1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir el debate al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural / SUBSIDIARIEDAD Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2023, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 9 de febrero de 2023, el municipio de Los Patios (Norte de Santander), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta (en adelante CCAA) y el Tribunal de Arbitraje conformado por Aleida Patricia Lasprilla Díaz, Carlos Alberto Quintero Torrado y Carlos David Santos Gutiérrez, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al debido proceso.

Estima que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas, al proferir los autos: (i) Número 002 del 19 de octubre de 2022 por medio del cual se admitió la demanda arbitral y se ordenó correr traslado de la misma al municipio de Los Patios; (ii) Número 003 del 19 de octubre de 2022, por medio del cual se accedió a la medida cautelar propuesta por Energizett S.A. E.S.P, y se le ordenó constituir una póliza judicial por el 20% de 400 SMLMV;

(iii) Número 004 del 24 de octubre de 2022, mediante el cual se aceptó la póliza presentada por Energizett S.A. E.S.P. y se ordenó al Municipio de Los Patios o a quien corresponda suspender cualquier trámite y/o proceso administrativo o sancionatorio en referencia al contrato de concesión No. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 001 de 31 de agosto de 2007 celebrado con el Municipio de Los Patios (Norte de Santander) y la demandante Energizett S.A. E.S.P.;

(iv) Número 007 del 19 de diciembre de 2022, mediante el cual se decidió no revocar el Auto número 02 del 19 de octubre de 2022; y (v) Número 008 del 10 de enero de 2023, por medio del cual se negaron los recursos de reposición presentados contra el auto No. 004 del 24 de octubre de 2022, que decretó la medida cautelar solicitada por Energizett S.A. E.S.P. Decisiones proferidas en el marco del trámite arbitral1 que promovió Energizett S.A. E.S.P. en contra de la entidad territorial. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes: << PRIMERA.

TUTELAR EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO vulnerado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta, Norte de Santander y el Tribunal Arbitral conformado por los árbitros Aleida Patricia Lasprilla Díaz, Carlos Alberto Quintero Torrado Y Carlos David Santos Gutiérrez, al no adecuar la actuación procesal a pesar de falta de vinculación del MUNICIPIO DE LOS PATIOS durante la etapa pre-arbitral.

SEGUNDA. DEJAR SIN EFECTOS el auto del diecinueve (19) de diciembre de 2022 por medio del cual el Tribunal Arbitral decidió no revocar en ninguna de sus partes el auto No.002 de fecha 19 de octubre del 2022, emitido por este despacho. TERCERA. DEJAR SIN EFECTOS el auto del veinticuatro (24) de octubre de 2022 por medio del cual el Tribunal Arbitral decidió ordenar “al Municipio de Los Patios o a quien corresponda la SUSPENSION de cualquier trámite y/o proceso administrativo o sancionatorio en referencia a contrato de concesión No. 001 de 31 de agosto de 2007 celebrado con el Municipio de Los Patios (Norte de Santander) y la demandante ENERGIZETT S.A. E.S.P., de conformidad a lo expuesto en la parte motiva”.

CUARTA. ORDENAR ANULAR TODAS LAS ACTUACIONES desplegadas dentro del trámite arbitral iniciado por ENERGIZETT S.A. E.S.P. en contra del MUNICIPIO DE LOS PATIOS con el número de expediente No. 202220013948, desde la fecha en que se citó a reunión para designación de árbitros. QUINTA. ORDENAR DISOLVER EL TRIBUNAL ARBITRAL conformado por los árbitros Aleida Patricia Lasprilla Díaz, Carlos Alberto Quintero Torrado Y Carlos David Santos Gutiérrez desplegadas dentro del trámite arbitral iniciado por ENERGIZETT S.A. E.S.P. en contra del MUNICIPIO DE LOS PATIOS con el número de expediente No. 202220013948 por los vicios en la conformación del Tribunal Arbitral >>2. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 1 Tramitado con el número de radicado: 202220013948. 2 Expediente digital, folio 10 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 4.- El 31 de agosto de 2007, el Municipio de Los Patios y Energizett S.A. E.S.P. celebraron el Contrato de Concesión No. 001 de 2007, con el objeto de garantizar el suministro, la instalación, la expansión, el mantenimiento y la administración de la infraestructura urbana y rural, y todos los aspectos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio.

La duración del referido contrato se pactó por un período de 30 años contados a partir de la suscripción del acta de inicio. 5.- El 26 de abril de 2022, la entidad accionante profirió la Resolución No. 210 de 2022 por medio de la cual dio inicio a un “procedimiento administrativo para determinar si existe o no mérito para dar por terminado el Contrato de Concesión”. 6.- El 19 de septiembre de 2022, a través de la Resolución No. 518 de 2022, el municipio incorporó y rechazó algunos medios de prueba solicitados y aportados por Energizett S.A. E.S.P. en el marco del procedimiento administrativo de terminación unilateral del Contrato de Concesión No. 001 de 2007 iniciado por la entidad territorial. 7.- En el contexto descrito, Energizett S.A. E.S.P. presentó ante el CCAA una convocatoria arbitral (demanda) en contra de la entidad territorial accionante.

Esto, de conformidad con la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión No. 001 de 20073. 8.- En escrito separado la entidad convocante solicitó el decreto de las siguientes medidas cautelares: (i) la suspensión inmediata del procedimiento administrativo para la terminación unilateral del Contrato de Concesión No. 001 de 2007 iniciado por el municipio de Los Patios a través de la Resolución 210 de 2022 y (ii) que se ordenara al Municipio de Los Patios, a partir de la admisión de la demanda, abstenerse de iniciar procesos administrativos o sancionatorios relacionados con la existencia y validez del Contrato de Concesión No. 001 de 2010. 9.- El 5 de octubre de 2022 el CCAA realizó el sorteo de los árbitros, el cual culminó con la designación de Carlos Alberto Quintero Torrado, Carlos David Santos Gutiérrez y Aleida Patricia Lasprilla Díaz, quienes el 7 de octubre de 2023 aceptaron la referida designación. 3 “CLAUSULA VIGESIMA SEXTA.

COMPROMISORIA. ARBITRAJE: Las demás controversias que se susciten entre el CONTRATANTE y el CONCESIONARIO con ocasión del Contrato de operación y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 10.- El 11 de octubre de 2022, la mencionada entidad notificó a la alcaldía municipal de Los Patios que la realización de la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento se realizaría el 18 de octubre de 2022. 11.- En el Auto No. 001 del 18 de octubre de 2022 el Tribunal de Arbitramento: (i) dejó constancia que el Municipio de Los Patios, no se presentó;

(ii) declaró instalado el tribunal arbitral constituido para dirimir las controversias de carácter patrimonial entre Energizett S.A. E.S.P. y el municipio de Los Patios, en virtud del contrato de concesión No. 001 de 2007; (iii) nombró como presidenta del Tribunal a la abogada Aleida Patricia Lasprilla Díaz; (iv) designó como secretario a Jeisson Alirio Cárdenas Orduz;

(iv) fijó como lugar y funcionamiento el Centro de Arbitraje y Amigable Conciliación de la Cámara de Comercio de Cúcuta; y (v) notificó a las partes a los correos electrónicos correspondientes. 12.- En Auto No. 002 del 19 de octubre de 2022 el Tribunal admitió la demanda y a través del Auto No. 003 de la misma fecha ordenó a la parte convocante constituir una póliza judicial por el 20% de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 y mediante providencia No. 004 del 24 de octubre de 2022 ordenó al Municipio de Los Patios suspender cualquier trámite y/o proceso administrativo sancionatorio en referencia al contrato de concesión No. 001 del 31 de agosto de 2007. 13.- El municipio de Los Patios presentó recurso de reposición contra el Auto No. 002 del 19 de octubre de 2022, por medio del cual se admitió la demanda arbitral y solicitó la nulidad de las actuaciones adelantadas en el expediente.

De igual forma, presentó recurso de reposición en contra del Auto No. 004 de octubre de 2022. 14.- Mediante el Auto No. 007 del 19 de diciembre de 2022, el tribunal arbitral decidió no revocar la providencia No. 002 del 19 de octubre de 2022 y en el Auto No. 008 del 10 de enero de 2023, se negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto No. 004 de 24 de octubre de 2022. 15.- En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que el CCAA vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al debido proceso debido a que: 16.- Al designar los árbitros que conforman el Tribunal, la entidad actuó al margen del procedimiento establecido en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 e interpretó de manera equivocada el alcance de la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Concesión No. 001 de 2007.

Al respecto señaló que: (i) la cláusula compromisoria guardó silencio frente a la designación de los árbitros, razón por la cual no era posible interpretar que: a) dicha facultad había sido delegada de manera Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 directa y expresa al CCAA o, b) existía un acuerdo expreso entre las partes de aceptar el reglamento del CCAA, lo cual habilitaría de manera indirecta a la entidad a realizar dicha designación; y (ii) ante la ausencia de un pacto entre las partes en relación a la designación de los árbitros, el CCAA se encontraba obligado a aplicar las disposiciones supletivas consagradas en el numeral 4° del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012, por lo que a solicitud de cualquiera de las partes, un Juez Civil del Circuito, y no el CCAA por cuenta propia, debía designar de plano por medio de un sorteo, entre quienes conforman la lista de árbitros de la entidad, a los árbitros. 17.- A causa de un error de digitación, el CCAA omitió notificar al Municipio de Los Patios la convocatoria de la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento que se realizó el 18 de octubre de 2022 y el Auto No. 001 de 2022, esto debido a que las referidas comunicaciones se remitieron al correo electrónico notificacionjudicial@lospatios-nortedesantander.gov.co y no a la dirección de correo notificacionjucidial@lospatios-nortedesantander.gov.co, por lo que la entidad solo tuvo conocimiento de las actuaciones del trámite arbitral a partir del Auto No. 002 de 2022, por medio del cual se admitió la demanda arbitral.

A causa de la situación descrita, de conformidad con el deber de información consagrado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el CCAA privó a la entidad territorial de la oportunidad de manifestar por escrito sus dudas acerca de la imparcialidad o independencia de los árbitros designados y su deseo de relevar a alguno de estos. 18.- La designación de los árbitros por parte del CCAA no tuvo en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 8 de la Ley 1563 de 2012.

Esto debido a que, los profesionales del derecho designados no son expertos en temas de contratación estatal o en derecho administrativo, especialidades jurídicas relacionadas con la controversia objeto del trámite arbitral. 19.- Con fundamento en los alegatos expuestos, la parte actora considera que el Tribunal Arbitral incurrió en: (i) un defecto procedimental al no corregir las irregularidades cometidas durante la etapa pre arbitral, señalando que carecía de competencia para conocer sobre las actuaciones del CCAA al no ser “actuaciones judiciales” y por no haber sido investido de la competencia provisional prevista en la audiencia de instalación;

(ii) un defecto fáctico por valorar la cláusula compromisoria desconociendo las reglas de la sana crítica y de la lógica; y (iii) un defecto sustantivo, por la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 en el cual se establece la forma en que debe ser integrado el Tribunal y la manera en que deben designarse los árbitros y por la inobservancia del artículo 32 del mismo estatuto y del 229 de la Ley 1437 de 2011 en relación con el decreto de las medidas cautelares. 20.- Por último, adujo que a causa de las medidas cautelares decretadas en los Autos No. 3 y 4 de 2022, la entidad se encontraba ante la ocurrencia de un perjuicio Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 irremediable, pues de no lograr la intervención del juez constitucional, estaría obligada a no realizar actuaciones administrativas propias del giro ordinario de sus funciones, viéndose obligada a mantener vigente un contrato estatal que podría adolecer de vicios poniendo en riesgo la satisfacción del interés público, durante todo el desarrollo del trámite arbitral, o al menos hasta la primera audiencia de trámite, lo cual podría tomar cerca de uno o dos años, más aun si se tiene en cuenta que el demandante advirtió que reformaría la demanda.

B. Sentencia de primera instancia 21.- Mediante sentencia de 16 de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que la acción de tutela no cumplía con el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, por cuanto: el debate planteado no está relacionado con la afectación de un derecho fundamental; la solicitud de amparo se pretende utilizar como una instancia adicional del proceso ordinario; y las decisiones del tribunal arbitral han sido consecuencia de la aplicación de las normas que regulan la materia.

Además, precisó que la demanda de tutela pretendía reabrir el debate sobre los mismos argumentos elevados en el proceso arbitral que dio origen a los cuestionamientos que fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, en la medida en que, en los recursos de reposición presentados, el municipio de Los Patios alegó: la indebida notificación; la indebida conformación del tribunal y su posible falta de competencia; y la falta de motivación en el decreto de la medida cautelar. 22.- Por último, señaló que, en relación a los cargos de indebida integración del tribunal, indebida notificación del convocado y falta de competencia de la autoridad judicial, la demanda no cumplía con el requisito de subsidiariedad para su procedencia, pues los alegatos propuestos constituyen causales taxativas de anulación contempladas en el artículo 41 la Ley 1563 de 2012.

D. La impugnación 23.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación para insistir en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Además, precisó que la controversia propuesta en el recurso de amparo sí tiene relevancia constitucional debido a que la acción de tutela que se presenta pretende controvertir todos los Autos proferidos por el Tribunal Arbitral, en particular el Auto No. 7 por medio del cual, dicho Tribunal resolvió no pronunciarse frente a los vicios relacionados con la conformación del Tribunal Arbitral, a pesar de que los mismos habían sido advertidos por la parte convocada. 24.- Señaló que dicha omisión conlleva a una grave vulneración del derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia del Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 Municipio, pues avala la existencia de un Tribunal Arbitral que ha sido indebidamente conformado, lo que desconoce el principio de voluntariedad del arbitraje.

Lo que sumado a la vigencia de las medidas cautelares que suspenden el trámite administrativo de terminación por ilegalidad del Contrato No. 01 de 2007, genera que el asunto adquiera relevancia constitucional, pues a través del recurso de amparo se pretende preservar los derechos fundamentales de una parte del proceso arbitral, vulnerados por las providencias judiciales atacadas. 25.- Al referirse al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, indicó que el ejercicio de la presente acción tuvo lugar, toda vez que los vicios aducidos en la demanda fueron presentados al Tribunal Arbitral mediante el recurso de reposición en contra del Auto No. 02 por medio del cual se dispuso admitir la demanda y este omitió pronunciarse al respecto, alegando que tales circunstancias están por fuera de su resorte, o que solamente podían resolverse en la Primera Audiencia de Trámite, extendiendo de manera inadecuada la valoración sobre los yerros cometidos por el CCAA en la etapa pre arbitral. 26.- Por lo anterior, adujo que en el presente caso los mecanismos judiciales ordinarios no resultan idóneos para cuestionar la legalidad de los actos pre arbitrales puesto que la Primera Audiencia de Trámite solamente tiene lugar, una vez, se haya realizado toda la etapa introductoria del proceso, razón por la cual el recurso de reposición que se interponga en contra de la decisión que se adopte en dicha audiencia no resulta idóneo para garantizar los derechos de la parte actora, dado que: (i) este mecanismo de defensa desconoce del deber de hacer control de legalidad a cargo del juez, (ii) la audiencia solamente tendrá lugar muchos meses después de advertida la irregularidad, (iii) el Municipio de Los Patios estaría obligado a consignar los honorarios al Tribunal Arbitral, a pesar de que el mismo está indebidamente conformado, (iv) se mantendría vigente una medida cautelar que afecta el cumplimiento de los fines misionales y constitucionales de la entidad territorial. 27.- En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se declare la protección de los derechos fundamentales invocados en el recurso de amparo.

II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 28.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19914.

F. Análisis del caso concreto 29.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo al no encontrar acreditado el cumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. 30.- Como se indicó previamente, en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación la parte actora alegó que el CCAA vulneró sus derechos fundamentales en la medida en dicha entidad incurrió en una indebida notificación y conformación del Tribunal de Arbitramento, y no tuvo en cuenta la posible falta de competencia del mismo ya que, a su juicio, el CCAA valoró de manera errónea la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión No. 001 de 2007 y las disposiciones consagradas en Ley 1563 de 2012. 31.- De igual forma, adujo que el Tribunal accionado incurrió en: (i) un defecto procedimental al no corregir las irregularidades cometidas durante la etapa pre arbitral, señalando que carecía de competencia para conocer sobre las actuaciones del CCAA al no ser “actuaciones judiciales” y por no haber sido investido de la competencia provisional prevista en la audiencia de instalación;

(ii) un defecto fáctico por valorar la cláusula compromisoria desconociendo las reglas de la sana crítica y de la lógica; y (iii) un defecto sustantivo, por la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 en el cual se establece la forma en que debe ser integrado el Tribunal y la manera en que deben designarse los árbitros y por la inobservancia del artículo 32 del mismo estatuto y del 229 de la Ley 1437 de 2011 en relación con el decreto de las medidas cautelares. 32.- Pese a que la parte actora considera que las gestiones permitidas o adelantadas por el CCAA vulneran sus derechos fundamentales, razón por la cual el debate propuesto es relevante desde el punto de vista constitucional y afirma que los recursos ordinarios y el trámite consagrado en la Ley 1563 de 2012 no son idóneos para obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la defensa y al debido proceso, la Sala estima, al igual que al a quo, que el recurso de amparo es improcedente. 33.- En primer lugar, porque los alegatos propuestos por la parte actora plantean una discusión de índole estrictamente legal, en relación al contenido, alcance e 4 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 interpretación de la cláusula compromisoria y de las disposiciones consagradas en los artículos: 15 (deber de información); 14 y 8 (designación de los árbitros que conforman el Tribunal); y 32 (decreto de medidas cautelares) de la Ley 1563 de 2012. 34.- Al respecto es importante precisar que en relación a la designación los árbitros que conforman el Tribunal, la entidad se limitó a proponer un debate meramente interpretativo en torno a la aplicación del 14 de la Ley 1563 de 2012 y la cláusula compromisoria del Contrato de Concesión No. 001 de 2007, sin tener en cuenta que en el Auto No. 007 del 19 de diciembre de 2022, en el que el Tribunal resolvió el recurso de reposición contra el Auto No. 002 del 19 de octubre del mismo año, la autoridad señaló que: <<Ahora bien, infortunadamente desconoce el Sr. Sánchez Becerra quien expresa actuar en nombre del municipio de Los Patios, que la determinación que realiza el centro de arbitraje hace referencia a su competencia para desarrollar labores administrativas que le asignan, entre otros, a través de los artículos 14, 20 y 23 de la propia ley 1563 de 2012 – determinación que implica la verificación de las reglas de competencia previstas en el artículo 12 de la misma ley-.

Se concluye por parte de este Tribunal, que las tareas desarrolladas por el centro de arbitraje tienen esta naturaleza – Administrativa -, por cuanto: i) con las mismas no se decide el acceso a la administración de justicia de quien presenta la demanda; ii) no implican habilitación o limitación de la competencia o la labor que cumplen los árbitros; y, finalmente, iii) no están reguladas por disposiciones del Código General del Proceso –que regulan el ejercicio de funciones jurisdiccionales-.

En concordancia con lo anterior, la ley 1563 de 2012 asigna a los miembros del tribunal arbitral las funciones que, al inicio del proceso, implican el ejercicio de jurisdicción como son i) la admisión, inadmisión o rechazo de la demanda –artículo 20-; ii) dar la orden para realizar el traslado de la demanda – artículo 21-; o iii) la determinación de la competencia para conocer de las pretensiones de las partes involucradas en el proceso –artículo 30-.

(…) Es válido, recordar al Sr. SANCHEZ BECERRA, que la oportunidad para presentar la oposición sobre la “Integración del Tribunal” se debe realizar en la Primera Audiencia de Trámite, tal y como lo contempla el art. 30 de la Ley 1563 del 2012, es decir, cuando se haya integrado la litis, dado que en la misma el tribunal decidirá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia y no antes.>> 35.- Sobre la omisión de notificar al Municipio de Los Patios la convocatoria de la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento que se realizó el 18 de octubre de 2022 y el Auto No. 001 de 2022, indicó que en los términos del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el CCAA privó a la entidad territorial de la oportunidad de manifestar por escrito sus dudas acerca de la imparcialidad o independencia de los árbitros designados y su deseo de relevar a alguno de estos, sin demostrar que en Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 efecto la entidad cuente con información para atacar la imparcialidad o independencia de los árbitros.

Además, a partir del análisis del expediente del trámite arbitral es posible observar que las presuntas omisiones relacionadas con la indebida notificación del Municipio no han impedido que este ejerza en debida forma su derecho a la defensa o al acceso a la administración de justicia. 36.- Por último, en relación a la adopción de las medidas cautelares la parte actora se limitó a señalar que el decreto de las mismas carecía de motivación y negaba al Municipio la posibilidad de ejercer en debida forma sus facultades legales y constitucionales al impedirle continuar con el procedimiento administrativo de la terminación unilateral de un contrato que aduce podría estar viciado de ilegalidad.

Al respecto en el Auto No. 008 de 2023, el Tribunal accionado precisó que: <<Para mayor claridad, el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (L. 1563/12), permitió expresamente el decreto de medidas cautelares, determinando, en su artículo 32, que el tribunal podría ordenar aquellas procedentes de tramitarse el asunto ante la justicia ordinaria o el contencioso administrativo.

Explícitamente, se facultó al tribunal para decretar: “cualquier otra medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. Ahora bien, las medidas cautelares “innominadas” o “genéricas”, que reguló el Estatuto y con la tendencia legislativa de fortalecer el régimen de medidas cautelares, que otrora era excepcional, reglado y aplicable únicamente a las tradicionales medidas “nominadas”.

Se infiere de lo anterior, que la solicitud de la medida cautelar reúne los requisitos que trae el Estatuto para la cautela innominada y que son: (i) petición de parte; (ii) legitimación o interés para actuar; (iii) amenaza o vulneración del derecho; (iv) apariencia de buen derecho; (vi) necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y (v) caución equivalente al 20 % del valor de las pretensiones estimadas en la demanda.>> 37.- Además, precisó que la medida cautelar decretada tuvo en cuenta: (i) la apariencia de buen derecho de la entidad solicitante;

(ii) que la demanda estuviera razonablemente fundada en derecho; (iii) que la convocante hubiera demostrado siquiera mente sumaria la titularidad del derecho o derechos invocados; y (iv) los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones necesarios para concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaba más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 38.- En este punto la Sala evidencia que las actuaciones del CCAA y el Tribunal se han sustentado en la existencia de una cláusula compromisoria suscrita por las partes, así como en la solicitud expresa de una de ellas de dar inicio al trámite arbitral, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 razón por la cual al encontrarse ante un escenario en el cual las partes han expresado su voluntad de apartar un litigio de la jurisdicción ordinaria y someterlo a la decisión de un tribunal de arbitramento, el juez constitucional se encuentra obligado a dar prevalencia a la decisión libre y autónoma de las partes, amparada por el ordenamiento legal, de sustraer un litigio determinado de la justicia estatal, para radicar su resolución en la justicia arbitral. 39.- Por lo anterior, en el caso objeto de estudio la excepcionalidad de la acción de tutela se ve reforzada no solo por el hecho de que las partes decidieron apartar su conflicto del conocimiento de la jurisdicción estatal, dotando a las decisiones adoptadas por el tribunal arbitral de un alto grado de autonomía y firmeza que impide acudir a los mecanismos convencionales de controversias, sino también porque, tal y como lo indicó el juez de primera instancia, los alegatos propuestos por la parte actora fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal mediante el Auto No. 007 del 19 de diciembre de 2022, en el que el Tribunal Arbitral decidió no revocar la providencia No. 002 del 19 de octubre de 2022 y en el Auto No. 008 del 10 de enero de 2023, se negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto No. 004 de 24 de octubre de 2022, sin que se advierta una actuación arbitraria por parte del Tribunal accionado, por lo que es posible concluir que a través del trámite del recurso de amparo la accionante pretende que se modifique la interpretación y aplicación de las normas que regulan el trámite arbitral, en relación con la forma en la que debía integrarse el tribunal de arbitramento, a partir de la cláusula compromisoria, así como controvertir la motivación expuesta por la autoridad accionada para adoptar la medida cautelar decretada. 40.- En segundo lugar, la Sala considera que en lo que se refiere a los cargos de indebida integración del tribunal, indebida notificación del convocado y falta de competencia de la autoridad judicial, la acción de tutela es improcedente, en los términos del principio de subsidiariedad, debido a que la entidad accionante cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos para hacer valer todos los derechos invocados: (i) a lo largo del proceso arbitral, específicamente en el marco de la Primera Audiencia de Trámite, pues de conformidad con los artículos 12 y 20 de la Ley 1563 de 2012 y la Sentencia C-765 de 2013, en la que se analizó la constitucionalidad del referido artículo 12, en virtud del principio Kompetenz- Kompetenz, el tribunal puede resolver sobre su propia competencia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición; y (ii) en el eventual trámite de anulación, en los términos previstos en las causales 1,2,3 y 4 del artículo 41 de Ley 1563 de 2012, siempre y cuando la entidad territorial, en el recurso de reposición que llegue a interponerse en contra el auto de asunción de competencia, alegue las causales de (i) inexistencia, invalidez o imposibilidad del pacto arbitral, (ii) caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia, y (iii) no haberse constituido el tribunal en forma legal.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 41.- Por último, debe precisarse que si bien la accionante alega que los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa no resultan idóneos para cuestionar la legalidad de los actos pre arbitrales dado que: (i) desconocen el deber de hacer control de legalidad a cargo del juez, (ii) su utilización está supeditada a la realización de la Primera Audiencia de Trámite que solamente tendrá lugar muchos meses después de advertida la irregularidad, (iii) el Municipio de Los Patios estaría obligado a consignar los honorarios al Tribunal Arbitral, a pesar de que el mismo está indebidamente conformado, (iv) se mantendría vigente una medida cautelar que afecta el cumplimiento de los fines misionales y constitucionales de la entidad territorial.

La Sala considera que los argumentos propuestos no son de recibo, debido a que la tesis de la accionante busca pretermitir, a través de la acción de tutela, las etapas procesales establecidas en la Ley 1563 de 2012, excusándose en el costo que implica la instalación y el funcionamiento del tribunal arbitral: (i) sin precisar la forma en la que los costos derivados del proceso pueden obstaculizar el cumplimiento de sus funciones; y, (ii) aduciendo la supuesta imposibilidad de cumplir con sus obligaciones legales y constitucionales al encontrarse imposibilitada para dar continuidad al procedimiento de terminación unilateral del contrato de concesión, asumiendo la presunta ilegalidad de dicho contrato, pese a que este es precisamente el objeto de controversia del trámite arbitral cuestionado. 42.- Por lo expuesto anteriormente, la acción de tutela que se examina se torna improcedente al no cumplir con los requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional.

Por lo tanto, esta Sala confirmará la sentencia de 16 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 43.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00686-01 Demandante: Municipio de Los Patios Demandado: Centro De Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE5 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 5 VF