CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00817-01 (6677-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Martha Ligia Casseres Campos RESUELVE APELACIÓN DE AUTO _________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandante contra el auto proferido el 24 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados.
I.- Antecedentes La demanda y el escrito de medida cautelar La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Colpensiones solicitó lo siguiente: La anulación de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución GNR 92831 del 26 de marzo de 2015, mediante la cual Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de Martha Ligia Casseres Campos, a partir del 1 de mayo de 2015;
(ii) Resolución GNR 249674 del 18 de agosto de 2015, por la cual se reliquidó la pensión de vejez; (iii) Resolución VPB 74050 del 10 de diciembre de 2015, que confirmó el acto anterior; y (iv) Resolución SUB 106488 del 3 de mayo de 2019 que ordenó reliquidar la pensión de vejez. El restablecimiento del derecho, en el sentido de que se ordenara reintegrar, de manera indexada, las sumas pagadas por concepto de mesadas, retroactivos y pagos a salud «recibidos de forma irregular con ocasión del reconocimiento de pensión de vejez».
En el acápite de hechos narró lo siguiente: Mediante la Resolución GNR 92831 del 26 de marzo de 2015, Colpensiones reconoció la pensión de vejez a favor de la demandada, en cuantía de $1.773.663, con una tasa de reemplazo del 78.75%, a partir del 1 de mayo de 2015 y condicionada a demostrar el retiro del servicio público. Contra la anterior decisión, Martha Ligia Casseres Campos presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, con el fin de que la pensión se reliquidara conforme con el régimen de transición y las disposiciones contenidas en el Decreto 546 de 1971.
Con la Resolución GNR 92831 del 26 de marzo de 2015 se reliquidó la pensión, conforme con el Decreto 758 de 1990 y con una tasa de reemplazo del 90%. El recurso de apelación fue resuelto por medio de la Resolución 74050 del 10 de diciembre de 2015. El 14 de enero de 2019, Martha Ligia Casseres Campos solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez; para tal efecto, aportó el acto administrativo de retiro del servicio público.
Con la Resolución SUB 106488 del 3 de mayo de 2019 se reconoció el pago de la pensión con fecha de efectividad del 14 de enero de 2019, en cuantía de $3.677.492. El 5 de diciembre de 2019, Martha Ligia Casseres Campos solicitó la reliquidación de la pensión. Con ocasión de esta petición, Colpensiones revisó el Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión – SIAFP y evidenció que la beneficiaria presentó traslado desde el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima media con Prestación Definida, con fecha de solicitud del 26 de marzo de 2008 y fecha de inicio de efectividad el 1 de mayo de 2008.
La Dirección de Afiliaciones informó que «el traslado aprobado de un fondo de pensiones al ISS no [era] válido, toda vez que la señora Martha Ligia Casseres, no cumplía con el requisito de edad para la procedencia del mismo, en atención a que la fecha de nacimiento correcta es 19 de octubre de 1956, y el traslado había sido validado con fecha de nacimiento 19 de octubre de 1963, siendo que en atención a que las bases al interior de la entidad se [encontraban] sincronizadas, la ciudadana se [encontraba] válidamente en el RAIS».
Asimismo, se verificó que, para el 1 de abril de 1994, la beneficiaria solo contaba con 663.71 semanas de cotización, razón por la cual se concluyó que se encontraba afiliada al RAIS. A través del auto de pruebas APSUB 1006 del 30 de mayo de 2020 Colpensiones solicitó a Martha Ligia Casseres Campos el consentimiento para revocar las Resoluciones GNR 92831 del 26 de marzo de 2015, GNR 249674 del 18 de agosto de 2015, VPB 74050 del 10 de diciembre de 2015 y SUB 106488 del 3 de mayo de 2019.
Martha Ligia Casseres Campos solicitó la precisión respecto de los motivos de la revocatoria. Mediante la Resolución SUB 153051 del 16 de julio de 2020, Colpensiones dio respuesta a la petición y negó la reliquidación de la pensión de vejez. Contra esta decisión presentó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución SUB 172238 del 12 de agosto de 2020.
Como normas violadas invocó el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995 de 2008. Argumentó que (i) la validación de los requisitos para el traslado de régimen está en cabeza de la AFP a la que se encuentre afiliado el ciudadano; (ii) el traslado de Martha Ligia Casseres Campos no se hizo efectivo, por cuanto su vinculación está vigente en el RAIS, además, nació el 19 de octubre de 1956 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2011, «debiendo haber tramitado el traslado de régimen máximo el 18 de octubre de 2001, siendo pertinente precisar que registra OBP 663,71 semanas a abril de 1994, es decir que no cumple el requisito de las 750 semanas, para preservar la transición y consecuencialmente convalidar el traslado», en consecuencia, a Colpensiones no le asistía la obligación de reconocer la pensión; y (iii) lo anterior impacta el principio de sostenibilidad financiera, en razón a que el reconocimiento pensional le corresponde a la administradora del RAIS.
Solicitud de medida cautelar La parte demandante solicitó que se suspendieran los efectos de «las Resoluciones GNR 310440 de 20 de noviembre de 2013 y VPB 22994 de 01 de diciembre de 2014» [sic], con fundamento en lo señalado en la demanda, esto es que Martha Ligia Casseres Campos se encontraba «válidamente afiliada al RAIS y no al RPM [ ], siendo nulo de todo el derecho el “traslado”, toda vez que la afiliada nació el 19 de octubre de 1956 y cumplió el requisito de edad de pensión el mismo día y mes del año 2011»; asimismo, porque para el 1 de abril de 1996 no cumplía con el requisito de las 750 semanas para preservar la transición. Adicionalmente, sostuvo que, de persistir los efectos del acto administrativo, «se seguirán pagando mesadas a una persona que no tiene derecho a la pensión de vejez por parte de Colpensiones, dineros que muy difícilmente se podrán recuperar, causando con ello, graves y enormes perjuicios a la entidad, afectando la estabilidad financiera del sistema general de pensiones» [sic].
Auto que resolvió la medida cautelar En auto proferido el 24 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida cautelar. Sostuvo que no se dieron los presupuestos previstos en el artículo 231 del CPACA, comoquiera que se solicitó la suspensión provisional de actos administrativos diferentes a los acusados, «por lo cual no se podría decretar la suspensión provisional de unos actos administrativos que no tienen nada que ver con el objeto del litigio del presente proceso».
El recurso Contra la anterior decisión, Colpensiones presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Manifestó lo siguiente: El artículo 238 de la Constitución Política facultó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los efectos de los actos que fueran susceptibles de impugnación judicial.
El CPACA amplió las atribuciones de acción del juez con el fin de controlar de manera más eficiente el actuar de la administración. A partir del CPACA, ya no se requiere que la violación sea manifiesta o de bulto, sino que de la confrontación del acto cuestionado con las normas violadas, en armonía con el sustento fáctico, se pueda deducir la necesidad de suspenderlo, en razón a que al juez se le confirió la «facultad de efectuar un análisis más completo e interpretativo de las normas que se presentan como violadas, entendiendo esto último como el imperio de la ley como lo enseña la Corte Constitucional, es decir, incluyendo el precedente jurisprudencial, que como ya se vio tiene un carácter vinculante». «No se [compartió] la tesis del Despacho, pues como su nombre lo indica y lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, lo que se busca es evitar un mal mayor, advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio».
Los actos demandados violaron de manera ostensible la norma en que debió fundarse, esto es la Ley 100 de 1993, lo cual causó un perjuicio al erario y atentó contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos porque se comprometieron «recursos públicos que deben ser destinados al pago de otras pensiones y se [desconocieron] principios que rigen la actuación administrativa y judicial como la defensa del interés general, la moralidad administrativa y la igualdad».
Trámite impartido al recurso En auto del 6 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió confirmar el auto del 24 de marzo de 2022 y conceder, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación. II. Consideraciones Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la entidad demandante contra el auto que negó la medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA.
Problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿el recurso de apelación presentado por Colpensiones contra la decisión de negar la medida cautelar se corresponde con los argumentos expresados por el a quo en su proveído y permite, además, examinar tales consideraciones? Para resolver el anterior cuestionamiento, se seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se abordará la naturaleza del recurso de apelación y de la competencia del ad quem y, segundo, se resolverá el caso concreto.
El recurso de apelación y la competencia del ad quem El artículo 320 del Código General del Proceso prevé que «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». Igualmente, el artículo 328 ibidem estableció que el «juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».
Este acto procesal exige que, al momento de presentar y sustentar el recurso de apelación, se argumenten con claridad y suficiencia las razones por las cuales la providencia [auto o sentencia] debe modificarse o revocarse, ya sea por razones de hecho o de derecho, en cuanto a la valoración probatoria, la interpretación o aplicación de una norma.
En este escenario, los extremos que analiza el ad quem se circunscriben a la providencia que resolvió el litigio o la solicitud y a la estructura argumentativa que exponga el sujeto procesal perjudicado con la decisión. En efecto, en la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012, la Sala Plena de esta corporación sostuvo que, mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación, por lo cual «corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones»; en otros términos, tiene el deber de justificar las razones de su inconformidad, en razón a que este será el marco de pronunciamiento del ad quem.
Igualmente, en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022, se indicó que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, «razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, [ ], toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado [ ] en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada».
Y, esta Sección, sobre el particular ha puntualizado lo siguiente: «En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.» Entonces, el juzgador de segunda instancia, al desatar la apelación, se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso [salvo cuando se deba hacer un pronunciamiento oficioso autorizado por la ley], en tanto de esas razones de disenso nacen los límites de la controversia, en razón a que no de otra manera se pueden garantizar los derechos al debido proceso, impugnación y defensa.
En ese hilo de comprensión, el recurso de apelación no solo debe interponerse dentro del término previsto en la ley, sino que exige, además, la carga argumentativa que contenga las razones de hecho o de derecho tendientes a desvirtuar la decisión de primera instancia, comoquiera que serán aquellas las que delimiten el problema jurídico que debe resolver el juez de la segunda instancia. Al tenor del artículo 103 del CPACA, esta es una carga que le corresponde a la parte que se considera lesionada y, por consiguiente, al ad quem le está vedado hacer un examen oficioso, salvo en las excepciones previstas en la ley.
Caso concreto. Análisis de la Sala Como supra se reseñó, Colpensiones solicitó la anulación de los actos administrativos, por medio de los cuales se reconoció y reliquidó la pensión de vejez a Martha Ligia Casseres Campos. El argumento que erigió la demanda se circunscribió a que está afiliada al RAIS y no era beneficiaria del régimen de transición. En el auto dictado el 2 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados con fundamento en que, en la solicitud se relacionaron actos administrativos diferentes a los que se acusaron.
Sin embargo, en el recurso de apelación, aunque se incluyó el aserto «sustento mi inconformidad con el auto en mención con los siguientes argumentos», procedió a pronunciarse sobre la doctrina respecto de las medidas cautelares, las normas que las regulan [artículos 229 y siguientes del CPACA] y la jurisprudencia que aborda su naturaleza, para señalar lo siguiente: «De lo anterior tenemos, que existe una modificación en la manera como debe analizarse la figura de suspensión provisional, a partir de la Ley 1437 de 2011, toda vez que ya no se requiere que la violación sea manifiesta o de bulto, sino que de la confrontación del acto cuestionado con las normas violadas en armonía con el sustrato fáctico se puede deducir necesidad de suspenderlo. [ ] Tenemos, además, como ya se señaló, que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, frente a una solicitud de medida cautelar, el Juez no se encuentra limitado a que la vulneración de las normas superiores sea evidente o manifiesta, puesto que se le concede la facultad de efectuar un análisis más completo e interpretativo de las normas que se presenten como violadas, entendiendo esto último como el imperio de la ley como lo enseña la Corte Constitucional, es decir, incluyendo el precedente jurisprudencial, que como ya se vio tiene un carácter vinculante.» [sic] Después, aunque manifestó que «[n]o se compart[ía] la tesis del Despacho», redujo su argumento a que, como lo ha reseñado la jurisprudencia y la doctrina, «lo que se busca es evitar un mal mayor, advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio», pero nada mencionó sobre las consideraciones que dieron lugar a la decisión que recurría. Incluso, líneas más adelante manifestó que, con los actos administrativos acusados que concedieron un derecho en condiciones por fuera de la ley, esto es la Ley 100 de 1993, se atentó contra los «principios, derechos y deberes de los ciudadanos», pero tampoco explicó porqué sí procedía la suspensión de los efectos de aquellos y, menos aún, porqué las razones vertidas en la decisión de primera instancia eran erróneas.
Como se observa, ni por asomo se hizo mención del argumento principal de la decisión, esto es que los actos administrativos de la solicitud cautelar no coincidían con los reseñados en las pretensiones. Para la Sala, resulta claro que, al interponer el recurso, la entidad no controvirtió la tesis del a quo, sino que se contrajo a exponer las generalidades de las medidas cautelares y la violación de los derechos y deberes de los ciudadanos, pero nada más. Dicho de otro modo, en lo que respecta al aserto principal de la decisión, se tiene que no fue atacado por la parte recurrente, en tanto se limitó a exponer razones abstractas y a citar jurisprudencia sobre el marco de las medidas cautelares que no controvierte ni desvirtúa los supuestos examinados por el juez de la primera instancia. En consecuencia, en lo que concierne a este tema, se considera que debe mantenerse incólume la decisión, en razón a que el recurso no cumplió con la carga argumentativa que permitiera su análisis en esta instancia. Ahora bien, la Sala no pasa por alto que, en la alzada, la entidad demandante también sostuvo que «el Estado Colombiano tiene a cargo la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por tanto la irrenunciabilidad del Derecho pensional no es óbice para que se desconozcan que se están pagando sumas de dinero por concepto pensionales que no han sido reconocido por la Constitución y la Ley» [sic].
Frente a este argumento, dirá la Sala que la afectación al patrimonio público no va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque genera un costo para la entidad, hasta este momento no puede advertirse el desconocimiento del ordenamiento jurídico ni considerarse que el acto administrativo que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario.
Y es que, en gracia de discusión, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», agregado al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente.
De cualquier modo, en la decisión apelada se resolvió negar la medida cautelar sin que la entidad planteara en esta instancia reparo alguno, luego entonces, en este momento procesal no puede afirmarse que exista el aludido detrimento. Por las razones vertidas en precedencia, se confirmará el auto proferido el 24 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la solicitud de medida cautelar.
En mérito de lo expuesto, la Subsección
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 24 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Segundo: Una vez en firme este auto, por Secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de información SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.