CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 25000-23-26-000-2010-00055-01 (44625) Demandantes: Luswing Enrique González Vargas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Reparación directa Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata Las decisiones de justicia deben ser justas y correctas jurídicamente.

Si no son las dos, es labor del juez pensar en otras alternativas para no satisfacerse con una decisión justa, pero incorrecta jurídicamente o con una decisión injusta, pero correcta jurídicamente. Esto último fue lo que ocurrió en este caso: se tomó una decisión profundamente injusta, aunque formalmente ajustada a las normas, que fueron aplicadas con rigor y frialdad.

Luswing Enrique González Vargas recibió dos impactos de proyectil en la cabeza por parte de un agente de la policía y, por ello, en los términos de la demanda, se encontraba en “estado vegetativo”. La primera instancia declaró su falta de capacidad para comparecer al proceso, por no haber firmado el poder que, en su nombre, suscribió su madre.

Precisó que se hubiera requerido que el poder fuera otorgado por un curador asignado por un juez de familia, en un proceso de interdicción. La apelación cuestionó esta decisión, porque en la situación en la que se encontraba el señor González Vargas, era su madre quien se ocupaba de su cuidado y expuso que exigirles una sentencia de interdicción era desproporcionado, en consideración de sus condiciones financieras y sociales.

La sentencia proferida por el Consejo de Estado reiteró el análisis de la primera instancia y precisó que, de acuerdo con los artículos 41 y 52 de la Ley 1306 de 2009, vigente para la época de presentación de la demanda, era el juez ordinario el que debía asignar un representante al incapaz. Por ello, declaró la falta de legitimación en la causa y negó toda reparación para la víctima directa del daño; en particular, le negó la reparación del perjuicio a la salud que experimentó. No compartí esta decisión injusta porque sí existía una alternativa jurídica para hacer coincidir las normas con la justicia. Se trataba de aplicar la presunción legal prevista en el artículo 49 de la Ley 1306 de 2009, vigente para la fecha de la presentación de la demanda, que dispone:

ARTÍCULO 49. Actos en favor de incapaces absolutos: Todo acto gratuito desinteresado o de mera liberalidad de persona capaz, en favor de personas con discapacidad mental absoluta o a impúberes es válido y se presume el consentimiento de su representante legal. (…) 2 de 2 No era posible pretender que la presentación de la demanda era un acto interesado, porque eran sus familiares quienes habrían de recibir la indemnización. Este razonamiento desconoce que las personas en situación de discapacidad no han perdido su dignidad y que, aún con sus habilidades restringidas, son sujetos de derechos y, por lo tanto, la reparación demandada les corresponde a ellos, de manera personal, a pesar de que su administración recaiga, como es evidente, en terceros.

De haber aplicado esta norma, se hubiera permitido reparar a la víctima principal del hecho y no solo, como ocurrió, a quienes sufrieron afectaciones indirectas, en su calidad de familiares. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado