derechos de defensa y debido proceso, pues no se permitió controvertir la decisión. - No fue posible probar que los tenientes coroneles que fueron considerados para el ascenso y preferidos a Jorge Daniel Chaves Díaz eran objeto de procesos penales y disciplinarios, porque, aunque la prueba fue pedida en primera instancia, la entidad se negó a indicar las razones que motivaron su relevo en el mando, por lo que la falta de dicha prueba es atribuible solo a esta. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia Las partes no se pronunciaron dentro del término otorgado por el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 7 Folios 486 a 487 del expediente. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿El Ministerio de Defensa aplicó en debida forma el retiro por llamamiento a calificar servicios regulado en el Decreto 1790 de 2000, en relación con el teniente coronel Jorge Daniel Chaves Díaz? 2.2.
Regulación del retiro de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios y su diferencia con el retiro del servicio por voluntad del gobierno o discrecional El Decreto 1790 de 20008, en su artículo 99, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares como la situación en la que estos «sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad».
Así mismo, prescribió que la autoridad competente para determinar el retiro del servicio, cuando se trate de oficiales con grado de general y de insignia, coronel o capitán de navío, es el gobierno nacional mediante decreto. En el caso de los suboficiales, lo es el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. La norma también reglamentó que el retiro de los oficiales, salvo aquellos con grado de general y de insignia, requiere un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
A su vez, el decreto aludido, en su artículo 100, definió las causales de retiro agrupándolas en «Retiro temporal con pase a la reserva» y «Retiro absoluto». Dentro de las primeras incluyó el retiro por llamamiento a calificar servicios y el discrecional. La causal por llamamiento a calificar servicios fue regulada en el artículo 103 ibidem, norma que indicó que «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida.
A su vez, la jurisprudencia ha señalado que dicha causal conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dispuesta por el gobierno nacional. Aquella busca y permite el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares, dado que da lugar al ascenso de algunos de sus miembros y, también, define el retiro de otros, de suerte que se 8 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz facilita la promoción del personal.9 Así, esta medida opera ante la imposibilidad de ascender a todos los miembros de las Fuerzas Militares dada la estructura piramidal de la institución. Por ser esta su finalidad, su ejercicio no constituye una sanción para el uniformado que es retirado.
Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 199510 de la siguiente manera: «[…] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.» En ese orden, el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que de forma expresa lo motiva.
En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro»11. En consecuencia, no son necesarias razones distintas de las citadas, salvo para los oficiales a los que alude el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo caso también se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa12.
Lo anterior no significa que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro este imposibilitado para discutir su legalidad, puesto que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción y que no acata los 9«[N]o es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio».
Sentencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017). Demandante: Justo Eliseo Peña Sánchez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C., 16 de julio de 2020. 10 C-072 de 1995, MP.
José Gregorio Hernández Galindo. 11 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. 12 Posición asumida en las sentencias: SU- 217 de 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15).
Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad y, en todo caso, le corresponderá demostrar que su desvinculación obedeció a motivos distintos del natural relevo generacional dentro de las Fuerzas Militares, dado que se presume la legalidad del acto13.
La Sala debe precisar que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones por parte de los militares no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que no les otorga un fuero de estabilidad, toda vez que este es un deber inherente y natural al ejercicio del empleo, por lo que no puede ser considerado como una razón de inamovilidad laboral14.
En cuanto al retiro discrecional el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 prescribe que procede «por razones del servicio y en forma discrecional» y, a su vez, permite el retiro de oficiales y suboficiales «con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación». De igual manera, la norma exige que «Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares».
De conformidad con el criterio jurisprudencial, el retiro discrecional es una atribución de carácter legal otorgada al gobierno nacional para retirar al personal militar con el fin de mejorar el servicio, por lo que puede ejercerla en cualquier tiempo y sin esperar que el uniformado objeto de la medida tenga derecho a la asignación de retiro y solo se requiere, por así ordenarlo el aludido artículo 104, el concepto del comité o junta mencionados.
Lo dicho, en tanto que con ella se busca garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la Constitución15. De esta manera, la autoridad competente para aplicar tal potestad y alcanzar el fin que persigue, debe contar, como único requisito, con el concepto previo emitido por 13 La Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 manifestó que en estos casos: «…quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Se resalta). Esta postura también se encuentra en la sentencia: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002- 01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. 15 Sentencia SU-091 de 2016, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz el Comité Evaluador o la Junta Asesora.
Tal recomendación, de conformidad con la sentencia de unificación emitida por esta Sección sobre la materia, «deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad»,16 de suerte que la decisión no sea arbitraria y sí busque mejorar el servicio.
Al igual que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el que dispone el retiro discrecional no requiere motivación. Sin embargo, las razones que se indican en la recomendación del Comité o Junta referida constituyen su fundamento, por lo que tiene que ser coherente con la finalidad que persigue el ejercicio de la facultad y debe ser dada a conocer al militar retirado para que, si a bien lo considera, debata su legalidad.
Así lo definió la aludida sentencia de unificación, al indicar en la segunda regla que «En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa»17.
Lo anterior, no significa que la decisión deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo que dé lugar al debate en sede administrativa, pues ello desvirtuaría la discrecionalidad de tal facultad18. Por último, quien fue desvinculado a través de un acto administrativo proferido en ejercicio de la facultad de retiro discrecional puede demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, si considera que con su expedición se tuvo un fin o motivo diferente del mejoramiento del servicio; en ese caso, deberá probar la desviación de poder o la falsa motivación para desvirtuar su presunción de legalidad19.
Así las cosas, las características del retiro por llamamiento a calificar servicios y el retiro discrecional y sus similitudes y diferencias se pueden resumir en los siguientes aspectos: 16 Primera regla de unificación de la sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-26-2022. Consejo de Estado, Sección segunda. Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Tema. Retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional. Radicado: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Bogotá 7 de abril de 2022. 17 Segunda regla de unificación, ibidem. 18 Ibidem. 19 Ibidem y sentencia SU-091 de 2016. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz Acta de retiro por llamamiento a calificar servicios Acto de retiro por decisión discrecional Se aplica con el fin de facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares.
Procede por razones de mejoramiento del servicio, pues se profiere para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada. Solo pueden ser retirados los militares que hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Permite el retiro de militares con cualquier tiempo de servicio. El único requisito que se debe cumplir es el concepto del Comité o Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
Su ejercicio no es una sanción para el uniformado que es retirado. Su ejercicio no constituye por sí solo una sanción, pero sí debe estar sustentado en razones objetivas y de conformidad con la trayectoria del uniformado. El acto administrativo no debe ser motivado. La ley contiene la motivación. No requiere motivación, pero su fundamento son las razones objetivas dadas por el Comité o Junta Asesora, según corresponda.
El buen desempeño en el ejercicio de las funciones no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios. La conducta del uniformado es la que debe ser tenida en cuenta para determinar su retiro. Para disponer el retiro de los oficiales se requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Para retirar los oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
Puede ser demandado si se considera que su expedición no tuvo como motivo ni fin el relevo generacional. En todo caso, el demandante debe probarlo. Puede ser demandado, si se considera que las razones de la decisión no son objetivas ni razonables. En todo caso, el demandante debe probarlo. 2.3 Análisis del caso concreto 2.3.1.
Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado que el 10 de octubre de 2014 se reunió el Comité Evaluador del Ejército Nacional con el fin de estudiar las hojas de vida de los tenientes coroneles postulados para un ascenso. Dicho Comité, una vez revisó los antecedes laborales de Jorge Daniel Chaves Díaz, no recomendó su ascenso y así quedó registrado en el Acta 4382 de tal fecha20.
Como anexo al acta aludida, se encuentra el documento denominado «Desempeño Profesional»21, en el que se enlistaron 11 anotaciones negativas existentes en su historia laboral, dentro de las cuales se destacan las siguientes: 20 Folios 407 a 410 del expediente. 21 Folios 411 a 414 del expediente. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz - no presentación a la oficina de oficiales, según lo ordenado por su comandante; - no informar al comando del batallón la reunión realizada con el alcalde municipal de Pivijao dispuesta por el comando de la Brigada; - incumplir las normas y órdenes existentes en el desarrollo de operaciones contraguerrillas al usar vehículos no autorizados para transportar tropas; - por la evasión de dos soldados de su unidad fundamental; - por la falta de mantenimiento efectivo de la unidad que comanda; -por incumplir los plazos ordenados por el mando superior; -por abusar de bebidas embriagantes y realizar disparos en el barrio la Esperezan de San Juan de Arama.
El 26 de diciembre de 2014, se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa con el fin de recomendar los militares que podían ser objeto de ascenso. Dicha instancia, mediante el Acta 10 del 26 de diciembre de 201422, decidió: i) no recomendar el ascenso de Jorge Daniel Chaves Díaz y; ii) solicitar su retiro por llamamiento a calificar servicios.
La primera decisión la justificó en el informe del Comité Evaluador del Ejército Nacional, pues consideró que las anotaciones en su historia laboral «[…] reflejan actos de indisciplina e incumplimiento de las órdenes que le fueron impartidas que (sic) en su momento, lo que le impide contar con la confianza de sus superiores para desempeñar las funciones que corresponden a un Coronel».
La segunda, en que cumplió los requisitos para obtener la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, el Ministro de Defensa dispuso, a través de la Resolución 6216 del 22 de julio de 2015, el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de Jorge Daniel Chaves Díaz, quien fungía como teniente coronel del Ejército Nacional.
En el acto administrativo se citó el contenido del Acta 10 del 26 de diciembre de 2014, se hizo alusión a la imposibilidad del demandante para ascender dentro de la jerarquía institucional y al derecho que le asiste para recibir la asignación de retiro por cumplir un tiempo de servicio de 25 años. Dentro del expediente se encuentra también probado, con la Hoja de Servicios23, que el demandante completó un total de 25 años, 10 meses y 21 días y que le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 397 del 03 de febrero de 201624. 2.3.2.
Análisis del primer cargo del recurso de apelación 22 Folios 281 a 290 ibidem. 23 Folios 311 y 312 del expediente. 24 Folios 320 y 321 ibidem. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz Del anterior recuento probatorio, la Sala concluye que el Ministerio de Defensa, con la expedición de la Resolución 6216 del 22 de julio de 2015, se ajustó a lo regulado en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, puesto que ordenó el retiro del servicio de Jorge Daniel Chaves Díaz al encontrar acreditado que él contaba con el tiempo mínimo de servicio para obtener la asignación de retiro, lo que se evidencia con su reconocimiento.
De igual manera, el Ministerio de Defensa cumplió con lo dispuesto en el artículo 99 ibidem, toda vez que retiró del servicio a Jorge Daniel Chaves Díaz una vez obtenido el concepto previo de su Junta Asesora, en el que recomendó no ascenderlo y retirarlo del servicio, requisito necesario por ser un oficial con rango de teniente coronel.
La Sala observa que la cita que hizo la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el Acta 10 del 26 de diciembre de 2014 del informe del Comité Evaluador del Ejército Nacional relacionado con Jorge Daniel Chaves Díaz, tuvo como propósito fundamentar la recomendación de no ascenderlo, pero no es la razón que determinó el retiro del servicio, sino que la junta lo solicitó por encontrar probado que el demandante era beneficiario de la asignación de retiro.
Es oportuno precisar que a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa le corresponde, por disposición del numeral 3.º del artículo 57 del Decreto 1512 de 200025, la función de emitir dos tipos de recomendaciones al Gobierno Nacional. Así, le compete sugerir i) los nombres de los oficiales que, a su juicio, deben ser ascendidos y; ii) cuáles de ellos deberían ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por otra causal.
Ambas recomendaciones, aunque las profiere la misma junta, obedecen a causas distintas. En efecto, el ascenso de los oficiales se rige por lo reglado en los artículos 51, 53 y 55 del Decreto 1790 de 2000, normas que fijan los requisitos que se deben acreditar para obtenerlo. Entre tanto, el llamamiento a calificar servicios, regulado en los artículos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, tiene como causa el cumplimiento de la asignación de retiro del oficial, según se explicó en esta providencia. En el presente caso, la Junta Asesora emitió, respecto de Jorge Daniel Chaves Díaz, las dos recomendaciones aludidas.
Así, su ascenso lo desaconsejó basado 25 «3. Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia».
(Se resalta). 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz en su conducta, calificada por el Comité Evaluador del Ejército Nacional con varias anotaciones negativas, mientras que su llamamiento a calificar servicios lo sustentó en que cumplió los requisitos para obtener la prestación aludida, tal como quedó probado.
Respecto de la primera recomendación, cabe precisar que constituye un requisito que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares para lograr su ascenso, según lo ordenado por el literal f) del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000. En igual sentido, el artículo 51 ibidem dispone que los ascensos de los militares dependen del cumplimiento de los requisitos legales, las vacantes existentes y, además, que deben sujetarse «a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares», de ahí que, la junta citara el informe del Comité Evaluador.
Esto último tiene como fundamento el artículo 59 del Decreto 1799 de 200026, norma que regula la clasificación para el ascenso como el resultado derivado de la evaluación del desempeño profesional del uniformado. Dicha clasificación sirve para recomendar o no el ascenso de un oficial, pues debe ser presentada a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para tales efectos27.
Para el caso de Jorge Daniel Chaves Díaz el resultado de esta fue no aconsejar su ascenso, ya que su conducta profesional había estado alejada de la disciplina militar. Así las cosas, la Sala no encuentra probado que el retiro del servicio de Jorge Daniel Chaves Díaz hubiese tenido como causa una acusación por actos de indisciplina e incumplimiento de órdenes, pues esta razón fue esbozada por la Junta Asesora como motivo para no recomendar su ascenso.
La recomendación del retiro, por su parte, se sustentó en que el demandante cumplía con los requisitos para acceder a la asignación de retiro y de este modo quedó plasmado en el acto administrativo enjuiciado. En esa medida, al apelante no le asiste razón al manifestar que en su desvinculación en realidad se ejerció la facultad discrecional regulada en los artículos 100, numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, dado que la razón fundamental de su retiro fue la comprobación de que era merecedor de la asignación de retiro y la necesidad de facilitar el relevo jerárquico dentro de las Fuerzas Militares.
En ningún momento el acto demandado indicó como motivo la mejora del servicio sustentada en la conducta errada del uniformado, fundamentos que sí avalan el uso de la 26 «Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones».
El artículo citado señala: «Artículo 59. Definición. Clasificación para ascenso, es el resultado del estudio que realiza la junta clasificadora con base en las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para definir el ordenamiento dentro de un grupo determinado, según su calidad y desempeño profesional expresado numéricamente». 27 Así lo dispone el literal f) del artículo 61 del Decreto 1799 de 2000. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz discrecionalidad que se alega.
Así las cosas, la Sala no encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución 6216 del 22 de julio de 2015 bajo el primer cargo planteado en el recurso de apelación. 2.3.3. Análisis del segundo cargo del recurso de apelación Jorge Daniel Chaves Díaz, en el recurso de apelación, manifestó que no pudo probar que los militares que fueron ascendidos desplazándolo en la promoción eran objeto de procesos penales y disciplinarios, porque, aunque pidió esa prueba en primera instancia, la entidad al responder el requerimiento se negó a indicar las razones que motivaron su relevo en el mando.
Pues bien, la Sala encuentra que, en primera instancia, se ordenó a la demandada informar sobre «[…] cuál es la situación de los oficiales con el grado de Coronel que a continuación se relaciona, indicando si estos aún continúan en servicio en el Ejército Nacional y en cada caso, los motivos que llevaron a su relevo en el mando a las unidades que pertenecían o retiro»28.
La entidad respondió el requerimiento, mediante Oficio del 13 de junio de 201729, y lo complementó con el Oficio del 29 de agosto de 201830. En este último, se relacionaron los nombres de los 22 oficiales respecto de los cuales el demandante solicitó la información y se especificó su situación. Así, informó que 13 se encuentran en servicio activo, 4 se retiraron por voluntad propia, 3 por retiro a llamamiento a calificar servicios y que de 2 no se encontraron datos.
Para la Sala la respuesta de la entidad sí cumplió con la orden del tribunal y no es cierto, como el demandante lo afirma, que omitió expresar los motivos que llevaron al retiro de los militares, pues especificó las causas del retiro, que se encuentran reguladas en el literal a), numerales 1 y 3 del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 y no corresponden a consecuencias por hechos sancionables.
De esta manera, la Sala no encuentra acreditado que para el ascenso se prefirieron, en lugar de Jorge Daniel Chaves Díaz, otros militares con hojas de vida cuestionables. Ahora bien, en caso de que tal hecho se hubiera acreditado, ello no significa que el mencionado hubiese sido ascendido, en tanto que esta decisión depende, de acuerdo con el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, de las vacantes 28 Folio 398 del expediente. 29 Folio 406 del expediente. 30 Folio 438 ibidem. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz existentes y de la evaluación hecha por el Comité Evaluador, la cual resultó desfavorable para él. Así las cosas, la Sala tampoco encuentra probado que la decisión de retiro del Jorge Daniel Chaves Díaz obedeciera a motivos o fines distintos de los que prevé el artículo 103 del Decreto ley 1790 de 2000.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.31 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Jorge Daniel Chaves Díaz no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 6216 del 22 de julio de 2015, que dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, porque el Ministerio de Defensa observó lo regulado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 7 de julio de 2021 por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 7 de julio de 2021 por la Sala de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Daniel Chaves Díaz contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. – Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2016-01873-01 (3134-2021) Demandante: Jorge Daniel Chaves Díaz JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.