47001233100020120003601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024 Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros Referencia: acción de reparación directa Temas: reparación directa - responsabilidad del Estado por omisión - ola invernal - carga de la prueba - incumplimiento de la carga de la prueba - congruencia de la sentencia - valoración del dictamen pericial Síntesis del caso: la parte demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios que sufrió producto de presuntos defectos constructivos en un puente férreo, lo cual ocasionó el desbordamiento del afluente de un río y la consecuente inundación de sus predios, a inicios de octubre de 2010.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante -1.2. Posición de la parte demandada - 1.3. Sentencia recurrida - 1.4. Recurso de apelación - 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 30 de enero de 2012, Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y Giselle Beatriz Mancilla Valverde presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (en adelante, MinAmbiente); la Nación - Ministerio de Transporte (en adelante, MinTransporte); la Corporación Autónoma Regional del Magdalena (en adelante, Corpamag); y Ferrocarriles del Norte de Colombia (en adelante, Fenoco), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERO.- Que las entidades demandadas (…) son responsables de los perjuicios causados a los demandantes (…), por el desbordamiento del canal denominado el "MICO" que ha ocasionado y sigue causando daño antijuridico 1 El Consejo de Estado es competente para conocer los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Folios 1 al 14 del Cuaderno 1.

SEGUNDO. - Que como consecuencia de la declaración anterior la parte demandada constituida por las siguientes entidades (…) pagará a la parte demandante (…), por concepto de lucro cesante y daño emergente, como se discrimina en la sección “Estimación razonada de la cuantía” los perjuicios causados en el lapso comprendido durante la ola invernal del año 2010 y ola invernal desde el 5 de octubre del 2011 hasta la fecha, periodo en que la parte demandante viene sufriendo con la afectación de su patrimonio que le ha impedido explotar las 12 hectáreas de cultivo de banano totalmente inundadas en los predios de su propiedad, perjuicios que arrojan la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOCIENTOS PESOS ($973.591.200), o a la que resulte probada en autos, si fuere mayor, o incidente de liquidación, en los términos de la ley, más los intereses legales y de mora y la correspondiente indexación desde la fecha en que se produjo el daño hasta cuando el pago se haga efectivo.

TERCERO. - Que, también como consecuencia de las declaraciones anteriores, la parte demandada (…) pagará a la parte demandante (…), los perjuicio morales liquidados conforme a la jurisprudencia vigente al momento de hacerse el pago. CUARTO.- Que en virtud de ésta demanda se condene a la parte demandada (…) a pagar los intereses corrientes bancarios vigentes, vigentes desde la ejecutoria de la sentencia y por los primeros seis meses y en los doce restantes el doble de los intereses bancarios a título de moratorio como lo dispone la ley.

QUINTO. - Que el valor de las condenas aquí señaladas se actualicen al ejecutoriarse la sentencia. SEXTO.- Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se les de cumplimiento conforme a la ley. SEPTIMO.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” 2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) En 3 predios de propiedad de la parte demandante, ubicados en el municipio de Zona Bananera – Magdalena, se desarrollaba la actividad agrícola de cultivo de banano de exportación, la cual (se trascribe) “(…) v[enían] haciendo mis poderdantes desde hace más de 15 años, por lo tanto, se trata de una explotación agrícola empresarial (…) con toda la adecuación de riego, adecuación de tierra y tecnología (…)”. 4. 2) Con ocasión del fenómeno de La Niña de finales de 2010, (se trascribe) “(…) desde los primeros 10 días del mes de octubre de 2010 (…)” se produjo el desbordamiento del canal denominado “El Mico”, colindante con los predios de los demandantes, lo cual se produjo por (se transcribe) “(…) la reparación insuficiente que hizo Fenoco del puente férreo al canal de los micos.

El puente férreo, como el puente vehicular está mal construido por Fenoco, porque debió construirlo más alto y canalizar la quebrada de los Micos desde abajo hacia arriba y con ello se prev[enía] o evita[ba] la inundación y de consiguiente no se hubiesen producido los perjuicios ocasionados en el cultivo de banano a la finca de mi poderdante.” Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro.

Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 3 de 14 5. 3) Además, el MinAmbiente, el MinTransporte y Corpamag omitieron sus deberes (se trascribe) “(…) para resolver la gravedad que refleja las cuencas hidrográficas de la corriente del corredor (…) donde se encuentra la quebrada “El Mico” [lo cual] ha dado lugar a que se presenten los desbordamientos como el del 2010 (…) El estado (…) suscribió un contrato de concesión a Feneco en la relación con el mantenimiento de vías (…) entidad que hizo una reparación al puente férreo del canal de los micos, [el cual] fue mal construido (…)”. 6. 4) Feneco, como respuesta a una petición de 19 de abril de 2011 de la parte demandante, afirmó que (se trascribe) “(…) el responsable del desbordamiento de la quebrada el mico e[ra] el [E]stado en los sectores ambiental y territorial, que no ha[bían] hecho nada para resolver la gravedad que refleja las cuencas hidrográficas (…)”. 1.2.

Posición de la parte demandada3 7. Corpamag contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones. Afirmó que (se transcribe) “(…) con la construcción del puente férreo por parte de la Empresa FENOCO se causó el daño que dio lugar a la inundación y eventuales perjuicios reclamados por el actor (…)”, por tanto, dicha entidad, y no Corpamag, sería la llamada a responder por las pretensiones.

Propuso como excepciones la que denominó “ausencia de responsabilidad - inexistencia del nexo causal”. 8. El MinAmbiente contestó la demanda5 y se opuso a las pretensiones. Indicó que, según la demanda, (se trascribe) “(…) la eventual responsabilidad, en caso de que se llegue a demostrar la producción de alguna clase de perjuicio, este pudo haber sido ocasionado por (…) FENECO, ya que, según afirma[ron] los demandantes, el puente férreo al canal de los micos est[aba] mal construido, todo lo cual es ajeno a mi poderdante, de tal manera que mal se le puede endilgar responsabilidad sobre hechos que no [eran] de su competencia (…)”.

Propuso como excepciones la ausencia de nexo causal; la “inepta demanda por elección de jurisdicción y vía judicial equivocada”; la “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la ausencia de daño y responsabilidad causados a los demandantes por parte del Ministerio. 9. Fenoco contestó la demanda6 y se opuso a las pretensiones. Alegó que no se podía afirmar que hubiera obrado con negligencia porque no estaba (se transcribe) “(…) llamada a verificar o custodiar el curso o tránsito hidráulico de las quebradas, en este caso en particular de la quebrada El Mico”.

En relación con la construcción del puente férreo, indicó que las alegaciones de la parte 3 El Mintransporte no contestó la demanda. 4 Folios 74 al 80 del Cuaderno 1. 5 Folios 115 a 125 del Cuaderno 1. 6 Folios 134 al 151 del Cuaderno 1. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro.

Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 4 de 14 actora eran (se trascribe) “(…) propias y subjetivas (…) [pues] están alejadas de la realidad (…) la construcción [del puente férreo] se adelantó en estricto cumplimiento de las normas técnicas propias para este tipo de construcciones”.

Con todo, tal como se afirmó en la demanda, las inundaciones fueron consecuencia de la temporada invernal de 2010, que configuró una fuerza mayor. Propuso como excepciones la “falta de legitimación en la causa por pasiva”; la “causa extraña: fuerza mayor, hecho de la naturaleza, imprevisible, irresistible”; la inexistencia de nexo causalidad; la inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual; la “improcedencia en el reconocimiento de los perjuicios morales”; la “diligencia en la actividad desplegada por FENOCO S.A.” y la que denominó “genérica”. 10.

Liberty Seguros S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía7 de Fenoco8, y se opuso a las pretensiones. Indico que (se transcribe) “(…) el desbordamiento e inundación de los predios de los demandantes fue única y exclusivamente por causa de fuerza mayor, esto es, la temporada invernal o fenómeno de la niña para el periodo 2010 y 2011”, circunstancia que rompió cualquier nexo causal con el daño. Con todo, alegó que no se aportaron pruebas del daño y que (se transcribe) “(…) no basta, entonces, que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño”.

Propuso como excepciones la “causa extraña o fuerza mayor”; la “ausencia de los elementos que estructuran la responsabilidad civil demandada”; la “ausencia de prueba del presunto daño y su cuantía”; la “tasación excesiva del perjuicio”; el “enriquecimiento sin justa causa” y la que denominó “genérica”. 1.3. Sentencia recurrida 11.

El 31 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió Sentencia de primera instancia9, en la que decidió (se trascribe): “FALLA Primero: DECLARAR no probada la excepción de falta de jurisdicción, conforme a lo señalado en la parte de esta providencia. Segundo: DENEGAR las suplicas de la demanda. Tercero: Sin lugar a condena en costas.

Cuarto: Si no fuere apelada la sentencia, ordénese su archivo”. 12. El Tribunal, con base en el material probatorio, consideró que el daño estaba probado (se trascribe) “(…) porque [era] un hecho notorio que el territorio colombiano y el Caribe en especial, sufrió los fuertes impactos de la ola invernal por el fenómeno de La Niña (…) dentro del plenario existen otras pruebas que acreditan el daño específico al predio del demandante” como los certificados de libertad y tradición de los inmuebles, el certificado del 7 Folios 270 al 285 del Cuaderno 1. 8 Aceptado mediante Auto de 18 de mayo de 2012.

Folios 252 y 253 del Cuaderno 1. 9 Folios 1134 al 1155 del Cuaderno de Consejo de Estado. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 5 de 14 Coordinador del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres (CLOPAD), los testimonios rendidos y los dictámenes periciales practicados. 13.

En relación con la atribución del daño, concluyó que, si bien en la demanda se alegó una mala construcción del puente, lo cierto es que, (se trascribe) “(…) las inundaciones que sufrió el Municipio de Zona Bananera y todo el departamento del Magdalena se produjeron por el impacto de la Ola Invernal, producto del fenómeno de la niña, lo que configur[ó] la fuerza mayor (…)”.

Lo anterior, con base en los testimonios practicados y las consideraciones contenidas en el Decreto 4579 de 2010, “por el cual se declara la situación de desastre nacional en el territorio colombiano”, pues allí se precisaba (se trascribe) “(…) que, según informe presentado por el Ideam de fecha 6 de diciembre de 2010, el fenómeno de La Niña 2010-2011 alteró el clima nacional desde el comienzo de su formación en el mes de junio de este año, ocasionando en los meses de julio y noviembre las lluvias más intensas y abundantes nunca antes registradas en el país en las regiones Caribe, Andina y Pacífica (…) Como consecuencia de ello, las partes baja y media de los ríos Cauca y Magdalena, así como algunos de sus afluentes, han presentado niveles nunca antes registrados en la historia de la hidrología colombiana.” 14.

Por tanto, concluyó que la causa del daño fue un hecho de la naturaleza, imprevisible e irresistible, producto de una temporada de lluvias que no se presentaba desde 1949. Así, (se trascribe) “(…) es un hecho notorio que la inundación acaecida en el año 2010-2011 causó estragos nunca antes vistos (…) que no se produjeron por las obras realizadas por las entidades demandadas o por las dejadas de realizar, sino a la magnitud de las lluvias que generó el desbordamiento ostensible del cause de la quebrada El Mico.” 1.4.

Recurso de apelación 15. La parte demandante presentó recurso de apelación10, en el que se opuso a la decisión de primera instancia porque el Tribunal (se trascribe) “(…) se equivoc[ó] al considerar que el suceso acaecido escapaba a las previsiones normales y además también se equivoc[ó] cuando afirm[ó] que el hecho dañoso era irresistible (…)”.

Por el contrario, quedó demostrado que (se trascribe) “(…) el desbordamiento se produjo por la reparación insuficiente que hizo Fenoco y la falta de mantenimiento al canal de Los Micos. El puente férreo, como el puente vehicular está mal construido por Fenoco, debió construirlo más alto, así debió exigírsele en el contrato de reparación o de construcción y, además, la falta de canalización de la quebrada y con ello se hubiese evitado la inundación (…)”. 10 Folios 1159 a 1189 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 6 de 14 16. Para demostrar lo anterior, citó apartes de los dictámenes periciales practicados para, en su concepto, concluir “(…) que todos los peritos que participaron en relación con la prueba técnica de identificar la reparación insuficiente que se le hizo al puente férreo y la falta de mantenimiento permanente por parte de Fenoco y la falta de control de las otras entidades demandadas fueron la causa determinante para que se produjera el desbordamiento y como consecuencia de ello se produjera el daño y perjuicios en predios de mi poderdantes.

En este punto los peritos fueron coincidentes, claros y determinantes en la referida identificación”. 17. Por lo anterior, además, alegó que la (se trascribe) “(…) inundación no ocurrió por caso fortuito, ni la obra de la naturaleza, (…) porque los peritos, que son técnicamente especializados en la materia, dictaminaron que la tragedia ocurrió no por irresistibles, sino por la falta de mantenimiento en el puente (…)”.

Además, alegó que el aumento de las lluvias era previsible, según los anuncios hechos por el IDEAM, que permitían cuantificar el aumento de la pluviometría. 18. Igualmente, alegó que el Tribunal omitió que los peritos (se trascribe) “(…) fueron coincidentes en el sentido de que la tragedia se hubiese podido evitar si se hubiese hecho el mantenimiento oportuno o tal como se dijo en la demanda se hubiese canalizado la quebrada de abajo hacia arriba y con ello se hubiese evitado o prevenido la inundación y por consiguiente no se hubiese producido los perjuicios.” Por ello, aseguró que (se transcribe) “(…) Fenoco no previó lo que debía prever, ya que no realizó el mantenimiento oportuno en la quebrada”. 19.

Por último, relacionó algunas funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales que, en su criterio, fueron desconocidas. Indicó que las pruebas, legalmente aportadas y practicadas, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal pues, de lo contrario, se habría llegado a (se transcribe) “(…) un punto irrebatible y es que la falta de mantenimiento de la quebrada dio lugar a que se produjera la tragedia (…) si al cauce de la quebrada se hubiese hecho el mantenimiento no se hubiese producido el desastre, aun con el peso del fenómeno de la niña”. 1.5 Trámite relevante en segunda instancia 20.

En la oportunidad para alegar de conclusión la parte demandante11 reiteró su petición de revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, pues no se configuró el eximente de responsabilidad y, por ende, se debía declarar la responsabilidad de las demandadas y ordenar la reparación de perjuicios. 11 Índice 20, SAMAI.

Corpamag13 precisó que, tal como se alegó en primera instancia, las conclusiones de los peritajes carecían de fundamentos técnicos y jurídicos, por tanto, de ellos no podía derivarse conclusión alguna en relación con su responsabilidad. Además, resaltó que no era el responsable de la contratación de las obras públicas adelantadas en el predio de la parte demandante y que el titular del puente férreo, al que la demanda le atribuye los daños, era Fenoco, en desarrollo de su objeto social de administración de las líneas férreas en el país. Fenoco14 y su llamado en garantía, Liberty Seguros S.A.15, alegaron que, con base en los dictámenes referidos en la apelación, la presencia del puente sobre la quebrada “Los Micos” no podía ser la causa de la inundación. Además, todas las demandadas coincidieron e insistieron en que, en cualquier caso, según los informes del IDEAM, quedó demostrada la imprevisibilidad de la magnitud de las lluvias producidas por el fenómeno de La Niña ocurrido a finales de 2010, con lo cual, se configuró una fuerza mayor.

El MinTransporte y el Ministerio Público guardaron silencio16. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia. - 2.2. - Análisis sustantivo. - 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia17 22. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero no por las razones invocadas por el Tribunal, sino porque la parte demandante incumplió su carga probatoria y no demostró que los daños fueron causados por defectos en la construcción del puente férreo sobre la quebrada “Los Micos”, del municipio de Zona Bananera.

Lo anterior porque no precisó, ni demostró omisiones de las demandadas. 2.2. Análisis sustantivo 12 Índice 18, SAMAI. 13 Índice 14, SAMAI. 14 Índice 21, SAMAI. 15 Índice 19, SAMAI. 16 Constancia secretarial de 11 de noviembre de 2020, Folio 1209 del Cuaderno del Consejo de Estado. 17 La demanda, presentada el 30 de enero de 2012 (Folio 13 del Cuaderno 1), fue oportuna porque, según la demanda (hecho 12) los hechos ocurrieron en los primeros 10 días de octubre de 2010 y la conciliación extrajudicial se surtió el 5 de diciembre de 2011 (Folios 25 y 26 del Cuaderno 1).

Así, la demanda se radicó dentro de los 2 años, exigidos por el numeral 8 del artículo 136 del CCA. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 8 de 14 23.

Según el material probatorio obrante en el expediente -pruebas documentales18 y testimoniales19-, la Sala coincide con el Tribunal y considera que está demostrado el daño alegado por la parte demandante, esto es, las afectaciones por la inundación de los predios de su propiedad, ubicados el municipio de Zona Bananera – Atlántico, con ocasión de la ola invernal de finales de 2010. 24.

En la apelación se alegó que no se configuró la fuerza mayor, pues la causa de la inundación fue (se trascribe) “(…) la reparación insuficiente que hizo Fenaco [del puente férreo] y la falta de mantenimiento al canal de los micos.”20 Sin embargo, en la demanda, la causa petendi (fundamentos de hecho y de derecho) no se refirió a esto último sino, exclusivamente, a que el daño fue causado por los defectos constructivos del puente férreo sobre la quebrada “El Mico”.

Es decir, en la demanda no se precisó, como omisión de las demandadas causante del daño, la “falta de mantenimiento de la quebrada y de su cauce”, argumentos que fueron adicionados en la apelación. 25. En efecto, en los hechos de la demanda se indicó, de forma expresa, que el daño (se trascribe) “(…) se produjo por la reparación insuficiente que hizo Foneco del puente férreo al canal de los micos.

(…)”21 y, en línea con ello, en los fundamentos de derecho se alegó que (se trascribe): “En la conducta omisiva de las instituciones del estado en los sectores ambiental y territorial (…) para resolver la gravedad que refleja las cuencas hidrográficas de la corriente del corredor guacamayal – guacamayito, en donde se encuentra la quebrada “el mico” ha dado lugar a que se presenten los desbordamientos como el del 2010 que produjo y sigue produciendo perjuicios económicos y morales permanentes a mis poderdantes.

El estado, a través de sus instituciones respectivas, suscribió un contrato de concesión a Fenoco en relación con el mantenimiento de las vías y demás a Fenoco, entidad que hizo una reparación al puente férreo del canal de los micos, puente férreo y puente vehicular [que] fue mal construido porque debió construirlo más algo y canalizar la quebrada, debido a esa situación con las lluvias de 2010, anunciadas desde hacía tiempo por las autoridades pertinentes en Colombia, produjeron el desbordamiento y la inundación de las tierras de mis poderdantes, causándole un arrasamiento de 12 hectáreas cultivadas en banano.” 18 Folios de matrícula inmobiliaria de predios de propiedad de los demandantes Nos. 222-14261, 222-19856 y 222-15066 (Folios 20 a 24 del Cuaderno 1);

“Contrato de consignación de banano para la exportación, con representación” (Folios 27 a 33 del Cuaderno 1); Certificado de la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Zona Bananera, en el que se afirmó que los predios de los demandantes sufrieron afectaciones por inundaciones ocasionadas en la época invernal por desbordamiento del caño Los Micos.

(Folio 35 del Cuaderno 1). 19 Testimonios de Catalino Villadiego y Pedro José Diazgranados, que dan cuenta de la disminución productiva con ocasión de la inundación. (Folios 385 a 393 del Cuaderno 1) 20 Además, se indicó que (se trascribe) “(…) El puente férreo como el puente vehicular está mal construido por Fenoco, debió construirlo más alto, así debió exigírsele en el contrato de reparación o de construcción y además la falta de canalización de la quebrada y con ello se hubiese evitado la inundación y no se hubiesen ocasionado los perjuicios.” Folio 1160 del Cuaderno del Consejo de Estado. 21 De los 16 hechos de la demanda, es el 12 el referido a las causas del daño. En dicho numeral, además, se indicó que (se trascribe) “(…) El puente férreo como el puente vehicular está mal construido por Fenoco, porque debió construirlo más alto y canalizar la quebrada de los micos desde abajo hacia arriba y con ello se previene o evita la inundación y de consiguiente no se hubiesen producido los perjuicios ocasionados en el cultivo de banano a la finca de mi poderdante.” Folio 5 del Cuaderno 1.

Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 9 de 14 26. La anterior precisión es importante porque, de conformidad con el artículo 305 del CPC, aplicable por el momento de presentación de la demanda, “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (…) No podrá condenarse al demandado (…) por causa diferente a la invocada en esta (…)”.

Por tanto, tal como lo ha reiterado está Corporación, ante la variación de la causa petendi en la apelación, el principio de congruencia impide que el juez de segunda se pronuncie sobre (se trascribe) “(…) nuevos cargos y hechos que no fueron aducidos en el libelo introductorio, no se discutieron en el proceso ni la parte demandada tuvo la oportunidad de controvertirlos, de modo que tenerlos en cuenta en esta instancia, se traduciría en una vulneración del debido proceso, en cuanto ello comporta una variación de la causa petendi (…) so pena de la vulneración de la regla de la congruencia consagrada en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.”22 27.

Por lo tanto, la Sala sólo se pronunciará sobre la presunta construcción inadecuada que hizo Foneco del puente férreo al canal de los micos, como causa del daño, y no sobre la “la falta de mantenimiento al canal de los micos”, por ser un cargo nuevo y porque, además, la referencia genérica a una “(…) conducta omisiva (…) para resolver la gravedad que refleja las cuencas hidrográficas (…) en donde se encuentra la quebrada el mico (…)” no satisface las exigencias de los principios de justicia rogada23 y de congruencia24, que rigen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 28.

En la apelación se alegó la indebida valoración del material probatorio, en particular, de los dictámenes periciales rendidos por el ingeniero agrónomo Chesedin Abelardo Sánchez Almanza25; por el “perito en obras civiles”, Luis Enrique González Rubio Ibarra26; y por el “especialista en medio ambiente”, Carlos Manuel Polo Jiménez27, toda vez que, según unos 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de julio de 2024, Exp. 59.826.

Que reitera, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 13 de marzo de 2024, Exp. 43.454; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de octubre de 2023, Exp. 67.723; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 24 de septiembre de 2020, Exp. 44.707. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 8 de agosto de 2024, Exp. 27.993;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de agosto de 2024, Exp. 68.965; entre otras. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 23 de agosto de 2023, Exp. 64.260; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 13 de febrero de 2023, Exp. 50.643, entre otras. 25 Según el Auto de 8 de febrero de 2013, el perito debía determinar (se trascribe) “(…) con base en los hechos de la demanda: a) El sistema de siembra de la plantación o del cultivo de banano, el número de plantas por hectáreas. b) Constatar el recorrido que hace el canal el mico en relación con los predios. c) Constatar la inundación que se produjo por el desbordamiento del canal en el año 2010 que se repitió en el 2011 arrasando con todos los drenajes originando de un daño irreversible en el cultivo en una extensión aproximadamente de 12 hectáreas.” Folios 301 a 304 del Cuaderno 1. 26 Según el mismo Auto, el perito debía (se trascribe) “(…) constatar la construcción del puente férreo que en forma insuficiente fue realizado por Fenoco ya que debió ser construido más alto y además se ha debido canalizar la quebrada de los micos desde abajo hacia arriba y con ello se previene o evita la inundación (…)”.

Folios 301 a 304, del Cuaderno 1. 27 Según el mismo Auto, el perito debía determinar (se trascribe) “(…) la afectación que la obra ejecutada por FENOCO S.A., mediante la cual se construyó el puente sobre la quebrada Los Micos o canal de Los Micos, causó al demandante al facilitar el paso de corrientes de agua proveniente de las lluvias presentadas en el año 2010 y 2011 hacia los predios del demandante denominados FINCA FUTURO.

(…)”. Folios 301 a 304 del Cuaderno 1. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 10 de 14 apartados que se trascriben, quedó demostrado que hubo defectos en la construcción del puente férreo y, por tanto, con ocasión de la ola invernal de 2010, se produjo la inundación de los predios de los demandantes.

La apelación también cuestionó la valoración del peritaje rendido por Danilo Miguel Medina Osorio28, que se refería a la cuantificación de los perjuicios, y no a la causa del daño. 29. Previo al análisis de los dictámenes periciales referidos, la Sala recuerda que las conclusiones en ellos contenidas no pueden considerarse como acertadas, en abstracto, pues ello depende de su valoración, en concreto, según las reglas de la sana crítica y de conformidad con la totalidad de las pruebas recaudas en el proceso29. 30.

El arquitecto Luis Enrique González Rubio Ibarra concluyó, en su dictamen pericial30, lo siguiente: “Como se puede apreciar en el plano, la diferencia de cota entre el lecho del río que es de 7.29 mts., menos la cota de la base de la viga metálica que es de 8.91 mts., nos produce una altura disponible de 1.62 mts. de altura por lo ancho del puente que es de 11 mts., lo cual es poca sección para el volumen de agua que transporta la quebrada en su máximo volumen en la época invernal.

Como consecuencia de lo anterior, el agua se represa y comienza a pasar por encima de la cabecera del puente que está en la cota 10 y al ser superada esta altura (h) la misma la zona que circunda los puentes en referencia anega los sectores circundantes, que se encuentran 54 centímetros por debajo de la cota en referencia, que es la cota 10.

La finca “El Futuro Porvenir” está con linderos sobre las cotas A =9.46, B = 9.32 y C =9.09. Como es sabido todo nivel que se encuentre por debajo de la cota 10 será arrasado por las fuerzas de las aguas que trae dicha quebrada. El agua tomará el camino de menor resistencia hidráulica y una parte de este volumen lógicamente se dirigirá hacia las cotas de menor valor que son las más cercanas a la cota 10 por encima de la cabecera.

La línea férrea que esta por la cota 10 y 9.98, la cual por estar más baja que la cota de desborde, no impide el paso del agua, hacia la finca el Futuro Porvenir. No se diseñaron boxcoulvert de oxigenación para restarle fuerza al caudal que en el momento de mayor presión pueda ayudar a descongestionar las escorrentías del momento, como se aprecia en el plano que se anexa, que las 8 alcantarillas de un metro de diámetro que se encuentran el KO + 92, no contribuyen a mitigar el problema.

Las alcantarillas diseñadas por la concesión se encuentran abarrotadas y sin ningún funcionamiento y las cotas en la boca de entrada están por debajo de la cota de entrega del cauce de la quebrada, que se encuentra en la cota 7.29; por ende, no prestan el servicio para el cual fueron diseñadas. Los puentes férreos y vehicular sirven de taponamiento al cauce de la quebrada Los Micos y si no se toman los correctivos necesarios y se le dé el respectivo mantenimiento o la debida pavimentación y construcción de gaviones para proteger las riberas de la Quebrada Los Micos, este problema será recurrente, agravándose la deforestación en la zona y por ende el arrasamiento de tierra con consecuencias funestas para los sectores o terrenos aledaños.” 28 Según el mismo Auto, el perito debía determinar (se trascribe) “(…) el daño emergente y el lucro cesante teniendo en cuenta el contrato, precio de caja, el número de cajas que se dejan de recoger teniendo en cuenta unidad de producción”.

Folios 301 a 304 del Cuaderno 1. 29 Al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 4 de junio de 2024, Exp. 69.205; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de julio de 2024, Exp. 85001-23-33-000-2018-00118-01, entre otras. 30 Dictamen presentado el 9 de abril de 2013.

Folios 369 a 377 del Cuaderno 1. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 11 de 14 31. Si bien el dictamen pericial refirió problemas constructivos del puente férreo, que inciden en su utilización adecuada y en las riberas de la quebrada “Los Micos”, la Sala encuentra, con base en el artículo 241 del CPC, que no se proporcionó las razones y motivos de esas conclusiones, lo cual las hace imprecisas e impide al juez realizar el seguimiento de la fundamentación de la prueba31.

En efecto, el soporte de lo concluido es la apreciación subjetiva del perito y las fotografías que acompañan al dictamen, pero no hay explicación técnica y metodológica de por qué la altura de 1.62 mts “(…) es poca sección para el volumen de agua que transporta la quebrada en su máximo volumen en la época invernal”; ni de por qué “(…) es sabido todo nivel que se encuentre por debajo de la cota 10 será arrasado por las fuerzas de las aguas que trae dicha quebrada”; mucho menos de las razones y consecuencias de que “los puentes férreos y vehicular sirven de taponamiento al cauce de la quebrada Los Micos y si no se toman los correctivos necesarios y se le dé el respectivo mantenimiento o la debida pavimentación y construcción de gaviones para proteger las riberas de la Quebrada Los Micos (…)”.

En línea con lo anterior, si el perito consideraba que la causa del daño fueron defectos constructivos del puente, el dictamen no proporcionó los fundamentos normativos y técnicos de esas conclusiones; ni tampoco indicó la altura que, de acuerdo con la normativa técnica, debió tener el puente. Por tanto, esta experticia no permite determinar la causa de la inundación. 32.

El ingeniero agrónomo Chesedin Sánchez Almanza concluyó, en su dictamen pericial32, lo siguiente: “Durante la visita de campo realizada en los días 11, 12 y 13 de marzo del presente año a la finca “futuro porvenir”, luego de haberse hecho tres (3) pruebas de calicatas (ver fotos) en diferentes sectores del terreno aplicando el método aleatorio, pudo EVIDENCIAR en grado sumo la existencia de MATERIAL DE ARRASTRE, compuesto por arena y arcilla el cual se ha venido acumulando por las frecuentes y cíclicas inundaciones del canal “El mico” al terreno en cuestión producto de la ola invernal durante los periodos de año 2010 y 2011, lo que ha generado la formación segmentadas de CAPAS SEDIMENTADAS cuyo grosor oscila de entre 0.3 a 0.5 Mts, estas laminas del citado material han ocasionado la destrucción total de la INFRAESTRUCTURA DE LOS CANALES DE DRENAJES (…)” 33.

Ese dictamen analizó la situación de los predios al momento de la visita y, al encontrar material de arrastre, compuesto por arena y arcilla, concluyó que hubo una inundación, hecho que no se debate y está plenamente probado. Sin embargo, esta experticia tampoco permite dilucidar la causa de la inundación. 31 Como ya lo ha precisado esta Sala (se trascribe): “[E]l juez debe poder hacer un seguimiento al desarrollo argumentativo del dictamen: para producir un convencimiento en el operador judicial, es central que este pueda confrontar los fundamentos de la prueba.

Las deducciones que carezcan de esa metodología no podrán convencerlo. En ese sentido, no plantear claramente los diferentes pasos de la argumentación impide al juez realizar el seguimiento de la fundamentación de la prueba.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de octubre de 2021, Exp. 62.972. 32 Dictamen presentado el 11 de abril de 2013.

Folios 461 a 485 del Cuaderno 2. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro. Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 12 de 14 34. El ingeniero civil Carlos Manuel Polo Jiménez conceptuó, en su dictamen pericial33, lo siguiente: “1.

(…) ¿Si las obras adelantadas por los particulares dueños de las fincas, aguas arriba y aguas abajo, tienen injerencia en las inundaciones que se generaron en la época de los hechos? Respuesta: (…) sí hay injerencia en los efectos de las inundaciones, por las obras realizadas [por particulares dueños de predios] aguas arriaba del puente férreo, sin que esto sea la única causa del desastre ocurrido, como se explica en otra parte de este mismo informe pericial.

(…) 2. (…) ¿Si las obras adelantadas en inmediaciones del corredor férreo, es decir, puente férreo y anexidades, han sido de utilidad para facilitar el libre paso de las aguas en esos sectores y su debida conducción por el cause? Respuesta. Las obras adelantadas en las inmediaciones del corredor férreo sí han sido de utilidad para reemplazar las obras inicialmente dispuestas y facilitan el libre paso de las aguas y su debida conducción por el cauce, SIEMPRE Y CUANDO SE REALICE OPORTUNA Y PERIODICAMENTE LA RECAVA DE SEDIMENTOS EN EL FONDO DEL CAUCE DE LA QUEBRADA LOS MICOS.

(…) 3. (…) ¿SI SE HUBIERA PODIDO EVITAR LA TRAGEDIA CON LA CONSTRUCCIÓN DE UN PUENTE DE MAYOR ALTURA Y QUE FUERE CONSTRUIDO ANTES DE LA INUNDACIÓN? Respuesta. Considero que la tragedia se hubiera podido evitar, pero no con la construcción de un puente de mayor altura, sino con la disponibilidad de una mayor altura entre la base del puente y el fondo del cauce de la quebrada.

Esto en palabras técnicas: con un gálibo mayor. Para ello solamente se necesita desarrollar oportunamente la limpieza del cauce de la quebrada, retirando el material de arrastre que se sedimenta en el fondo de la misma, material este, que al acumularse disminuye la altura de la sección debajo del puente y obstaculiza la evacuación de un caudal mayor de aguas de escorrentía. (…) la tragedia ocurrió por falta de MANTENIMIENTO OPORTUNO Y PÉRIODICO en el cauce de la quebrada Los Micos.”34 35.

Como se observa, este dictamen pericial no permite concluir que la causa de las inundaciones haya sido la construcción o reparación del puente férreo. Por el contrario, el perito indicó que dicha obra contribuyó a mejorar el paso de las aguas por la quebrada “El Mico” y que la causa de las inundaciones estaba en la falta de mantenimiento del cauce de la quebrada, sin que se precisara el responsable o titular de dichas tareas y, como se indicó, sin que ese asunto fuera objeto del proceso. 36.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que los referidos dictámenes periciales, en los que se basó la apelación, no permiten demostrar que la causa de los daños, alegados en la demanda (inundación de los 33 Dictamen presentado el 17 de junio de 2013. Folios 651 a 675 del Cuaderno 2. 34 En virtud de solicitud de aclaración del dictamen pericial, presentada por Corpamag, la respuesta a la pregunta 3 se precisó, mediante escrito del radicado el 20 de abril de 2014, en el sentido de que la mayor altura del puente era una cuestión técnica y no constituía la única solución para evitar inundaciones.

En concreto, se conceptuó (se trascribe) “Aclaración: Reitero el concepto expuesto inicialmente en el informe pericial. Los parámetros técnicos que rigen para la construcción de un puente en la vía férrea son DIFERENTES a los de un diseño y construcción para una vía terrestre vehicular. Se debe tener en cuenta que una vía del ferrocarril maneja unas pendientes totalmente mínimas y las alturas de los aproches (aproximaciones de acceso o salida) en los puentes sobre corrientes superficiales no pueden ser construidas con las mismas características que observamos en una vía terrestre vehicular.

Por ello, se hizo énfasis en el sentido que para obtener una mayor capacidad de evacuación en el puente existente de la vía del ferrocarril sobre el drenaje Los Micos, se debía realizar periódicamente la operación de retiro del material de sedimentación de dicho cauce.” Folios 719 a 721 del Cuaderno 3. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro.

Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 13 de 14 predios), haya sido algún defecto constructivo en el puente férreo sobre la quebrada “Los Micos”. Y, si bien, se conceptuó que los daños se produjeron por la “falta de mantenimiento oportuno y periódico del cauce de la quebrada la vieja”, se trata de conclusiones (fácticas y jurídicas) ajenas a la causa petendi y que, en todo caso, carecen de fundamentación, explicación técnica, metodológica y no permiten determinar el titular de dicho mantenimiento. 37.

Con todo, de aceptarse la modificación de la causa petendi, en gracia de discusión, la Sala debe resaltar que en la demanda no precisó el contenido obligacional35 desatendido por las entidades demandadas, esto es, no se especificaron las omisiones de las demandadas que causaron el daño. Por el contrario, la parte demandante se limitó a alegar, como se ha expuesto, de forma genérica y abstracta, una (se trascribe) “(…) conducta omisiva de las instituciones del estado en los sectores ambiental y territorial (…) para resolver la gravedad que refleja las cuencas hidrográficas (…) donde se encuentra la quebrada “el mico” ha dado lugar a que se presenten los desbordamientos como el del 2010 que produjo y sigue produciendo perjuicios económicos y morales a mis poderdantes”36, pero no se precisó, y mucho menos se probó, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que concretan algún incumplimiento de los deberes por parte de las demandadas. 38.

Las anteriores razones son suficientes para fundamentar y confirmar la negativa a las pretensiones de la demanda. No obstante, en la apelación se cuestionó la configuración de la fuerza mayor, por tanto, es pertinente precisar que, si bien el Tribunal refirió, en la Sentencia de primera instancia, que la prueba de su configuración era la parte considerativa del Decreto 4579 de 2010, “por el cual se declara la situación de desastre nacional en el territorio colombiano”, lo cierto es que en el expediente obran pruebas concretas de que, si bien la ola invernal de finales de 2010 era conocida y, por tanto, previsible, lo mismo no ocurrió con su magnitud, pues se presentaron niveles ascendentes de lluvias sin precedentes, que sobrepasaron los registros históricos, según informó el IDEAM37.

De este modo, la Sala considera que, si se hubiera demostrado omisiones específicas de las demandadas y un nexo causal con el daño alegado, la magnitud imprevisible e irresistible de las lluvias habrían configurado la fuerza mayor, que encontró probada el Tribunal. 35 Sobre el contenido obligacional ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 10 de octubre de 2024, Exp. 56.069;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 7 de septiembre de 2023, Exp. 60.460; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 1 de marzo de 2023, Exp. 55.510; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de octubre de 2022, Exp. 55.250;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Exp. 53.977; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 08 de octubre de 2021, Exp. 49.217. 36 Fundamentos de derecho de la demanda, Folio 6 del Cuaderno 1. 37 Oficio No. GRD-20130400170, d e1 de abril de 2013, remitido por El jefe de la oficina asesora de Gestión de Riesgo de Desastres de la Coordinación Departamental de Gestión de Riesgo de Desastres del Magdalena, en el que remite (se trascribe) “(…) dos informes producidos por le IDEAM (…) Un informe hidrometeorológico de las fechas solicitadas.

Un informe de predicción climática de las fechas solicitadas”, las cuales fueron octubre, noviembre y diciembre de 2010 y 2011. Folio 257 del Cuaderno 1. Radicado: 47001-23-31-000-2012-00036-01 (65.337) Demandantes: Inversiones Mancilla y Valverde y Cia y otra Demandadas: Nación – Ministerio de Ambiente y desarrollo Sostenible y otro.

Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma y modifica la Sentencia 14 de 14 39. Entonces, si bien está demostrado el daño sufrido, el material probatorio no permite concluir que su causa hubiera sido, tal como se alegó en la demanda, una defectuosa construcción o reparación del puente férreo ubicado sobre la quebrada “El Mico”, del municipio de Zona Bananera – Atlántico.

Por tanto, la parte demandante incumplió con la carga probatoria que le incumbía, de conformidad con el artículo 177 del CPC, de forma tal que no es posible acceder a las pretensiones incoadas38. 2.3. Sobre la condena en costas 40. Sin condena en costas, de conformidad con lo normado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, de 31 de julio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 23 de noviembre de 2022, Exp. 54.567;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 07 de diciembre de 2021, Exp. 54.626; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 19 de noviembre de 2021, Exp. 51.915.