CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Tutela Expediente Actor:: 11001-03-15-000-2021-04601-00 Carlos Alberto Betancur Santa Accionados: Magistrados de la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas Asunto Consejera ponente:: Salvamento de voto Sandra Lisset Ibarra Vélez Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 9 de noviembre de 2021 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social, presuntamente quebrantados por las autoridades judiciales accionadas, con ocasión del fallo de 14 de diciembre de 2020, por el cual se confirmó el de primera instancia, que no accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el tutelante, orientado a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente oficial.
En tal sentencia, la Sala mayoritaria determinó que se valoraron en debida forma las pruebas adosadas a las diligencias ordinarias, toda vez que (i) el actor durante los períodos laborados en la alcaldía de Aguadas (Caldas) «[…] como Director de Deportes Grado 1º del 22 de junio de 1988 al 31 de diciembre de 1992 (4 años, 6 meses y nueve días), y Director de Escuela Municipal de Educación Física del 1.º de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1997 (4 años, 11 meses y 30 días)», no desarrolló tareas que involucraran actividad docente, por ende, no era dable incluir dichos tiempos para analizar la viabilidad de conceder la pensión de jubilación reclamada; y (ii) pese a que las vinculaciones a la docencia, a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, tienen plenos efectos pensionales (como lo sostuvieron los magistrados accionados), no se acreditó el pago de los aportes a pensión, por lo que no era aceptable computar el lapso trabajado bajo esa modalidad.
Ahora bien, previo a establecer el régimen pensional aplicable al actor en su condición de docente al servicio educativo oficial, resulta oportuno precisar que, conforme al parágrafo transitorio 1º1 del Acto legislativo 1 de 20052, 1 «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». 2 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04601-00 Accionante: Carlos Alberto Betancur Santa 2 procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y entrada en vigor de la Ley 812 de 20033 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 19894 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 19855 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993; las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como profesores nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad6 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres).
De acuerdo con el material probatorio adosado a estas diligencias, en el sub lite se tiene que el accionante nació el 11 de octubre de 1962 y laboró (i) en la alcaldía de Aguadas en calidad de director de deportes, grado 1, entre el 22 de junio de 1988 y el 31 de diciembre de 1992, y director de la escuela municipal de educación física, recreación y deportes de ese ente territorial desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997;
(ii) a través de órdenes de prestación de servicios, en condición de docente del referido municipio, entre el 1º de agosto y el 31 de diciembre de 2000, del 1º de abril de 2000 al 31 de diciembre de 2001, desde el 1º de marzo hasta el 31 de julio y entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2002 y del 1º de abril al 31 de diciembre de 2003; y (iii) como maestro, con nombramiento en propiedad, desde el 1º de marzo de 2004 hasta el 14 de diciembre de 2017.
Con el propósito de dilucidar la fecha de vinculación del accionante a la docencia oficial para establecer el régimen pensional que lo rige, se advierte 3 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». 4 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 5 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 6 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04601-00 Accionante: Carlos Alberto Betancur Santa 3 que, en cuanto al período laborado por aquel bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, existe una línea jurisprudencial consolidada y pacífica7 de la sección segunda de esta Corporación que sostiene que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, de manera que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
En ese orden de ideas, resulta factible tener en cuenta para efectos pensionales los interregnos entre los años 2000 a 2003 durante los cuales el tutelante se desempeñó como maestro a través de órdenes de prestación de servicios, máxime cuando, en casos como el presente, no se busca establecer si existió una relación laboral entre el demandante y el municipio de Aguadas, sino verificar que el lapso acreditado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en condición de profesor; ello sin poner trabas que dificulten el goce efectivo de esta prestación. Además, como se evidencia, dichos contratos tuvieron lugar con anterioridad a la Ley 797 de 2003 (el primero inició el 1º de agosto de 2000), que fue la que impuso la obligación de las cotizaciones a pensión por parte de las personas que presten sus servicios al Estado a través de ese tipo de vinculación8.
De lo expuesto se colige que comoquiera que el actor se incorporó a la docencia oficial el 1º de agosto de 2000, es decir, con antelación a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, por 7 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil. 8 «ARTÍCULO 3º.
El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, quedará así: Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04601-00 Accionante: Carlos Alberto Betancur Santa 4 ende, era dable que se analizara su situación pensional con base en esta norma, como lo efectuaron los magistrados demandados. No obstante, se advierte que, pese a que el artículo 1º de la mencionada Ley 33 dispone que el «[…] empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos […]» y llegue a la edad de 55 años de edad tendrá derecho al reconocimiento pensional, las autoridades accionadas determinaron que no era viable incluir el período durante el cual el accionante trabajó para la alcaldía de Aguadas (entre el 22 de junio de 1988 y el 31 de diciembre de 1992 y desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997), puesto que era indispensable para ese fin que aquel ejerciera actividad docente, lo que no se demostró. Al respecto, obsérvese que la Ley 33 de 1985 preceptúa que el tiempo exigido para adquirir la pensión debe ser en el sector oficial, y no existe norma que prevea que, en el caso de los educadores estatales, tenga que ser solo en esa calidad, es decir, que como el ordenamiento jurídico no impone ese requisito, al intérprete le está vedado hacer distinción sobre el asunto9.
Así las cosas, era procedente computar para analizar la concesión o no de la pensión de jubilación deprecada por el actor los tiempos en que este laboró (i) para la alcaldía de Aguadas (entre el 22 de junio de 1988 y el 31 de diciembre de 1992 y desde el 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1997), a pesar de no haber desarrollado en ese ente tareas de docente, pues la norma aplicable (Ley 33 de 1985) no lo prohíbe; y (ii) mediante contratos de prestación de servicios, en condición de docente del referido municipio (entre el 1º de agosto y el 31 de diciembre de 2000, del 1º de abril de 2000 al 31 de diciembre de 2001, desde el 1º de marzo hasta el 31 de julio y entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de 2002 y del 1º de abril al 31 de diciembre de 2003), sin perjuicio de que se hayan acreditado o no los aportes en pensiones, en razón a que las actividades de docencia se realizan de manera personal y subordinada en cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. A partir de los anteriores prolegómenos, salvo mi voto, al estimar que se debió acceder al amparo deprecado, en razón a que, a mi juicio, en la 9 En este mismo sentido se pronunció esta subsección en un caso similar, en sentencia de 22 de julio de 2021 (expediente 66001-23-33-000-2016-00468-01 (1333-2018), en la que se sostuvo que «[…] dado que el demandante fue nombrado como docente territorial con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y colmó más de 20 años de servicios al 9 de marzo de 2014 como empleado oficial, resulta aplicable a su situación pensional la Ley 33 de 1985, y en tal sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 21 de diciembre de 2013, en ejercicio del servicio docente), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º ibidem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año» (se subraya).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-04601-00 Accionante: Carlos Alberto Betancur Santa 5 sentencia objeto de censura se debieron incluir para efectos del reconocimiento pensional reclamado por el tutelante los tiempos laborados por él entre junio de 1988 y diciembre de 1997 en la alcaldía de Aguadas y en los años 2000 a 2003, a través de contratos de prestación de servicios.
Atentamente, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER