1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN Autoridad: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-Los argumentos de la solicitud carecen de carga argumentativa en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales.

La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN contra el Consejo de Estado-Sección Cuarta.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 19 de marzo de 2024, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, a través de apoderado, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principios de legalidad, confianza legítima, buena fe y de seguridad jurídica, que considera vulnerados por el Consejo de Estado-Sección Cuarta, al proferir la sentencia del 5 de octubre de 2023, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 que interpuso Ecopetrol S.A. contra la accionante.

En virtud del amparo, solicita dejar sin efecto la providencia reprochada y se profiera una nueva decisión conforme al criterio jurisprudencial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 1 Rad. n°. 25000-23-37-000-2019-00254-01. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.

Hechos relevantes Ecopetrol S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 contra la DIAN con el fin de que se declarara la nulidad de unas liquidaciones oficiales de revisión que modificaron las declaraciones privadas de retención en la fuente presentadas por Ecopetrol S.A., por los periodos 1 a 12 del año 2014. El 26 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones y en consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados, al encontrar acreditado que la demandante y los beneficiaros acordaron las indemnizaciones por las servidumbres petroleras o daños, e indicaron cuándo estas corresponderían al resarcimiento de daño emergente o lucro cesante.

Estimó que Ecopetrol sí detalló los valores que se debían indemnizar con ocasión a las servidumbres petroleras y en ese sentido, consideró que la DIAN no debió tomar todos los pagos como lucro cesante, pues en efecto, los valores que se cancelaron por indemnización de servidumbre y/o daños correspondían a daño emergente, lo cual, al no incrementar el patrimonio del indemnizado, no son objeto de retención en la fuente con la tarifa prevista en el artículo 401-2 del ET.

Concluyó que los actos demandados estaban viciados por falsa motivación, pues Ecopetrol S.A. sí efectuó la retención del 20% sobre los pagos que corresponden a lucro cesante y los denuncios privados presentados por Ecopetrol no fueron desvirtuados por la Administración Tributaria. La DIAN apeló esa decisión al considerar que desconocía una sentencia del Consejo de Estado que resolvió un caso similar y que el a quo hizo una indebida interpretación de la ley aplicable.

Reprochó que la contribuyente no demostró qué monto del pago correspondía a daño emergente o a lucro cesante y por ello, los pagos cuestionados debían entenderse como lucro cesante sujetos a retención. En ese sentido, reiteró que en el caso procede la sanción por inexactitud. El 5 de octubre de 2023, el Consejo de Estado-Sección Cuarta confirmó el fallo de primera instancia. Estimó que la Administración no debió inferir que la totalidad de 2 Rad. n°. 25000-23-37-000-2019-00254-01. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia los pagos eran por lucro cesante, pues no acreditó cuáles valores pagados por la indemnización por perjuicios de servidumbre petrolera correspondían a daño emergente y cuáles a lucro cesante.

Agregó que en el caso se probó que la contribuyente sí discriminó los valores atribuibles a daño emergente y lucro cesante en los que estimó procedente la indemnización y además, realizó la retención exigida en la ley. Por lo anterior concluyó que, no era posible advertir que los pagos fueron hechos por concepto de lucro cesante, pues no se individualizó ni se probó la ganancia que dejó de producir el bien por el hecho dañino. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora sostiene que se le vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. Adujo que se realizó una interpretación arbitraria del artículo 401-2 del Estatuto Tributario que establece de forma expresa que los pagos o los abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, se encuentran sujetas a retención en la fuente a la tarifa del 20%.

En esa medida, no podía entenderse que los desembolsos efectuados por indemnizaciones en las servidumbres petroleras, todo lo pagado era daño emergente e ignorando que la indemnización recibida comprende también los pagos por lucro cesante. Estimó que la autoridad judicial no podía concluir que Ecopetrol no estaba obligada a efectuar la retención del 20% sobre los pagos a título de indemnizaciones por servidumbres petroleras en la medida que la referida norma no señaló en forma expresa la excepción frente a este tipo de indemnizaciones, por ello, el agente debía practicarla.

Adujo que la decisión se profirió sin apoyo probatorio suficiente, pues Ecopetrol nuca justificó ni probó las razones de su omisión de retención en la fuente por las indemnizaciones pagadas a título de servidumbres petroleras, sin embargo, la autoridad judicial falló en favor de la entidad demandante, ya que realizó un análisis 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia errado de la carga de la prueba, al aducir que estaba en cabeza de la DIAN.

Sostuvo que la autoridad no tuvo en cuenta que solamente era exigible al agente retenedor, quien fue el que realizó los pagos a terceros sin efectuar retención en la fuente, el que tenía en su poder las pruebas para soportar la inaplicación de la misma. En consecuencia, la autoridad no tuvo en cuenta que Ecopetrol, como agente retenedor es el que estaba en mejor posición para probar lo que informó en sus declaraciones, al ser quien conoce el detalle de sus operaciones y quien conserva los soportes de estas.

Estimó que se desconoció la sentencia que del 3 de noviembre de 2022 dentro del proceso rad. n°. 25000-23-37-000-2017-00551-01 en la que se dispuso, en un caso similar, que la carga de la prueba recaía en Ecopetrol quien debía desvirtuar los hallazgos de la administración. En ese sentido, resaltó que la carga probatoria era de la parte demandante, que debió desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Advirtió que el juez accionado no justificó razonablemente los motivos para apartarse de lo dispuesto en el precedente aplicable y por ello, la decisión reprochada atenta contra la igualdad, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, la consistencia y la estabilidad en la interpretación y aplicación de la ley. 4. Trámite procesal El 21 de marzo de 2024, el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada, así como a Ecopetrol S.A. como tercero interesado.

También, comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. En el escrito de contestación, el Consejo de Estado-Sección Cuarta al oponerse al amparo, adujo que la tutela es improcedente, porque el asunto carece de relevancia constitucional. Advirtió que la parte actora pretende reabrir el debate bajo consideraciones propias y así manifestar su desacuerdo con la decisión adoptada por el juez natural.

Agregó que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues el asunto no ha sido resuelto de manera pacífica en la Sección. Sostuvo que la sentencia que alega como desconocida, así como la providencia 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia reprochada, fueron proferidas con la intervención de conjueces, dada la discrepancia de la Sala en el asunto debatido, lo cual demuestra la inexistencia de un precedente pacífico y reiterado sobre el asunto en controversia.

Destacó que la decisión de la Sala no fue caprichosa ni arbitraria, pues se sustentó en un análisis integral del asunto, razonable, en aplicación a las normas vigentes al caso. Ecopetrol señaló que la solicitud era improcedente en la medida que no cumple con el lleno de los requisitos de procedencia, pues no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la DIAN pudo interponer el recurso extraordinario de revisión consagrado en el numeral 5 del artículo 250 CPACA para alegar una eventual nulidad originada en la sentencia que ahora reprocha en sede constitucional.

Señaló que el caso no es de relevancia constitucional en la medida que el reproche de la actora es de naturaleza meramente legal y por ello se encuentra fuera del alcance del juez constitucional. Además, agregó que en el caso no hubo desconocimiento del precedente, pues no existe un conjunto de sentencias previas que constituyan una decisión vinculante donde el tema no ha sido pacífico.

CONSIDERACIONES 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela contra el fallo del 5 de octubre de 2023 proferido por el Consejo de Estado-Sección Cuarta que accedió a las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6. Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 CN y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ.

La Sala es competente para decidir la solicitud con arreglo a lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental3.

De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela4.

Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución. Relevancia constitucional La Sala Plena del Consejo de Estado ha indicado los siguientes elementos para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional5: (i) que el actor cumpla una carga argumentativa suficiente, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada;

(ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso 3 Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. 4 Ibidem. 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada y;

(iii) que la controversia verse sobre un asunto constitucional y no meramente legal y/o económico. En sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que los elementos antes expuestos son criterios relevantes para estudiar el presupuesto de relevancia constitucional. Sostuvo que “la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial”.

Precisó que el requisito de relevancia constitucional es consecuencia del carácter subsidiario de la acción de tutela y de la especialidad de los jueces naturales del asunto, tanto en materia ordinaria como constitucional. Además de lo anterior, la Corte indicó que: «(…) la exigencia de relevancia constitucional cumple cuatro finalidades principales; a saber: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal».

Caso concreto La providencia reprochada confirmó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de unos actos administrativos por los cuales la DIAN modificó las declaraciones privadas de retención en la fuente presentadas por Ecopetrol. Consideró que conforme al criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y de acuerdo la normativa vigente, las indemnizaciones por daño emergente no son susceptibles de retención, pues no constituyen un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio, por ello, no pueden ser gravados y no son objeto de retención, ya que solamente reparan la pérdida o el perjuicio sufrido por el ejercicio de la actividad de interés público a cargo de una entidad estatal.

Asimismo, precisó que si dentro del componente de la indemnización se encuentran rubros por concepto de lucro cesante, este componente debe estar debidamente demostrado, para que pueda ser objeto de retención 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Señaló que la Corte Constitucional en sentencia C-913 de 2003 analizó la exequibilidad del artículo 401-2 del ET, en la cual se estableció que las indemnizaciones por daño emergente no están sujetas a retención, pues no constituyen ingreso, porque representa un valor de reemplazo del bien afectado, mientras que la indemnización por lucro cesante sí es objeto de retención, pues es un ingreso gravable para quien las recibe, por tratarse de las ganancias dejadas de percibir por el hecho dañoso.

En virtud de lo anterior, la corporación indicó que al tratarse de la adición oficial de ingresos susceptibles de retención, la administración tenía la carga de demostrar la cuantía de los ingresos que considera omitidos por concepto de lucro cesante, ya que es quien invoca a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable.

Asimismo, estimó que en ejercicio de las facultades de fiscalización, la administración es la encargada de acreditar, respecto de los valores pagados a título de indemnización por perjuicios por concepto de servidumbre petrolera, cuáles son daño emergente y cuáles lucro cesante, por tanto, no puede concluirse que todos los pagos efectuados se deben tomar como lucro cesante.

La providencia reprochada estimó que la Dian en los requerimientos ordinarios, no pidió diferenciar los pagos realizados por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, circunstancia necesaria para establecer cuáles eran objeto de retención y cuáles no, pues solamente asumió que todos los pagos estaban sujetos a retención, desconociendo el precedente sobre la carga de la prueba y el acervo probatorio que obra en el plenario, sobre el cual la Sala, en sentencia del 31 de mayo de 2018 expediente 20813, estableció que es la administración quien debe demostrar la cuantía de los ingresos que considera omitidos, porque es quien invoca a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable.

Además, que la contribuyente, en los casos en los que estimó procedente, discriminó los valores atribuibles a daño emergente y lucro cesante y realizó las retenciones de ley. En virtud de lo anterior, la Sección Cuarta de la Corporación sostuvo que «no es posible advertir pagos por concepto de lucro cesante en los términos exigidos en la jurisprudencia citada líneas atrás, pues no aparece individualizada y probada la ganancia de quejó de producir el bien por el hecho dañino, y el pago de que la 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia misma hubiese hecho a la demandante.

Así pues, si la Administración consideraba que la totalidad de los valores pagados por Ecopetrol estaban sujetos a retención, le correspondía demostrar que sobre los mismos se generó lucro cesante y que el mismo fue pagado por el demandante (…)». La Sala advierte que los argumentos presentados por la solicitante se encaminan a volver sobre la controversia decidida por el juez de conocimiento y esgrimen divergencias de carácter netamente legal.

Además de ello, al revisar la solicitud de tutela, las pruebas y el proceso ordinario, para la Sala la accionante propuso en sede de tutela los mismos planteamientos expuestos en el proceso ordinario en torno al alcance e interpretación del artículo 401-2 del Estatuto Tributario, el supuesto defecto fáctico por indebida valoración probatoria y el desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Al no advertirse una actuación caprichosa o arbitraria por parte de la autoridad judicial accionada, resulta improcedente que el juez del amparo revise o evalúe la interpretación y alcance dado por el juez natural del asunto. La acción de tutela no es una instancia adicional al proceso ordinario, ni está prevista para desconocer la autonomía e independencia que caracterizan las actuaciones judiciales.

Por las razones expuestas, la acción de tutela no cumple con el requisito general de relevancia constitucional. Si bien el reproche planteado se encamina a alegar una desigualdad de trato por parte de la autoridad judicial accionada, la valoración de la normativa aplicable y de las pruebas aportadas al expediente es una función que se ejerce de manera autónoma e independiente, previa exposición de los fundamentos jurídicos que la motivan.

Además, cada caso cuenta con particularidades fácticas y probatorias que hacen imposible motivar un juicio de responsabilidad en el resultado de otros procesos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01359-00 Solicitante: DIAN Acción de tutela – Sentencia de primera instancia FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de tutela interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, contra el Consejo de Estado- Sección Cuarta.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ