Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Muerte de civil por militares en una operación irregular.

Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones porque está probado que ello ocurrió cuando los militares ingresaron a su vivienda sin autorización y haciendo uso desproporcionado de sus armas; el intento de huida de la víctima no puede considerarse como culpa de la víctima exonerativa de responsabilidad.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Ejército Nacional contra la sentencia del 14 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que resolvió: <<(…) 1º DECLARAR responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – por la muerte del señor BRAULIO JOSÉ BARRERA LÓPEZ, ocasionada por tropas del Batallón No. 44 -Ramón Nonato Pérez- en hechos ocurridos el 4 de octubre de 2009 en la finca el Banco, vereda El Banco de San Pedro del municipio de Sabanalarga. 2º CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – a pagar a los demandantes el importe del equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo, así: NOMBRE CALIDAD SMLMV c/u MAURO ANDRÉS BARRERA Hijo 100 MAURO ALEJANDRO BARRERA Nieto, hijo de Mauro Andrés. 50 CAMILA BARRERA HERNÁNDEZ Hija 100 NICOLÁS VARGAS BARRERA Nieto, hijo de Camila, casad con William (24) - sic- 50 Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 2 LUCÍA BARRERA FERNÁNDEZ Hija 100 JOSÉ RAÚL GÓMEZ BARRERA Nietos, hijos de Lucía, casada con Nilson (27) 50 ANDRÉS FELIPE GÓMEZ BARRERA 50 BRAULIO FELIPE BARRERA FERNÁNDEZ Hijo 100 Total 600 3º El importe líquido de la sentencia causará intereses moratorios a partir de su ejecutoria y deberá pagarse conforme lo previene el art. 177 del CCA. 4º DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. 5º Sin costas en la instancia (…)>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

El Tribunal Administrativo de Casanare conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 23 de abril de 20152. En el auto del 14 de mayo de 20153 se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte actora y el Ejército Nacional guardaron silencio.

El Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2011 por los familiares de Braulio José Barrera López. Se dirigió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (en adelante, el Ejército) para obtener la reparación de los perjuicios causados con la muerte de la víctima directa en un <<operativo de captura>> irregular y arbitrario realizado por miembros del Ejército el 4 de octubre de 2009. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.

QUE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL es responsable de los perjuicios materiales y morales causados a mis representados, por el daño antijurídico o falla del servicio que condujo a la muerte del señor BRAULIO JOSÉ BARRERA LÓPEZ, según lo expuesto en los hechos. 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A., los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya pretensión mayor excedía 500 SMLMV, que al momento de presentar la demanda ascendía a $267.800.000.

En este caso la cuantía estimada superó dicho monto. 2 F. 172, c. ppl. 3 F. 174, c. ppl. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 3 2. Que como consecuencia de la anterior declaración de responsabilidad se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a cada uno de mis mandantes los perjuicios morales en un monto no inferior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

Igualmente condenar a los demandados al pago de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante, los que desde ya estimó en cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000.00), o lo que resulte probado dentro del proceso. 1. Daño emergente: Esta representado por los gastos funerales. La suma de diez millones de pesos ($10.000.000). 2.

Lucro cesante: Corresponde a los dineros que tenía programado BRAULIO BARRERA LÓPEZ, desde el momento de la ocurrencia de los hechos hasta que eventualmente cumpliera 76 años de edad, como probabilidad de vida. Lo constituye el comercio y la producción de 17 fincas de propiedad del hoy occiso BRAULIO BARRERA LÓPEZ, para la época que perdió su vida por miembros del Ejército Nacional, dentro de las cuales desarrolló la crianza, ceba, levante y la comercialización de hasta 1.700 reses de ganado vacuno; actividades que fueron interrumpidas por su muerte que le producían ingresos para el incremento de su patrimonio, cumplimiento de sus obligaciones comerciales y el sostenimiento de su familia; es decir, les ocasionó perjuicios materiales en ese orden a su núcleo familiar, al versen (sic) privados de tal aporte económico y desarrollo de su empresa.

Por ello, los determino en más de cinco millones de pesos ($5.000.000.000) suma acumulada dentro de la probabilidad de 11 años de vida según lo que probaré dentro del proceso. Lucro cesante limitado desde la muerte del señor Braulio Barrera, quien tenía 65 años de edad al momento de su muerte, proyectado bajo una probabilidad de vida adicional de 11 años.

Como lo expone el H. Consejo de Estado en sentencia 27 de abril de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sección Tercera Subsección A, radicado No. 1998-00157. 4. Que la condena debe ser actualizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 178 del CCA. 5. La demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a los artículos 176, 177 del CCA>>. 3.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 4 de octubre de 2009, alrededor de las 10:30 de la noche, el señor Braulio José Barrera López y su esposa estaban descansando en su finca El Banco de San Pedro, ubicada en el municipio de Sabanalarga, Atlántico, cuando de manera sorpresiva fueron rodeados por once soldados del Ejército que procedieron a disparar de manera indiscriminada contra la vivienda.

Ante este hecho, el señor Barrera López intentó huir para proteger su vida, y en ese momento recibió varios disparos que le causaron la muerte. 3.2.- La Justicia Penal Militar inició una investigación contra los militares involucrados. Sin embargo, determinó que la actuación de los militares tenía Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 4 <<propósitos criminales>> y no guardaba relación con el servicio.

Por este motivo declaró su falta de competencia y remitió el asunto a la justicia ordinaria. B. Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que la responsabilidad por la muerte del señor Barrera López no le era imputable, pues no se probó que los militares hubieran sido condenados por homicidio y, por el contrario, estaba acreditado que la víctima intentó huir de la vivienda en medio del operativo, lo que <<ocasionó el actuar de la tropa>>.

C. Sentencia recurrida 5.- El 14 de agosto de 2014 el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la responsabilidad de la demandada por las siguientes razones: 5.1.- Los militares adelantaron un <<operativo>> en horas de la noche para capturar a alias <<Chemo>> por el delito de hurto de ganado. Ese operativo se llevó a cabo sin que mediara orden de captura ni orden fragmentaria que los legitimara para actuar. 5.2.- Los once militares, algunos encapuchados, tomaron <<por asalto>> la vivienda rural de la víctima directa y, sin que mediara confrontación, dispararon sus armas de dotación, ocasionándole la muerte. 5.3.- El hecho que la víctima directa intentara huir de su vivienda ante el ataque de los militares no exonera de responsabilidad a la demandada.

Por el contrario, es claro que el actuar arbitrario e irregular de los uniformados fue el causante del daño. 5.4.- En relación con los perjuicios: (i) reconoció perjuicios morales a los hijos y nietos de la víctima directa, en los montos transcritos al principio de la providencia; (ii) negó perjuicios morales a favor de los yernos de la víctima directa y a la <<allegada de crianza>> porque no se acreditó el dolor que sufrieron por la muerte de la víctima;

(iii) negó el lucro cesante porque no se probó que los demandantes dependieran económicamente de la víctima ni el monto de los ingresos que él percibía por su bienes, y (iv) negó el daño emergente sin explicar las razones de la decisión. D. Recurso de apelación 6.- El Ejército apela la sentencia de primera instancia y solicita su revocatoria con base en los siguientes argumentos: Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 5 6.1.- La muerte del señor Braulio José Barrera López obedeció a la culpa de la víctima o, en su defecto, a la concurrencia de culpas, pues su decisión de huir por la ventana de su vivienda cuando llegaron los militares creó el convencimiento de que en el lugar había subversivos, lo que generó la reacción de la tropa. 6.2.- Debido a que ante esta jurisdicción cursan distintos procesos por la muerte de la víctima directa, es claro que existe una afectación a la sostenibilidad fiscal de la entidad y un enriquecimiento de los familiares. 6.3.- Ante una eventual declaratoria de responsabilidad de la demandada, se debe estudiar la posibilidad de imponer condenas no pecuniarias y no reconocer perjuicios morales a los nietos de la víctima directa que, dada su corta edad al momento de la ocurrencia de los hechos, no tenían conciencia y entendimiento de los vínculos familiares.

II.- CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa se presentó dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A.: (i) la muerte de la víctima ocurrió el 4 de octubre de 2009; (ii) la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 26 de septiembre de 2011, esto es, faltando 8 días para que operara la caducidad de la acción y se declaró fallida el 13 de diciembre de 2011;

(iii) la demanda fue presentada oportunamente el 16 de diciembre de 2011. 8.- La Sala valorará los medios de prueba trasladados de los procesos penales adelantados por el Juzgado Trece de Instrucción Penal Militar de Yopal y el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal que contienen los testimonios de los militares, conforme con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Esta prueba fue solicitada por la parte demandante4, decretada mediante auto del 6 de febrero de 20135 y allegada oportunamente. F. Decisión 9.- La Sala confirmará la decisión de condenar al Ejército Nacional porque está demostrado que los militares causaron la muerte de la víctima en desarrollo de un operativo en el que ingresaron a su casa de habitación sin orden previa y dispararon sus armas de dotación oficial de manera injustificada y desproporcionada.

En las declaraciones rendidas por los militares que participaron en el proceso penal adelantado en su contra, estos (salvo uno) señalan que tenían orden de captura y que adelantaron un procedimiento sujeto 4 F.11, c. 1. 5 Fls. 79 - 80, c. 1. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 6 a las normas legales y fueron agredidos con armas de fuego por las personas que estaban en el inmueble, las cuales intentaron huir.

Sin embargo, tales declaraciones (que son contradictorias entre sí) están desvirtuadas por las pruebas documentales que dan cuenta de que los militares no tenían orden de captura ni de allanamiento, que dispararon desde el interior de la casa y que ocultaron dar la información de lo ocurrido; y lo anterior coincide con el testimonio del soldado que resultó herido en el operativo, aparentemente, por uno de sus propios compañeros. 10.- Como lo señaló el tribunal, de los medios de prueba obrantes en el expediente se infiere que los militares: (i) no tenían orden judicial que los autorizara para adelantar el procedimiento de captura ni el allanamiento a la finca El Banco de propiedad de la víctima directa;

(ii) ingresaron al inmueble encapuchados y fuertemente armados; (iii) dispararon sus armas de dotación oficial de manera indiscriminada y desproporcionada causándole la muerte al señor Braulio José Barrera López y lesiones de gravedad a su esposa; y (iv) no aseguraron la escena de los hechos ni reportaron lo ocurrido a las autoridades o a los superiores; por el contrario, intentaron ocultarlo.

Además, la parte demandada no probó que la actuación de la víctima directa hubiera incidido en la causación del daño. 11.- En cuanto a los perjuicios, la Sala confirmará las decisiones relativas a (i) reconocer perjuicios morales a los hijos y nietos de la víctima directa porque están acreditados y (ii) la negativa a reconocer los perjuicios materiales por daño emergente, lucro cesante y los perjuicios morales solicitados por los yernos de la víctima y la tercera afectada porque esta decisión no fue apelada. 12.- En la primera parte se hará referencia a las pruebas que demuestran la responsabilidad de la entidad demandada y, en la segunda parte, a los perjuicios.

G. Los medios de prueba evidencian que muerte de la víctima directa fue causada por los militares en desarrollo de un operativo irregular 13.- La muerte violenta de Braulio José Barrera López, ocurrida el 4 de octubre de 2009, está acreditada con el registro civil de defunción6 y la inspección técnica al cadáver FPJ-107. En ella se indicó que el cuerpo fue hallado en la parte posterior de la finca El Banco ubicada en el municipio de Sabanalarga, lugar en el que también se encontraron varias vainillas de armamento tipo fusil. 14.- En el Informe Técnico de Medicina Legal y Ciencias Forenses8 se indica que la lesionada, señora Nancy Omaira Fernández de Barrera, manifestó haber sido 6 F. 145, c. pruebas tomo I. 7 FLS. 200 – 207, c. pruebas tomo I. 8 F. 22, c. pruebas tomo I. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 7 objeto de un <<atropello por el Ejército>> en el que mataron a su esposo y la hirieron de gravedad al propinarle un <<tiro por la espalda>>. 15.- Lo anterior concuerda con la necropsia No. 00-05-N9 en el que se concluye que la muerte del señor Barrera López ocurrió por un <<shock hipovolémico>> y por <<heridas por arma de fuego>> tipo fusil <<en región glútea derecha cuadrante superolateral, con anillo de contusión>> con trayectoria <<postero- anterior de derecha a izquierda, en el plano horizontal>>. 16.- También obra el informe del 27 de enero de 2010 emitido por la Policía Nacional, Seccional de Investigación Criminal de Casanare10, sobre la inspección al lugar de los hechos para establecer la trayectoria de los disparos que le causaron la muerte a la víctima directa.

De él se deduce que, efectivamente, los miembros del Ejército ingresaron y dispararon dentro de la casa y siguieron disparando cuando sus ocupantes intentaron huir por la ventana. 17.- Sobre las circunstancias en las que se desarrolló el operativo, en el expediente obra el Informe No. 4968 del 5 de octubre de 200911 y el oficio No. 5023 del 7 de octubre de 200912 que demuestran que: (i) fueron once uniformados del Batallón de Infantería No. 44 <<CR.

Ramón Monato Pérez>> los convocados para adelantar dicho procedimiento; (ii) el objetivo era la captura de <<ELÍAS MORA, alias Chemo>> señalado de cometer el delito de abigeato en la región; (iii) la tropa no tenía orden judicial; (iv) tampoco tenía orden de operaciones; y (v) lo ocurrido no fue reportado a los superiores, sino que se dio a conocer por la herida de arma de fuego que presentaba el uniformado Johan Stiguan Femayor Mosquera, quien participó en el operativo. 18.- Lo anterior concuerda con lo consignado en la orden de operaciones <<Misión Táctica 207 – Oasis>> de octubre de 200913 aportada al proceso, que demuestra que dentro de las operaciones autorizadas a esa unidad militar no estaba el operativo de <<captura>> que adelantaron en la finca El Banco de propiedad de la víctima directa y que este no fue reportado. 19.- En el proceso que se adelantó ante el Juzgado Trece de Instrucción Penal Militar de Casanare por estos hechos se recibieron las declaraciones de los once militares involucrados14.

Estas declaraciones no coinciden en cuanto al relato de cómo se desarrolló el operativo de <<captura>> y se originó el <<combate>> en el que se dio de baja a la víctima directa. Por este motivo, la Sala no les otorga 9 Fls. 195 – 199, c. pruebas tomo I. 10 Fls. 109 – 114, c. pruebas tomo I. 11 Fls. 161 – 162, c. pruebas tomo I. 12 F. 160, c. pruebas tomo I. 13 Fls. 151 – 159, c. pruebas tomo I. 14 Los uniformados que participaron en el operativo y declararon fueron: el cabo Julio David Rivas Vergara y los soldados Luis Alberto Bacarez Pérez, Édgar Buitrago Martínez, Álvaro Romero Cortez, Héctor Moreno Rojas, Luis Ariel Torres Aguilar, Luis Óscar Ángulo Pai, Gerson Villamarin Corrales, Luis Álvarez Ortega, Jesús Vargas Amaya y Johan Stiguan Femayor Mosquera.

Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 8 credibilidad, habida cuenta de que se trata de dichos de los agentes involucrados, que no concuerdan con los hechos probados en el expediente en relación con la falta de orden de captura y con el ingreso efectivo a la casa de habitación donde se encontraban las víctimas.

Por el contrario, la Sala le otorga valor a la declaración del militar Johan Stiguan Femayor Mosquera, la cual sí concuerda con las demás pruebas, en el sentido de que la tropa actuó de manera irregular y arbitraria al tomar por <<asalto>> la finca El Banco y disparar indiscriminadamente contra los ocupantes de la misma, causándole la muerte al señor Braulio José Barrera López. 19.1.- El soldado regular Luis Alberto Bacares Pérez15 manifestó que el operativo se adelantó para averiguar por un delincuente que tenía orden de captura.

Que una vez llegaron al lugar lanzaron la proclama de que eran del Ejército; que si bien es cierto que algunos militares ingresaron a la vivienda, él no fue uno de ellos; y que la reacción de disparar se debió a que fueron atacados por los residentes del lugar que trataban de huir; afirmó que no tenía conocimiento de lo ocurrido a dichos residentes, dado que no registraron el lugar porque debieron auxiliar al uniformado Femayor que resultó herido.

Al respecto, dijo: <<(…) Eran aproximadamente las siete y media de la noche, cuando mi cabo nos dijo que no dirigíamos entre Aguaclara y el Peaje donde supuestamente íbamos a averiguar sobre un señor que estaba hurtando ganado y tenía orden de captura, llegamos aproximadamente como a las diez y media, donde nos dejó la NPR nos dirigimos a pie hacía la finca, (…) yo tomé la posición que a mí me dieron, donde me dieron la orden que me hiciera, cuando entonces mi cabo lanzó la proclama somos tropas del Ejército Nacional, si es tan amable puede salir el dueño de la finca o el encargado, ahí empezaron a huir, fue cuando mi cabo lanzó la proclama de nuevo diciéndoles que alzaran la mano y arrojaran las armas, que éramos del Ejército Nacional, ahí fue donde ellos dispararon, yo reaccioné haciendo aproximadamente como cinco tiros, mi cabo llegó diciendo alto al fuego alto al fuego y fue cuando se quejó el soldado FEMAYOR, que estaba herido y nosotros procedimos a evacuar al soldado, de ahí llegamos aproximadamente al Hospital de Monterrey, aproximadamente a las doce y doce y treinta aproximadamente, después de eso como a la una lo trajimos hacía acá, hacía el Batallón y nos devolvimos como a las tres a la base y llegamos allá como a las cuatro, eso fue lo que pasó ese día. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho que pasó con los señores que salieron de la casa.

CONTESTÓ: No estoy seguro que pasó porque cuando el soldado empezó aquejarse que estaba herido nos tocó evacuarlo porque no teníamos otro comandante, como era la primera vez nos llenamos de pánico y lo que hicimos fue evacuar al soldado. (…) PREGUNTADO: Se dice en las diligencias que usted fue uno de los que ingresó a la vivienda. Que tiene que decir al respecto.

CONTESTÓ: Ingresar no, yo me hice en la pata de un palo, pero adentro de la vivienda no ingresé. PREGUNTADO: Quienes ingresaron adentro de la vivienda. CONTESTÓ: El que lanzó la proclama, mi cabo ÁNGULO y nadie más, no estoy seguro si entro otra persona. (…) PREGUNTADO: Explique por la unidad no reportó el combate, ni la herida del soldado FEMAYOR.

CONTESTÓ: No tengo conocimiento de eso si habían avisado. PREGUNTADO: Diga si la patrulla utilizó pasamontañas para ingresar a la casa. CONTESTÓ: No, lo único que llevaba 15 Fls. 167 – 169, c. pruebas tomo I. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 9 era un gorrito de Nacional que tengo y mi cabo me lo hizo quitar, un gorrito que no más me cubre la cabeza.

(…)>> 19.2.- El soldado regular Édgar Orley Buitrago Martínez16 indicó que el <<coronel>> llamó al cabo Rivas Vergara y le dio la orden de capturar a alias <<CHEJO>> (sic) en la finca de la víctima directa. Aceptó que el lugar fue rodeado por la tropa y que el cabo a cargo y los soldados Ángulo Pai y Bacares Peréz ingresaron al inmueble.

Indicó que aunque se identificaron, los residentes del lugar huyeron por la ventana y dispararon contra los militares, lo que generó el intercambio de disparos en el que resultó herido uno de los militares que debió ser evacuado de inmediato. Justificó su falta de conocimiento de lo que le ocurrió a la víctima directa en que el lugar estaba oscuro y no dio razón de por qué el operativo no fue reportado, así: <<(…) Esa noche salimos como a las siete y cuarenta en movimiento motorizado luego de que se recibiera una orden de mi Coronel vía celular para que nos dirigiéramos hacía la finca esa, el nombre de la finca no lo recuerdo, que teníamos que ir a realizar la captura de alias CHEJO, que al parecer según las informaciones se encontraba residente en la finca luego de estar enterados se efectuó un movimiento hacia Aguaclara en un promedio de diez minutos después de Aguaclara, se realizó el desembarque del vehículo donde salimos en marcha hacia la finca, (…) siendo las once ingresamos a la casa donde se rodeó la casa, ingresó el Comandante de Escuadra a la vivienda lanzando la proclama a viva voz, somos tropas del Ejército Nacional necesitamos hablar con la persona encargada o sí está el dueño de la finca nos permita verificar el personal que según informaciones al parecer ahí está alias CHEJO, pero luego salieron por una ventana efectuando disparos hacía afuera donde se encontraba la tropa, al ver la agresión la tropa tomó la reacción donde se les gritaba que soltaran las armas y pusieran las manos en alto, que éramos tropas del Ejército Nacional, al ver que no cesaban de disparar la tropa tomó reacción donde hubo fuego cruzado, luego el Comanda de Escuadra gritó a viva voz alto al fuego cuando un compañero gritaba que estaba herido, procedimos a evacuarlo hacia donde se encontraba el vehículo, luego ingresamos aproximadamente a las doce y treinta hacia el municipio de Monterrey para prestarle los primeros auxilios al soldado herido (…) PREGUNTADO: Diga al despacho que pasó con los señores que salieron de la casa por la ventana.

CONTESTÓ: No tengo conocimiento porque estaba muy oscuro. (…) PREGUNTADO: Diga al despacho quienes ingresaron a la vivienda. CONTESTÓ: Mi cabo RIVAS, el soldado ANGULO y el soldado BACARES. (…) PREGUNTADO: Explique porque la unidad no reportó el combate, ni la herida del soldado FEMAYOR. CONTESTÓ: No tengo conocimiento porque el comandante que estaba con nosotros no reportaría eso, al parecer lo había reportado con el Comandante de Pelotón. PREGUNTADO: Diga si la patrulla utilizó pasamontañas para ingresar a la casa.

CONTESTÓ: No, nada. (…)>> 19.3.- El soldado regular Luis Óscar Ángulo Pai17 declaró que la tropa fue convocada para realizar un registro motorizado por la presencia en la zona de un delincuente identificado como <<Jairo Mora>> que tenía orden de captura. Señaló que si bien ellos ingresaron al lugar de manera pacífica, entre esos, el 16 Fls. 170 – 172, c. pruebas tomo I. 17 Fls. 173 - 175, c. pruebas tomo I. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 10 soldado Bacares Peréz que les pidió no correr, lo cierto es que debieron reaccionar ante el ataque que recibieron por parte de los residentes del lugar.

Además, indicó que no pudieron registrar la vivienda porque debieron auxiliar a su compañero herido. En estos términos, indicó: <<(…) Eran como las 19:00 horas cuando llamó mi cabo RIVAS a formar el pelotón y sacó diez soldados aparte y dijo que íbamos a cumplir una misión a hacer un registro motorizado, de ahí nos dijo que al parecer en la finca en el municipio de Sabanalarga, en una finca en el trayecto de Aguaclara a Villanueva al parecer se encuentra JAIRO MORA, reconocido con un alias, (…) que era un delincuente que tenía boleta de captura según las informaciones de la población civil.

Llegamos al lugar aproximadamente a las 22:30 donde se desembarcó la tropa y se hizo un avance a pie casi por 30 minutos (…) Así se hizo cuando entramos mi cabo lanzó la proclama, alto buenas noches somos tropas del Ejército Nacional, necesitamos hablar con el dueño de la finca o el encargado, cuando él dijo así de adentro le contestó un señor que para qué, le dijo que no se asustara que éramos tropas del Ejército, le dijo que no se asustara que necesitábamos verificar si había un sospechoso en esa finca.

De ahí cuando miramos que la gente se comenzó a botar por atrás de la ventana de la casa, como ellos empezaron a botarse de la ventana de atrás mi compañero BACARES PÉREZ LUIS, les dijo alto no corran somos tropas del Ejército Nacional y respondieron con disparos con armas cortas, de distintas partes que la gente corría y disparaban hacía atrás, ahí nosotros en defensa tuvimos que reaccionar al sentir la presión del fuego, hubo intercambios de disparos, en menos de cuarenta segundos mi Cabo gritaba alto al fuego no disparen, de ahí detuvimos el fuego y escuchamos un compañero de nosotros gritar que decía me tiraron, me tiraron y corrimos a verificar y sí estaba herido y como mi Cabo era el único comandante que andaba y eso era de noche, no podíamos hacer un registro porque no había más comandante para verificar la zona y tuvimos que sacar al soldado herido y como estábamos nerviosos por ver a nuestro compañero herido, le dijimos a mi Cabo que tomara la decisión de sacarlo rápido pensando que se nos iba a morir, ahí se abandonó el lugar sin registrarse, (…).

PREGUNTADO: Cuántas personas salieron de la casa por la ventana. CONTESTÓ: Aproximadamente salieron entre cuatro o cinco personas que fue lo que alcance a ver. (…) PREGUNTADO: Porque la tropa no efectuó persecución de los sujetos que disparaban. CONTESTÓ: Porque teníamos un compañero herido y teníamos que prestarle los primeros auxilios no podíamos avanzar en busca de ellos porque nos quedábamos sin comandante.

(…) PREGUNTADO: Explique porque la unidad no reportó el combate, ni la herida del soldado FEMAYOR. CONTESTÓ: Eso si ya depende del comandante, él llamó al comandante de la base y le dijo que tenía un soldado herido y el comandante de la base le dijo que lo trajera hacía acá. PREGUNTADO: Diga si la patrulla utilizó pasamontañas para ingresar a la casa.

CONTESTÓ: Hasta donde tuve conocimiento no mire a ninguno con pasamontaña. (…) PREGUNTADO: Diga porqué la patrulla o su comandante quería ocultar que la herida del soldado FEMAYOR había sido con arma de fuego. CONTESTÓ: No le puedo responder porque eso depende del criterio del comandante. PREGUNTADO: Diga al despacho que arma portaba el día de los hechos, y la disparó en cuantas oportunidades.

CONTESTÓ: Yo llevaba un fusil Galil de 5.56 (…)>> Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 11 19.4.- El soldado Johan Stiguan Femayor Mosquera18 desvirtuó lo declarado por sus compañeros de operativo y manifestó que: (i) la orden era disparar a quien vieran corriendo;

(ii) tanto el cabo Rivas Vergara como los soldados que ingresaron a la vivienda, entre esos, el soldado Bacares Peréz que negó haberlo hecho, utilizaron pasamontañas y no lanzaron la proclama; (iii) observó al cabo con un revólver que se le cayó al sujeto que corrió y que según le habían informado fue dado de baja en el lugar, lo que evidencia que sí registraron el lugar; y (iv) el cabo no reportó el operativo y mintió sobre su herida al decir que era una <<cortada de lata>>.

En este sentido, indicó: <<(…) Desde la formación de las siete que mi cabo primero RIVAS que se desempeña como comandante de escuadra (…) él nos formó y nos comentó que habíamos que hacer una operación de que un señor que tenía orden de captura, él nos describió como era él que era calvo y sin bigote y que el hombre andaba armado (…) no nos dijo más nada, dijo que el man operaba por esos sitios y que le gustaba atracar y hacer extorsiones (…) mi cabo dijo rodeen la casa rápido y mi dragoneante Álvarez llegamos y rodeamos la casa, acá en la esquina se quedó un soldado Torres, y nosotros seguimos y dimos la vuelta por detrás de los galpones y nos ubicamos cerca a los galpones, que estaban como a cien o cien metros de la casa, no recuerdo si era de Eternit, era de un solo piso, solo vi una casa, entonces yo me hice ahí con el dragoneante entonces iba mi cabo como con cuatro soldados, llegó y se encapucharon, mi cabo y los soldados con capucha militar con el pasamontañas verde y llegaron a la casa, mi cabo cuando nos hizo el dibujo de la casa dijo que iban a entraran unos soldados con él pero yo no le puse cuidado y a ellos le dijo todo que se consiguieran capuchas para entrar, entonces ellos entraron, (…) el cabo nos ordenó cargar los fusiles porque ya estábamos llegando, entonces nosotros cargamos y entonces ahí fue cuando íbamos caminando cuando comenzaron a ladrar los perros y entonces mi cabo cogió con los que iban encapuchados por un portón de la casa que es como el portón de la entrada del corral del ganado y nosotros cogimos y le dimos la vuelta por detrás de la casa (…) entonces llegó mi cabo entró tocó la puerta golpeó siempre duro y dijo que abriera la puerta repitió como dos veces, pero yo no mire a nadie ni nada, y entonces al rato sonó un disparo de arma corta después mis cursos cuando escucharon el disparo reaccionaron y ya como llevaban los fusiles cargados hicieron más o menos como diez o quince disparos, entonces más o menos en el tercer disparó que yo escuché fue cuando me sentí herido y le dije a mi curso yo me siento herido y me tire al piso, y yo hice disparos al aire, y entonces yo llegué y le dije a mi curso me siento herido y se tiró al piso conmigo a la vez y yo dije amárreme la pañoleta rápido y yo le grité a los compañeros míos estoy herido y entonces mi cabo recogió rápido la tropa y salió, nos contó, llegó y mandó una escuadra rápido de seguridad adelante porque como era largo el camino y había monte, lo que dijo mi cabo es que el señor de la casa salió corriendo que le dispararon y dejó un revolver y entonces mi cabo lo traía en la mano y lo mostró así (…) llegamos al hospital de Monterrey y mi cabo me hizo atender y le dijo a la doctora que había sido una cortada de lata y mi cabo lo dijo como para no levantar sospechas como para no alborotar nada, entonces la doctora le dijo que tenía que llevarle una orden y mi cabo le dijo que mañana y mi cabo me dijo que él me llevaba al batallón el mismo y allá le dijo a mi primero que también había sido una cortada y yo cuando mi cabo se fue le dije a mi primero en el dispensario del batallón que era un tiro (…) 18 Fls. 187 - 194, c. pruebas tomo I. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 12 mi mayor el ejecutivo habló conmigo y me dijo que mi cabo había dicho que yo me había pegado un tiro y yo le dije a mi mayor eso es algo ilógico porque si yo me pegó un tiro yo me vuelo la mano. (…) Supuestamente lo que dicen es que el man salió corriendo y lo alcanzaron a dar, pero no sé (…) PREGUNTADO: El cabo RIVAS le determinó cuáles eran las órdenes para hacer uso de las armas de fuego.

CONTESTÓ: No, él solamente nos dijo que si mirábamos a alguien correr que le disparáramos. (…)>> 20.- A partir de la valoración conjunta del material probatorio anterior, es posible concluir que los miembros del Ejército Nacional sí adelantaron un operativo sin orden judicial, en el que actuaron de manera irregular y arbitraria al ingresar encapuchados y fuertemente armados al inmueble, disparando de manera indiscriminada y desproporcionada y causándole la muerte a la víctima directa.

Aunque los soldados manifestaron que su reacción se debió al ataque que recibieron de los residentes del lugar, lo cierto es que en el inmueble solo se encontraron vainillas de proyectiles de armamento tipo fusil, lo que evidencia que no existió un enfrentamiento. 21.- Así las cosas, para la Sala es claro que la actuación de la víctima de huir de su vivienda no constituye un eximente o atenuación de la responsabilidad de la demandada, pues su reacción obedeció a la decisión de defender su vida o integridad personal ante la presencia de unos sujetos armados con fusiles y encapuchados que lo atacaban. 22.- Finalmente, la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoció de la demanda presentada por la señora Nancy Omaira Fernández de Barrera contra el Ejército Nacional por los perjuicios que le fueron causados por la muerte de su esposo Braulio José Barrera López y por las lesiones que ella sufrió en hechos ocurridos el 4 de octubre de 2009.

El 24 de diciembre de 2021 se dictó sentencia19 condenatoria a favor de esa demandante porque encontró demostrado que los militares actuaron de manera arbitraria al realizar un operativo de captura sin competencia para hacerlo ni orden de la policía judicial y, además, dispararon sus armas de dotación sin justificación alguna contra la vivienda, ocasionando la muerte del señor Barrera López y lesiones de gravedad a la demandante de ese proceso.

H. Los perjuicios 23.- Según los registros civiles obrantes en el proceso, está acreditado que los demandantes tienen el siguiente vínculo con Braulio José Barrera López: Hijos: Mauro Andrés Barrera Fernández, Camila Barrera Fernández, Lucía Barrera Fernández y Braulio Felipe Barrera Fernández20. 19 Sentencia del 24 de diciembre de 2021 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. María Adriana Marín, radicado 85001-23-31000-2011-00214-01 (52470). 20 Registros civiles de nacimiento que obran en los folios 21, 23, 26 y 30, c. 1.

Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 13 Nietos: Mauro Alejandro Barrera Ramírez, Nicolás Vargas Barrera, José Raúl Gómez Barrera y Andrés Felipe Gómez Barrera21. 24.- De acuerdo con las reglas jurisprudenciales señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto, expediente 2625122, la indemnización de perjuicios morales en casos de muerte se sujeta a lo siguiente: (i) el monto de los perjuicios morales está determinado por el nivel de cercanía afectiva entre la víctima directa y los demandantes; y (ii) se presumen los perjuicios morales para los demandantes que se encuentren en el primer nivel (víctima directa, parientes en primer grado de consanguinidad, cónyuges y compañeros permanentes) y en el segundo nivel (parientes en segundo grado de consanguinidad o civil). 25.- Si bien la entidad demandada solicitó no reparar a los nietos de la víctima directa por su corta edad al momento de los hechos, que no les permitía tener pleno conocimiento de los lazos familiares, la Sala advierte que sí hay lugar a dicha indemnización porque es evidente que se les restringió de la presencia y compañía de su abuelo Braulio José Barrera López por el resto de vida probable que este tenía. 26.- En cuanto a la petición de la demandada de que se reconozca una indemnización no pecuniaria en lugar de una patrimonial para que no se afecte la sostenibilidad fiscal de la entidad y no se genere un enriquecimiento a los demandantes, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a la misma porque: (i) esta tipología de perjuicios morales se indemniza con una compensación monetaria;

(ii) si bien es cierto que por la muerte del señor Barrera López se iniciaron tres procesos, también lo es que la parte actora en cada uno de ellos es distinta; y (iii) los hijos y nietos están dentro nivel de consanguinidad que gozan de presunción para el reconocimiento de los perjuicios morales. En consecuencia, no se está indemnizando por partida doble a los aquí demandantes. 27.- En aplicación de la sentencia de unificación, la Sala concluye que los demandantes tienen derecho al monto que les fue reconocido por la primera instancia, así: Nombre Calidad Monto Mauro Andrés Barrera Fernández Hijo 100 SMLMV Camila Barrera Fernández Hija 100 SMLMV Lucía Barrera Fernández Hija 100 SMLMV Braulio Felipe Barrera Fernández Hijo 100 SMLMV Mauro Alejandro Barrera Ramírez Nieto 50 SMLMV Nicolás Vargas Barrera Nieto 50 SMLMV José Raúl Gómez Barrera Nieto 50 SMLMV Andrés Felipe Gómez Barrera Nieto 50 SMLMV 21 Registros civiles de nacimiento que obran en los folios 22, 25, 28 y 29, c. 1. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251.

C.P. Jaime Orlando Santofimio. Radicado: 85001-23-31-000-2011-00213-01 (52457) Demandantes: Mauro Andrés Barrera Fernández y otros 14 I. Condena en costas 28.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Casanare. SEGUNDA: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado