11001031500020230255700 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Julia Edith Rodríguez Torres, quien actúa a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala de decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá y Juez Segunda (2ª) Administrativa de Duitama.

Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de 13 de junio y 9 de noviembre de 2022, emitidos por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama y el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4), en su orden, por cuyo conducto se declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «por falta de requisitos formales» dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 15238-33- 33-002-2021-00012-00) y se modificó esa decisión, para decretar de oficio la excepción denominada «no se reunieron los presupuestos procesales para demandar», respectivamente; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se decida de fondo y se acojan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la actora que el 22 de enero de 2021 acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 15238-33-33-002-2021-00012-00), con el objeto de que se anulara el acto administrativo ficto derivado de la falta de respuesta a la petición que formuló el 24 de julio de 2019, encaminada al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Que del asunto ordinario conoció el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Duitama, que en audiencia celebrada el 13 de junio de 2022 declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en atención a que «[…] se logró establecer que [su] petición […] obtuvo respuesta expresa por parte de LA PREVISORA S.A., actuando como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través del Oficio […] 20201091595511 del 22 de mayo 2020 […]» (sic).

Dice que interpuso recurso de apelación contra la referida determinación judicial, desatado el 9 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4), en el sentido de modificarla, para decretar de oficio la excepción denominada «no se reunieron los presupuestos procesales para demandar», al estimar que «[…] antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, la Fiduciaria La Previsora S.A. mediante el oficio […] 20201091595511 del 22 de mayo de 2020 había dado respuesta expresa a [su] solicitud […] de reconocimiento […] de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, por lo que no se estructuraban los requisitos para la existencia del acto ficto presunto […] [controvertido] […], en los términos del artículo 83 del […]» Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), razón por la cual se le requirió reformar su escrito, pero no lo hizo.

Que las providencias reprochadas incurren en defecto fáctico, toda vez que por omitir «[…] no valorar [en debida] forma […] las pruebas que fueron aportadas en el proceso, [lo] dieron por terminado […] aseverando que el Oficio […] 20201091595511 de […] 22 de mayo de 2020, constituye acto administrativo aun cuando no fue expedido por la autoridad competente y que además fue debidamente notificado a la parte demandante […], situación que tampoco es cierta, pues se [ignora] que dentro del expediente […] [se acreditó] que la notificación del mentado oficio se efectuó a un canal electrónico no autorizado y por ende […] lo desconocía por completo, de tal forma que no estaba obligada a reformar su demanda en tal sentido» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 19 de mayo de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala de decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá y Juez Segunda (2ª) Administrativa de Duitama y dispuso vincular a la señora Ministra de Educación Nacional, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora Ministra de Educación Nacional, por conducto del señor jefe de la oficina asesora jurídica de la cartera que regenta, pide declarar improcedente la tutela de la referencia, habida cuenta de que la situación fáctica debatida no involucra amenaza de garantías superiores de la demandante que haga necesario adoptar medidas urgentes en esta instancia judicial.

Que «[…] el tema motivo de la presente litis no se encuentra dentro de sus competencias funcionales y, por tanto, no [se quebranta] derecho fundamental alguno», por tanto, debe desvincularse de esta acción, máxime cuando carece de la potestad de satisfacer las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo. 2.1.2 La señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Duitama pide negar el amparo deprecado, puesto que «[…] el trámite impartido [en primera instancia] se ajustó a derecho y las decisiones allí proferidas acataron los principios que rigen el debido proceso, [comoquiera que] otorgó las oportunidades necesarias para que la parte actora adecuara las pretensiones de la demanda, sin que la misma atendiera en debida forma [ese] requerimiento […], reafirmándose en su posición inicial, postura que llev[ó] […] a adoptar la […] providencia del 13 de junio de 2022». 2.1.3 Los señores magistrados de la sala de decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la actora, quien aduce vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine la accionante pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 13 de junio de 2022, a través del cual el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «por falta de requisitos formales» dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 15238-33- 33-002-2021-00012-00); y (ii) 9 de noviembre siguiente, con el que el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4) modificó la anterior decisión, en el sentido de decretar de oficio pero la excepción denominada «no se reunieron los presupuestos procesales para demandar».

Sin embargo, esta Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 9 de noviembre de 2022, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 13 de junio de ese año, decidió de manera definitiva el mencionado proceso contencioso- administrativo. 3.4 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 9 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4), por cuyo conducto se modificó la de 13 de junio de esa anualidad, con la que el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «por falta de requisitos formales» dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 15238-33-33-002-2021-00012-00), para decretar de oficio la excepción denominada «no se reunieron los presupuestos procesales para demandar»; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[2], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[3], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[4]. 3.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia de la actora;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 23 de noviembre de 2022[5] y la solicitud de amparo se instauró el 16 de mayo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 22 días); y (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto de acuerdo con la causal específica denominada defecto fáctico alegada por la accionante. 3.6.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) El 23 de mayo de 2017 la actora deprecó del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de sus cesantías, a lo que se accedió, a través de Resoluciones 1118 de 29 de enero y 5881 de 17 de julio, ambas de 2018, cuyo pago se efectuó el 4 de octubre de ese año. b) Solicitud formulada el 24 de julio de 2019 por la accionante, encaminada a obtener la respectiva sanción moratoria por cancelación tardía de sus cesantías, pedimento atendido por la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), con oficio 20201091595511 de 22 de mayo de 2020, notificado ese mismo día al correo electrónico (notificacionescucuta@lopezquinteroabogados.com), en el sentido de indicarle que aquel «[…] fue aprobad[o].

No obstante, […] los recursos destinados para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son de origen legal […]», por ende, «[…] se requiere la expedición del decreto que fije las características de los Títulos de Tesorería (TES), las reglas de su negociación y pago de los mismos, [lo cual] se encuentra en trámite […]», sin embargo, a su juicio, se originó un acto ficto, al configurarse el silencio administrativo negativo. c) El 3 de febrero de 2020 la demandante acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (expediente 15001-33-33- 007-2020-00016-00), para que se anulara el precitado acto ficto, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo (7°) Administrativo de Tunja que, mediante auto de 11 de diciembre de ese año, lo remitió, por competencia territorial, a los juzgados administrativos de Duitama. d) Dicho asunto fue asignado al Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama que, en audiencia inicial celebrada el 8 de noviembre de 2021, requirió de la señora «[…] DIRECTORA DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.: CERTIFICACIÓN en la que se indique: i.) Si efectuó el pago de la sanción moratoria o expidió acto administrativo que ordene el mismo, discriminando los valores que dieron origen a la liquidación efectuada; y, ii.) Si dio respuesta al derecho de petición elevado el 24 de julio de 2019 […]». e) Lo anterior fue despachado con oficio 20210823890411 de 25 de noviembre de 2021, en el que se informó que «[…] no se evidencia reconocimiento y/o pago de sanción moratoria» y en relación con la solicitud de 24 de julio de 2019, «[…] se emitió respuesta el […] 22 de mayo de 2020 bajo radicado […] 20201091595511». f) Mediante audiencia de pruebas realizada el 22 de febrero de 2022, el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama, al encontrar que la petición de la actora fue respondida y que no se configuraba el acto ficto negativo acusado, le concedió un plazo de 5 días para que adecuara las pretensiones de la demanda, frente a lo cual aquella sostuvo que no fue notificada en debida forma, por lo que no resultaba procedente modificarla, sin embargo, con auto de 7 de abril de ese año, se estableció que «[…] los requisitos […] para la configuración de un acto ficto presunto no se encuentran acreditados en los términos del artículo 83 del C. P. A. C. A. […]» y que, aunque «[…] hubiese […] alguna falencia en la notificación lo cual […] no genera la inexistencia del acto administrativo, tal yerro en este momento est[á] subsanado, porque en el curso de la actuación judicial la parte actora conoció la tantas veces referida comunicación, cumpliéndose con ello el requisito de publicidad», por lo que, nuevamente, le concedió 5 días para reformar su escrito inicial, lo cual no hizo, con el argumento de que la Fiduprevisora S. A. no es competente para dar respuesta de fondo a su solicitud, «[…] dado que la misma es simplemente una entidad financiera que se rige por la normas del derecho privado y por ende su pronunciamiento no se constituye en un acto administrativo que deba ser […]» controvertido. g) Sentencia de 13 de junio de 2022 proferida en audiencia de pruebas, alegaciones y juzgamiento, por cuyo conducto el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «por falta de requisitos formales, al estimar que «[…] en el sub lite estamos frente a un acto administrativo expreso, pues los requisitos […] para la configuración de un acto ficto presunto no se encuentran acreditados en los términos del artículo 83 del C. P. A. C. A., [puesto] que, el auto admisorio […] se notificó el 3 de mayo del 2021 […], fecha posterior a la respuesta emitida por la FIDUPREVISORA S.A. […]».

Además, «[…] en aras de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y evitar fallos inhibitorios, las anteriores falencias fueron puestas en conocimiento de la parte actora, tanto en la audiencia surtida el 22 de febrero [de 2022] […], como en el proveído [de] abril 7 de [ese año] […], sin que se subsanaran». h) Inconforme con la providencia relacionada en la letra precedente la accionante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que «[…] no podría solicitarse la nulidad de un oficio expedido por la Fiduprevisora S.A., teniendo en cuenta que por mandato legal esta es la entidad que administra los recursos del FOMAG, el cual debe dar el visto bueno o no, mas no expedir el acto administrativo, e incluso, si fuera el FOMAG quien allegara pronunciamiento, no podía pretenderse que debía hacerse la solicitud de nulidad independiente sin que estuviera materializada la voluntad de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN, por medio de la entidad territorial, como empleador del docente». i) El 9 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo de Boyacá (sala de decisión 4) desató la referida alzada, en el sentido de modificar el aludido fallo de primera instancia, para declarar de oficio probada la excepción denominada «no se reunieron los presupuestos procesales para demandar», al considerar que «[…] la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20201091595511 de […] 22 de mayo de 2020, contrario a lo manifestado insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como lo permite el artículo 43 del CPACA, por lo que, […] resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional […]». 3.6.2 Defecto fáctico.

Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[6]. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[7].

En el sub lite la accionante aduce que la providencia cuestionada incurre en defecto fáctico, porque «[…] asever[ó] que el [o]ficio […] 20201091595511 de […] 22 de mayo de 2020, constituye acto administrativo aun cuando no fue expedido por la autoridad competente y que además fue debidamente notificado a la parte demandante […], situación que tampoco es cierta, pues se [ignora] completamente que dentro del expediente […] [se acreditó] que la notificación del mentado oficio se efectuó a un canal electrónico no autorizado y por ende [ella] lo desconocía por completo, de tal forma que no estaba obligada a reformar su demanda en tal sentido».

Con el objeto de determinar si dicha inconformidad tiene o no asidero jurídico, resulta oportuno anotar que los actos administrativos pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto, y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso-administrativa someterlos a control de legalidad[8], salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales.

Por su parte, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo de la cuestión, bien sea de manera directa o indirecta, o imposibilitan continuar una actuación[9], lo que los hace objeto de control por parte de los jueces administrativos[10].

Por otro lado, el silencio administrativo comporta una figura que permite presumir el sentido de las decisiones de la Administración, cuando no atiende las peticiones dentro del término fijado por las disposiciones legales, y se configura de manera negativa cuando transcurren 3 meses a partir de su presentación sin que se haya notificado decisión que las despache[11].

Frente a la ineptitud sustantiva de la demanda como excepción de mérito, esta Corporación ha sostenido[12] que, de conformidad con «[…] los parámetros normativos de la Ley 1564 de 2012 (CGP) y el CPACA, [aquella] se configura solamente por (i) la falta de requisitos formales de la demanda o (ii) la indebida acumulación de pretensiones; en consecuencia, aquellas falencias procesales diferentes de las antes enunciadas encontrar[á]n solución en otros mecanismos jurídicos (sean estos: otros medios exceptivos o saneamientos en otras etapas procesales)».

Por otra parte, el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[13], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)[14] de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.).

En este punto, resulta pertinente anotar que la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el giro inoportuno de las cesantías, constituye una pretensión autónoma y, por tanto, no accesoria de la aludida prestación social[15]. En el asunto sub examine se tiene que los magistrados accionados, en el fallo objeto de censura, concluyeron: […] para el sub judice, está probado que la Fiduciaria La Previsora S.A, le notificó a la apoderada de la demandante el 22 de mayo de 2020 el oficio con radicado 20201091595511; esto acredita que fue antes de la notificación del auto admisorio de la demanda y, por ende, la litis no podía fundarse en el acto ficto, por cuanto la demandada no había perdido la competencia para emitir la respuesta. […] […] En el sub examine, el oficio en comento resolvió la petición de la actora, en la forma como lo permite el […] artículo 43 del CPACA.

Además, el referido oficio hace imposible continuar la actuación administrativa en razón a que, si bien no fue negada expresamente la pretensión elevada, supeditó su pago indefinidamente con claro detrimento de los intereses de la beneficiaria, por las razones allí expuestas y con la explicación de los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión, sin que pueda esperarse que la Secretaría de Educación de Boyacá dicte a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO un acto adicional que pueda considerarse como definitivo. […] Acerca de la naturaleza de los actos que expide la Fiduprevisora S.A., esta corporación judicial otrora sostuvo que no eran controlables por la Jurisdicción Contencioso Administrativa pues al cumplir una función de medio esta se limitaba a desembolsar los recursos para el pago de los derechos que son reconocidos a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio mediante los actos administrativos que expidan las autoridades competentes para ello, es decir, las Secretarías de Educación en representación de la Nación. […] No obstante, este criterio fue recogido y, por ejemplo, en auto de 14 de noviembre de 2017[16] con ponencia del quien ahora también la tiene en esta providencia, consideró que la respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. se constituía en verdadero acto administrativo por lo que resultaba viable su enjuiciamiento en sede jurisdiccional. […] […] En este contexto, la respuesta dada por la FIDUPREVISORA S.A. mediante la comunicación 20201091595511 de fecha 22 de mayo de 2020, contrario a lo manifestado insistentemente por la recurrente, se constituye en un verdadero acto administrativo emitido, no como particular, sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y comprometiendo su responsabilidad, por lo que tal como bien lo considerara la A quo resultaba necesario su enjuiciamiento en sede jurisdiccional para evitar la sentencia inhibitoria cuya permanencia se decide en esta instancia. […] De tal modo que, el oficio mediante el cual Fiduprevisora dio respuesta a la interesada sobre la improcedencia [de la] indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales constituye actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción, que la apoderada judicial recurrente desconoció y fue renuente pese a los dos requerimientos que le hiciera el juzgado para que modificara las pretensiones de la demanda y el poder en ese sentido. […] […] Por las razones hasta aquí explicadas, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, al no prosperar los cargos de impugnación reseñados por la parte demandante.

No obstante, la Sala advierte la necesidad de utilizar la técnica jurídica por parte del operador judicial, situación que implica modificar la sentencia y disponer que, en el presente asunto, se declare de oficio la excepción denominada “no se reunieron los presupuestos procesales para demandar.” De lo expuesto se colige que los magistrados accionados determinaron que en el presente asunto, contrario a lo afirmado por la actora, no había operado el silencio administrativo negativo respecto de la petición que formuló el 24 de julio de 2019, encaminada a obtener la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, pues dicho pedimento fue atendido por la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) con oficio 20201091595511 de 22 de mayo de 2020, notificado ese mismo día al correo electrónico (notificacionescucuta@lopezquinteroabogados.com), el cual constituye un verdadero acto administrativo pasible de control jurisdiccional, al actuar ese ente como vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, frente a la insistencia de la accionante, en cuanto a que no es dable tener en cuenta el aludido oficio 20201091595511 de 22 de mayo de 2020, porque la Fiduprevisora S. A. carece de competencia para dar respuesta de fondo a su petición, con fundamento en que es una entidad financiera que se rige por las normas del derecho privado y, por ende, su pronunciamiento no comporta un acto administrativo que sea susceptible de control judicial, cabe precisar que esta subsección[17] en un asunto similar sostuvo: Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005[18] y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005[19], corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A.[20], acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo.[21] No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 1989[22], el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.

Con base en lo citado, se tiene que el oficio mediante el cual la Fiduprevisora S. A. dio respuesta a la petición formulada por la actora, encaminada a obtener el pago de la sanción moratoria por cancelación tardía de sus cesantías, constituye un acto administrativo pasible de control jurisdiccional, lo cual le indicó el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama en dos oportunidades, esto es, en los proveídos de 22 de febrero y 7 de abril de 2022, en los que, además, le concedió 5 días para reformar su demanda, al no configurarse el acto ficto negativo por ella alegado, sin embargo, no lo hizo.

Luego de estudiar las diligencias ordinarias, esta Sala concluye que las aserciones expuestas en párrafos precedentes no comportan una valoración probatoria arbitraria o caprichosa, porque de los medios de convicción allí allegados se evidencia que la solicitud de la accionante fue despachada por la Fiduprevisora S. A. con oficio 20201091595511 de 22 de mayo de 2020, notificado ese mismo día al correo electrónico (notificacionescucuta@lopezquinteroabogados.com), en el que se le indicó que aquella «[…] fue aprobada.

No obstante, […] los recursos destinados para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son de origen legal […]», por tanto, «[…] se requiere la expedición del decreto que fije las características de los Títulos de Tesorería (TES), las reglas de su negociación y pago de los mismos, [la cual] se encuentra en trámite […]», razón por la cual no se originó un acto ficto negativo.

Por otra parte, el argumento de la tutelante concerniente a que no le fue debidamente notificado el oficio 20201091595511 de 22 de mayo de 2020, porque aquel fue enviado a un correo electrónico no autorizado para ello, carece de asidero jurídico, comoquiera que si bien es cierto que el que se consignó en la demanda para tal efecto fue camila.valencia@lopezquintero.co y no notificacionescucuta@lopezquinteroabogados.com (a la que se envió la respectiva comunicación), también lo es que no desconoció que aquella dirección electrónica no fuera suya.

Además, se reitera, el despacho judicial de primera instancia en sede ordinaria le concedió en dos oportunidades un término para que reformara su demanda, en el sentido de incluir a aquel oficio en sus pretensiones como acto administrativo acusado, puesto que este, al haber definido de manera definitiva su situación, impidió la configuración del silencio administrativo negativo invocado por la actora, diferente es que ella adujera que, a su parecer, aquel no era susceptible de control judicial por no haber sido expedido por la entidad competente para atender su reclamación. En virtud de lo expuesto, esta Sala constata que en la determinación judicial cuestionada las autoridades accionadas no incurrieron en una valoración caprichosa o arbitraria de los medios de pruebas allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 15238-33- 33-002-2021-00012-00, por tanto, el defecto fáctico alegado en el escrito de tutela no se configuró. Resulta oportuno advertir que el hecho de que los magistrados demandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la accionante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en ejercicio de sus competencias tienen la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a los elementos de convicción obrantes en el expediente, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones probatorias del funcionario judicial (natural) se encuentran amparadas por la presunción de buena fe, situación que impide al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional[23] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia cuestionada no adolece de defecto fáctico, esta Sala negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia, invocados por la señora Julia Edith Rodríguez Torres, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. |Firmado electrónicamente | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |Firmado electrónicamente Firmado | |electrónicamente | |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [3] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [4] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [5] El correo electrónico mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 16 de noviembre de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 18 siguiente, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [8] Al respecto, esta Corporación (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 1º de febrero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01393- 01 (2370-2015), sostuvo: «Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial». [9] Conforme al artículo 43 del CPACA, que prevé: «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». [10] Corte Constitucional, sentencia SU-201 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. [11] CPACA: «ARTÍCULO 83.

SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. [12] Sentencia de 15 de enero de 2018, expediente 11001-03-15-000-2017- 03032-00, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. [13] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [15] Así lo ha puntualizado la subsección B de esta sección, en auto de 9 de mayo de 2019, M. P. César Palomino Cortés, al sostener que «[…] la sanción moratoria es una figura disímil del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, pues mientras el primero es un castigo por el no pago oportuno de dichos emolumentos, el segundo constituye una acreencia laboral de naturaleza periódica». [16] Sala de Decisión No. 4 M.P. José Ascención Fernández Osorio, radicación 15001333300320170007201 de Hilda Rodríguez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [17] Providencia de 21 de junio de 2018, expediente 25000-23-42-000-2017- 04738- 01 (850-2018). [18] «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». [19] «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». [20] según lo acordado en la Escritura Pública 0083 de 1990. [21] En este mismo sentido pueden verse las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de febrero de 2018, Rad. 2994-14 C.P. Dr. William Hernández Gómez; también las del 25 de mayo de 2017, Rad. 0645- 14, y del 14 de marzo de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; así como las del 18 de agosto de 2011.

Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013, Rad. 1048-2012. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [22] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». «[…] Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». [23] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.