Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez Demandado: Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional— Temas: Pensión de Invalidez.

Miembros de la Fuerza Pública. Dictámenes practicados por las Juntas Regionales de Calificación Invalidez, aptitud para acreditar la pérdida de la capacidad laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de octubre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor José Andrey Uribe Sánchez, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo que se originó por la omisión de la administración en responder la petición de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y el reajuste de la indemnización. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a pagar la pensión de sanidad o invalidez en cuantía superior al 75% del salario que devengaba en la entidad al momento de su retiro, sin solución de continuidad desde el momento en que resultó discapacitado, en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 90 del Decreto 94 de 1990; subsidiariamente, en el evento de contar el demandante en el acta de evaluación médico militar con una discapacidad del 50% o más y en todo caso inferior al 75%, se de aplicación al principio de favorabilidad y se reconozca la prestación con fundamento en el artículo 40 literal a) de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, que se reconozca y pague al demandante: i) el reajuste de la indemnización ya reconocida, a que legalmente tenga derecho, según corresponda, conforme a la disminución de la capacidad médico-laboral dictaminada; ii) la indexación, incluida la corrección monetaria y los intereses correspondientes; iii) la actualización con base en los ajustes del IPC acorde a lo previsto en el artículo 187 del CPACA; y iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación por los perjuicios causados, en consonancia con lo señalado en el artículo 138 ibidem. 3 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor Uribe Sánchez prestó servicios al Ejército Nacional y fue retirado del servicio activo por discapacidad médico-laboral, según evaluación que le fue practicada por la Dirección de Sanidad. ii) Las lesiones que dieron origen a la discapacidad padecida por el demandante son sustancialmente graves, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado y tuvieron origen durante su permanencia en la entidad demandada. iii) Desde la época de su desacuartelamiento el demandante no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre, para cubrir su formulación médica y tratamientos, de sus familiares, lo cual representa para estos una pesada carga, ante la imposibilidad de poder obtener unos ingresos razonables y dignos por causa de la discapacidad psicofísica. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 52 y 228 de la Carta Política; 9º del CST; 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000 y 40 de la Ley 100 de 1993. 4 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Política y 9 del C.S.T. el trabajo es una obligación social y goza de la especial protección del Estado.

En consecuencia, los derechos y prerrogativas que se consagran en leyes especiales son de imperioso cumplimiento. Los uniformados por excelencia prestan un servicio continuo al Estado y realizan una actividad de alto riesgo y peligro en virtud del mantenimiento del orden público y la soberanía nacional. ii) Por ese motivo, no resulta justo ni equitativo que luego de la prestación del servicio en el que ingresó en la plenitud de sus facultades psicofísicas, su exmiembro retorne a la vida particular en lamentables condiciones de salud sin la condigna prestación social que legalmente corresponde. iii) En el acta de junta médico-laboral realizada no fueron consignadas en su totalidad las lesiones que padece el demandante y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró «NO APTO»1. para el servicio. iv) De forma paralela a las anteriores normas y con el mismo espíritu, se consagra el régimen especial para el personal del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional en los Decretos 1793, 1794 y 1796 de 2000 que naturalmente exigen como presupuesto sustancial para optar por la pensión de invalidez o sanidad, una discapacidad mínima del 75% paradójicamente con marcada desfavorabilidad 1 Negrilla, subrayado y mayúscula originales. 5 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez frente a los presupuestos de la Ley 100 de 1993 que solamente exige un porcentaje mínimo del 50%. v) Es de elemental entendimiento que las normas especiales adoptadas en el ámbito castrense y de la Policía Nacional fueron concebidas para favorecer al personal que lo integra, dada la especial naturaleza y vulnerabilidad a que están expuestos de acuerdo con las funciones que desarrollan, lo cual equivale a decir que debían ser más laxas y favorables que las consagradas en las normas ordinarias.2 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: i) De los hechos, las pruebas y las pretensiones de la demanda se aprecia que el demandante no ostenta el derecho cierto e indiscutible a disfrutar de la pensión de invalidez, puesto que lo realmente pretendido es la modificación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, que se determinó en el 32.25%, en aplicación del régimen especial de las Fuerzas Militares o, en su defecto, de la Ley 100 de 1993. ii) En el caso de que se decrete la prueba pericial solicitada por la parte demandante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, deben allegarse los exámenes, análisis y pruebas que se tuvieron en cuenta para la valoración y 2 Visto en SAMAI expediente digital ED_ACTUACIONE_001DEMANDA2013000 (.PDF). 6 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez especificar los criterios de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 y determinarse, respecto de cada lesión, el índice aplicable y el desarrollo de la fórmula que se utiliza por las fuerzas militares.

Así mismo, en el evento en que se incluyan lesiones contempladas en el acta de Junta Médico Laboral y/o Tribunal Médico Militar, se deben señalar por el perito las pruebas que soportan esa inclusión y se informe si las afecciones fueron adquiridas en el servicio militar, y remitirse a la Junta copia de las actas de Junta Médico Laboral y/o Tribunal Médico practicadas por el Ministerio de Defensa, respecto de las cuales se deben señalar los errores o inconsistencias de la valoración realizada.3 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 15 de octubre de 2020, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: i) En el caso concreto se concluye que el señor José Andrey Uribe Sánchez no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez prevista en el régimen especial de Fuerza Pública, puesto que su pérdida de capacidad laboral, de acuerdo con el Acta suscrita por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, fue inferior al 50% que exige la normatividad vigente al momento en que se estructuró. ii) En el transcurso del proceso se ordenó, por solicitud realizada por el demandante, remitir al exsoldado profesional Uribe Sánchez a valoración por la 3 Visto en samai expediente digital.

ED_ACTUACIONE_014CONTESTACIONDE(.PDF). 7 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander y se determinó por este órgano una disminución de la capacidad laboral en el 47.23%, resultado que no fue objetado. iii) En la audiencia inicial se examinó que al expediente fue aportado el documento denominado Formulario de Dictamen para Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez, practicado al demandante por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, que determinó la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 77.72%; sin embargo, ese documento no puede ser tenido en cuenta al no haberse aportado en la oportunidad correspondiente, vale decir, con la demanda o su reforma y, además, por cuanto no ahonda en las razones o circunstancias de modo, tiempo y lugar para llegar a dicha conclusión. iv) En consecuencia, la parte actora no desplegó las actuaciones necesarias para probar que en el Acta de Junta Médico Laboral no fueron consignadas todas las lesiones que padece el demandante y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud, en tanto no puede olvidarse que la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del CGP, implica que a las partes compete probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. v) Tampoco es posible dar aplicación a la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad, puesto que esa disposición exige un porcentaje de disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%, el que, como se advirtió, 8 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez no acreditó el demandante.4 1.4.

El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación y expuso las siguientes razones de inconformidad con la sentencia: i) El demandante obtuvo como resultado de la evaluación médico laboral pericial, practicada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, una discapacidad del 77.72% que supera el 50% exigido por el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, así como por el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014, para acceder a la pensión de sanidad. ii) Posteriormente, el 25 de julio de 2015, la Junta Regional de Calificación de Norte de Santander practicó valoración por cuenta del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y se determinó un quantum incapacitante del 47.23%. iii) Al apreciar estos dos dictámenes junto con el realizado por la Junta Médica Laboral del 4 de octubre de 2010, que fijó una pérdida de la capacidad laboral del 32.25%, se aprecia de manera escalonada y gradual el aumento creciente de la discapacidad médico laboral, es decir, es palpable y evidente el agravamiento de las condiciones de salud, cuyo origen no es otro distinto que la interrupción de su tratamiento médico. iv) Incluso, aun si el demandante se resigna al porcentaje del 47.23%, señalado 4 Visto en samai expediente digital ED_ACTUACIONE_075FALLOPRIMERAIN(.PDF) NroActua 2. 9 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, existe una alta y evidente probabilidad, dada la naturaleza y complejidad de las patologías, de que para el momento de la presentación del recurso de apelación el rango por pérdida de la capacidad laboral puede estar en el 50%. v) Además, sobre el peritaje practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, que fijó el 77.72% de pérdida de la capacidad laboral, sobre el cual la primera instancia formuló como reparo que no fue aportado oportunamente al proceso, sucede que este sí se solicitó, como consta en el escrito de demanda — acápite probatorio— y como fue allegado debe reconocerse su legitimidad y validez ya que su contenido no fue desvirtuado por ninguna de las partes. vi) En consecuencia, como petición subsidiaria a la principal tendiente al reconocimiento de la pensión de invalidez, solicitó: i) que se practique la diligencia de contradicción del dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta conforme al artículo 220 del CPACA; ii) que de ser necesario y de manera previa a la decisión de fondo se disponga la práctica de otro dictamen médico pericial integral con autoridades médicas distintas a las que emitieron los dictámenes que obran en el proceso, en orden a que de todas maneras se haga prevalecer el derecho sustancial sobre el meramente formal en la forma prevista en el artículo 228 de la Constitución Política; y iii) que se ordene al Ejército Nacional el reintegro del demandante al servicio en una actividad administrativa en la que pueda desempeñarse acorde a sus condiciones actuales, habilidades y destrezas, previa capacitación.5 5 Visible en samai expediente electrónico ED_ACTUACIONE_076MEMORIALRECURSO(.PDF) NroActua 2. 10 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez 1.6.

Alegatos de conclusión. La parte demandante en los alegatos de conclusión de segunda instancia manifiesta lo siguiente: i) En el curso de la primera instancia no se llamó a los peritos que rindieron el dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta para que aclararan las dudas que surgieran y se optó por decretar un nuevo peritaje a cargo de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, que concluyó con una pérdida de la calificación laboral correspondiente al 47.23%, circunstancia que no resulta extraña pero sí manifiestamente inconsistente e insuficiente por no acoplarse este procedimiento evaluativo a la normatividad legal y a la necesidad de la prueba, que demanda como finalidad principal la valoración integral del estado general de salud del señor José Andrey Uribe Sánchez. ii) En el mentado dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, se excluyó la valoración de sus condiciones psicológicas, las que habían sido objeto de estudio, cuantificación y diagnóstico, con plena sujeción a la ley por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, lo cual guarda consonancia con pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha dicho que «en los procesos de calificación se tengan en cuenta todas las historias clínicas e informes de los médicos y especialistas que lo hubiesen diagnosticado, tratado y pronosticado; que las mismas se encuentren actualizadas para el momento de la calificación y constituyan una valoración íntegra y objetiva de su patología».67 6 Se cita la sentencia T 537 de 2015, negrilla y subrayado original de los alegatos de conclusión. 7 Negrilla, subrayado y mayúscula originales. 11 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez 1.7.

De la parte demandada La parte demandada guardó silencio. 1.8. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,8 el asunto se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en primer lugar, acorde con lo previsto en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989; en segundo lugar, en atención al principio de favorabilidad, a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; y, en tercer lugar, con fundamento en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004.

Igualmente, se examinará si en consonancia con los dictámenes de pérdida de capacidad laboral el demandante reúne el porcentaje requerido por la norma aplicable para el reconocimiento pensional. 8 Artículo 328 Código General del Proceso. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 12 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez 2.2. Marco normativo 2.2.1. Pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública Con el objeto de atender las circunstancias derivadas de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Así, el Decreto 1836 de 19799 en su título noveno se encargó de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

La prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75 %. Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 094 de 1989,10 que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 incluyeron la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes referido. 9 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 10 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 13 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000, que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo señalado en el artículo 48 ibidem, que determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989, hasta tanto se expidiera una nueva regulación. El 30 de diciembre de 2004 fue proferida y publicada la Ley marco 92311 en cuyo artículo 3 previó los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]. El Decreto 4433 de 200412 se encargó de desarrollar esta norma y reguló lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32.

El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75 % ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su 11 «Por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 12 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 14 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50 % e inferior al 75 % en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013,13 esta Sección declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50 %.14 Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014,15 esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el artículo al considerar que la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75 %, exigencia que previamente había sido anulada.

Ante la ausencia de reglamentación en la materia, que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional, en uso de las facultades conferidas por la 13 Radicación: 110010325000200700061 00 (1238-2007). 14 Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005 explicó la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 a partir del 7 de agosto de 2002, lo cual se consideró no violatorio del principio de igualdad, con base en consideraciones de equidad y proximidad, de manera que «quienes más recientemente se hubiesen visto situados en los supuestos previstos en la nueva ley pudiesen beneficiarse de las condiciones fijadas en ella, y por otra parte, a las limitaciones de orden presupuestal, que hacían imposible ampliar de manera indefinida la cobertura retroactiva del nuevo régimen». 15 Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2007 00077 01(1551-07). 15 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014,16 en el cual consagró los requisitos para el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. 16 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la Fuerza Pública» El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. 16 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez Parágrafo 2.

Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional […]». (Resalta la Sala). Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, actualmente, los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, así como en el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014. 2.2.2.

Proceso de calificación de invalidez en el régimen especial de las Fuerzas Militares El Decreto 1836 de 1979 señaló que son autoridades Médico-Militares y de Policía, la Junta Médico-Laboral y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión. Asimismo, el artículo 13 ibidem señaló que la finalidad de estas «es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas, valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y su imputabilidad al mismo y fijar los correspondientes índices para fines de indemnización cuando a ello hubiere lugar».

Esta norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, el que a su vez fue derogado por el Decreto 1796 de 2000. Sin embargo, las aludidas autoridades conservaron la competencia para establecer la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública y su imputabilidad al servicio. Asimismo, el artículo 17 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez 48 de la última norma determinó que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 094 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación.17 De acuerdo con lo señalado por el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, la Junta será convocada i) cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral; ii) cuando exista un informe administrativo por lesiones; iii) cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses, continuos o discontinuos, en 1 año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total; iv) cuando existan patologías que así lo ameriten; y v) por solicitud del afectado.

Igualmente, el artículo 16 ibidem señala que son soportes de la Junta i) la ficha médica de aptitud psicofísica; ii) el concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; iii) el expediente médico laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y v) el informe administrativo por lesiones personales.

Además, conforme lo indica la norma, la Junta deberá realizarse dentro de los 90 días siguientes al recibo de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes del miembro de la fuerza. 17 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma». 18 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez A efectos de acudir a esta autoridad, el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, prevé que «El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico-Laboral».

Ahora bien, en el Sistema General de Seguridad Social, el artículo 3 del Decreto 1346 de 1994 le atribuyó a las Juntas Regionales, en primera instancia, y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en segunda instancia, la competencia para determinar el origen y estado de la invalidez, al paso que estableció que las decisiones de las Juntas de Calificación de Invalidez se emitirán con base en el manual único para la calificación de invalidez.

Cabe precisar que el citado Decreto 1346 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 58 del Decreto 2463 de 2001, el que a su vez se derogó en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1352 de 2013. Empero, conservó la aludida competencia para establecer el estado de invalidez.18 Valga señalar que el artículo 53 del Decreto 1352 de 2013 circunscribió la competencia de estas autoridades solo cuando ya se hubiere efectuado la calificación por parte del organismo del régimen especial.19 En tal sentido, en el caso 18 Artículo 13 del Decreto 1352 de 2013. 19 Artículo 53.

Dictámenes sobre el origen y la pérdida de la capacidad laboral de educadores, de servidores públicos de Ecopetrol, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Los Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los Servidores Públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos o pertenecientes a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional serán calificados por los profesionales o entidades calificadoras de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional competentes, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o de Ecopetrol, según el caso.

El trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez se surtirá, solo después de efectuarse la calificación correspondiente en su respectivo régimen. 19 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez de las Fuerzas Militares, y acorde con lo explicado por esta Sala en anterior oportunidad,20 las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez tienen competencia para emitir su dictamen una vez se haya surtido previamente la calificación del padecimiento o lesión por parte del ente especial, en cuyo caso sería la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. En consecuencia, en caso de que en el litigio obren diferentes calificaciones de pérdida de la capacidad laboral, corresponderá al juez exponer las razones que lo llevan a otorgar mayor certeza y convencimiento para validar un porcentaje u otro, por encontrarse más ajustado a los requisitos de la valoración de esa pérdida, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. La Dirección de Personal del Ejército Nacional certificó que el demandante SLP URIBE SÁNCHEZ JOSÉ ANDREY estuvo vinculado a las fuerzas militares por un lapso de cinco años, un mes y 21 días y su retiro se produjo POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA.21 La Tabla de Calificación que deberán utilizar Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, será la misma con la cual se calificó anteriormente al trabajador en cada uno de los regímenes de excepción. El dictamen se realizará teniendo en cuenta la fecha de estructuración, y las normas especiales aplicables a los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los servidores públicos de Ecopetrol, según el caso.

Para el caso de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las juntas actúan como peritos ante los jueces administrativos, y deben calificar con los manuales y tablas de dicho régimen especial. [Resalta la Sala. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 04005 01 (1717-17), M.P. William Hernández Gómez. 21 Visible en samai expediente digital.

Anexos de la demanda, foliatura digital 10. 20 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez 2.3.2. El 7 de junio de 2009, el comandante de la unidad operativa menor BRIM N° 23 y unidad táctica grupo «BCG» presentó concepto sobre la ocurrencia de los siguientes hechos: […] Se tiene de presente el informe rendido por el señor TE NIÑO SAAVEDRA JORGE ARMANDO Comandante de la Compañía “D”.

El día 20 de Mayo de 2009, Siendo aproximadamente las 01:00 hrs am. En desarrollo de la Operación Estoraque de la Brigada Móvil No. 23 Misión Táctica MANDARÍN, Del batallón de contraguerrillas No. 125 Contra Narcoterroristas de la Compañía Comandante Diego de las ONT-ELN, sobre el área general de la Vereda Guaduales, Santa catalina Municipio de San Calixto, Norte de Santander, cuando se realizaban desplazamiento por un punto obligado de repente fueron sorprendidos con granada y fuego de bandidos, en coordenadas (08°26´52”73°07´09”) resulta afectado el SLP URIBE SÁNCHEZ JOSÉ ANDREY cc. 1.119.946.733 sufrió heridas en el brazo derecho, espalda, por esquirlas de granadas y fractura de los dedos corazón derecho y anular izquierdo, fue atendido por el enfermero de combate de la sección y posteriormente evacuado vía aérea a la clínica SANTA ANA de la ciudad de Cúcuta.

Donde fue atendido finalmente y se recupera satisfactoriamente. C. IMPUTABILIDAD […] LITERAL C X En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento del orden público o en conflicto internacional. […] (sic en todo el texto)22. 2.3.3.

El 4 de octubre de 2010, mediante Acta No. 39657, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, practicó Junta Médica Laboral en la cual consignó, luego de recibir el concepto de ortopedia, las siguientes conclusiones: 1) DURANTE COMBATE SUFRE TRAUMA EN MANO DERECHA E IZQUIERDA CON LESIÓN EN 5 DEDO DE MANO DERECHA Y TERCER DEDO MANO IZQUIERDA RECIBE 22 Visible en samai expediente digital.

Anexos de la demanda, foliatura digital 14. 21 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez TRATAMIENTO QUIRÚRGICO POR ORTOPEDIA CON OSTEOSÍNTESIS Y LAVADO, QUE DEJA COMO SECUELA A) ANQUILOSIS 5 DEDO MANO DERECHA (MANO DOMINANTE) B) ANQUILOSIS 3 DEDO MANO IZQUIERDA C) CICATRICES EN ECONOMÍA CORPORAL CON DEFECTO ESTÉTICO LEVE SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL.

FIN DE LA TRASCRIPCIÓN.23 Con fundamento en lo anterior, se determinó la pérdida de la capacidad laboral en un 32.25%. 2.3.4. El 15 de mayo de 2012 se formuló ante el Ministerio de Defensa —Ejército Nacional— solicitud encaminada a que se reconociera y dispusiera a favor del señor SLP URIBE SÁNCHEZ JOSÉ ANDREY, lo siguiente: i) la práctica de nuevos exámenes médicos de especialistas y que se expidan conceptos sobre su verdadera incapacidad; ii) la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica tendiente a su recuperación; iii) la pensión de invalidez de acuerdo al porcentaje que realmente corresponda y el reajuste de la indemnización a que haya lugar; y iv) que medicina laboral no dio cumplimiento a las preceptivas consagradas en los artículos 38 y 41 del Título Quinto del Decreto 094 del 11 de enero de 1989.24 2.3.5.

El 28 de marzo de 2014 el apoderado del demandante dirigió memorial al Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el cual indica que allega dictamen del 13 de marzo de 2014 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta. En el referido documento se fija una pérdida de la capacidad laboral del 77, 72 % sin fecha de estructuración; se indica en el numeral 5:

FUNDAMENTOS DE LA CALIFICACIÓN.

5.1. RELACIÓN DE DOCUMENTOS: epicrisis o resumen de la historia clínica, 23 Visible en samai expediente digital. Anexos de la demanda, foliatura digital 7. 24 Visible en samai expediente digital. Anexos de la demanda, foliatura digital 1. 22 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez exámenes o pruebas paraclínicas, historia clínica y valoraciones por especialistas; en el numeral 5.2 DIAGNÓSTICO MOTIVO DE LA CALIFICACIÓN AMPUTACIÓN TRAUMÁTICA DE DOS O MÁS DEDOS SOLAMENTE (COMPLETA) PARCIAL, PROBLEMAS RELACIONADOS CON HORARIO ESTRESANTE DE TRABAJO, HIPOACUSIA CONDUCTIVA-SIN OTRA ESPECIFICACIÓN Y CICATRIZ QUELOIDE y en el numeral 5.3.

EXÁMENES O DIAGNOSTICO E INTERCONSULTAS PERTINENTES PARA CALIFICAR, se dejó constancia que no se solicitaron.25 2.3.6. El 4 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander celebró audiencia inicial en la cual el magistrado, previo a dejar constancia de que no se hizo presente el apoderado de la parte demandante, efectúo la siguiente manifestación: «[…]

5. DECRETO DE PRUEBAS […] 5.1. Solicitadas por la parte demandante: […] 5.1.3. Se requiere enviar para que sea evaluado el demandante a la Junta Regional de Calificación de Incapacidades o Invalideces del Ministerio del Trabajo o designarles peritos, en orden a que se determine conforme a las tablas a que alude el Decreto 94 de 11 de enero de 1989 su real disminución de la capacidad laboral y los índices que legalmente corresponden.

Al respecto se dispone acceder a la prueba pericial solicitada, por lo cual se oficiará a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, a efectos sea calificada y determinada la pérdida de capacidad laboral del señor José Andrey Uribe Sánchez, la fecha de estructuración y las patologías padecidas. Se le previene a la citada Junta tener en cuenta las normas aplicables a los dictámenes periciales rendidos para un proceso judicial.

No pasa por alto el Despacho el que a folios 211 a 216 obre formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez de fecha 12 de marzo de 2014, practicado al demandante, no obstante dicha prueba había sido solicitada no había sido decretada, si bien es cierto la parte demandante y demandada conforme lo prevé los artículos 219, 220 y 212 del CPACA 25 Visible en samai expediente digital.

Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta. 23 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez puede aportar o presentar dictámenes periciales, debe hacerlo en las oportunidades probatorias establecidas en la normatividad en cita, como lo son la demanda y la reforma de la demanda; así las cosas y en atención que el mismo no se aportó en las citadas oportunidades, no se tendrá en cuenta».(sic en todo el texto, negrillas y subrayado original) Contra esa decisión no hubo manifestación alguna de los asistentes, es decir no se formuló recurso de reposición.26 2.3.7.

En cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en la citada audiencia inicial, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, allegó dictamen en el que se consignó la siguiente información:27 5.

FUNDAMENTOS DE LA CALIFICACIÓN

5.1. RELACIÓN DE DOCUMENTOS Epicrisis de la historia clínica Historia clínica Exámenes o pruebas paraclínicas

5.2. DIAGNOSTICO MOTIVO DE LA CALIFICACIÓN

1. SECUELAS DE HERIDAS DE DEDOS DE LA CIE -10: T928

2. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DERECHA CIE: 10: H904 3. ACUFENOS (TINITUS) POSTRAUMA CIE-10: H931

6. DESCRIPCIÓN DEL DICTAMEN 26 Visible en samai expediente digital. Audiencia inicial. 27 Visible en samai expediente digital. Dictamen Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander. 24 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE NORTE DE SANTANDER DICTAMEN DE CALIFICACIÓN 1.

Descripción de deficiencias % asignado Capítulo, Numeral, Tabla DEDO 5° DE LA MANO DER NUMERAL 1-153 ÍNDICE DE LESIÓN: 5 PCL: 12.0% DEDO 3° DE LA MANO IZQ NUMERAL 1-154 ÍNDICE DE LESIÓN: 5 PCL: 12.0% HIPOACUSIA UNILATERAL NUMERAL 6-034 ÍNDICE DE LESIÓN: 5 PCL: 12.0% ACUFENOS BILATERALES NUMERAL 6-037 ÍNDICE DE LESIÓN: 5 PCL: 12.0% CICATRICES EN DEDOS NUMERAL 10-004 ÍNDICE DE LESIÓN: 5 PCL12.0% 2.3.8.

El 18 de agosto de 2017, en audiencia de pruebas, el magistrado sustanciador ordenó incorporar la prueba anterior. Contra esa decisión no se presentó ninguna inconformidad por los asistentes a la diligencia.28 2.3.9. El 3 de noviembre de 2022, en auto interlocutorio de ponente, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dispuso negar las pruebas 28 Visible en samai expediente digital.

Audio, audiencia de pruebas Tribunal Administrativo de Santander. Calificación % Estado PCL: Deficiencia 47,23% Fecha de Estructuración de PCL: 20/05/2009 % Total 47,23% Requiere ayuda de terceros: Manual: Decreto 94 de 1989 Esta calificación se basa en lo establecido en el Decreto 94 de enero de 1989

7. PORCENTAJE DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Incapacidad Permante Parcial Enfermedad Accidente: TRABAJO Muerte:

8. CALIFICACION DE ORIGEN 25 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez solicitadas en segunda instancia por el apoderado del demandante, con fundamento en las siguientes razones: «[…] 1.1.1 Una vez impartido el trámite de rigor, mediante sentencia de 15 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las súplicas de la demanda de la referencia. 1.1.2 Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en el que pidió tener como prueba subsidiaria en segunda instancia la práctica de la diligencia de contradicción del dictamen pericial o decretar otro dictamen de esa naturaleza con autoridades médicas distintas. 1.1.3 La parte interesada manifestó que debe accederse a la referida solicitud, por cuanto la prueba solicitada es relevante para acreditar los supuestos fácticos que fundamentan las pretensiones de la demanda. […] En el presente caso, el demandante pide que como prueba en segunda instancia se decrete la contradicción del dictamen pericial o se disponga la práctica de otro dictamen médico con autoridades distintas a las que emitieron la experticia que obra en el proceso.

En lo que tiene que ver con el dictamen pericial del 12 de marzo de 2014, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander,29 cuya contradicción se pretende, se observa que este fue negado como prueba en la audiencia inicial celebrada el 4 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 219, 220 y 221 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por no aportarse con la demanda y la reforma de esta; sin embargo, el demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior, razón por la cual el tribunal decidió decretar el dictamen pericial.

En cumplimiento de lo anterior, el 25 de julio de 2017, la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander emitió Dictamen pericial 802, el 29 (sic) corresponde a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta. 26 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez cual determinó que el demandante tenía una disminución en su capacidad laboral del 47.23%, resultado que no fue objetado y quedó en firme; por tanto, no procede la solicitud de contradicción requerida.

En lo que respecta a la práctica de un nuevo dictamen pericial, se advierte que, como se señaló, ya hubo una solicitud probatoria en ese sentido, en primera instancia y, una vez decretado y practicado el dictamen, el actor no presentó objeción; por lo que no puede hacer uso de la oportunidad probatoria en segunda instancia para pretender otra experticia al no quedar conforme con las conclusiones a las que se arribó en el que se emitió en primera instancia, máxime cuando no presentó la oposición oportuna frente a ella, en los términos establecidos en el Código General del Proceso.

En ese orden de ideas, no cumple con ninguna de las causales establecidas para su decreto en segunda instancia por cuanto: i) la solicitud no fue elevada de común acuerdo por las partes demandante y demandada; ii) no se trata de elementos de juicio solicitados y decretados oportunamente en primera instancia, pero cuya práctica no pudo lograrse; iii) los documentos allegados con el recurso de apelación no atañen a pruebas sobrevinientes, ni se está invocando el acaecimiento de hechos después de vencida la oportunidad para solicitar pruebas ante el a quo; y iv) tampoco se argumentó que el material probatorio no pudo aportarse en tiempo por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Con fundamento en lo anterior, se considera que no es procedente la solicitud probatoria del demandante, ya que no cumple con los supuestos del artículo 212 del CPACA. Lo anterior, sin perjuicio de que al momento de dictar sentencia se adviertan elementos que viabilicen el decreto de pruebas de oficio, conforme lo dispone el artículo 213 ibidem.30 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala La parte demandante solicita el reconocimiento pensional con fundamento en el artículo 90 del Decreto 94 de 1990 y, subsidiariamente, que se dé aplicación al principio de favorabilidad y se reconozca la prestación al tenor de lo previsto en el 30 Visible en samai expediente digital AUTOQUENIEGAPRUEBAS NroActua 11. 27 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez artículo 40 literal a) de la Ley 100 de 1993.

En el recurso de apelación, invoca la aplicación del artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 así como del artículo 2 del Decreto 1157 de 2014. El 4 de octubre de 2010, mediante Acta 39657, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicó Junta Médica Laboral en la cual valoró la pérdida de la capacidad laboral del demandante por las lesiones sufridas en hechos ocurridos el 20 de mayo de 2009, en la vereda Guaduales, Santa Catalina, del municipio de San Calixto (Norte de Santander).

En ese orden de ideas, la situación del demandante corresponde ser definida a la luz del artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, vale decir, por la norma especial que se hallaba vigente en el momento en que ocurrió la pérdida de la capacidad laboral y se realizó la junta médico laboral y, por ende, no es dable aplicar el principio de favorabilidad para hacer prevalecer el artículo 39 de Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 por las razones que pasan a explicarse: En términos de la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 21 de septiembre de 2021,31 en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014, y las siguientes son las características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: 31 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez, sentencia del 21 de septiembre de 2021. 28 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante aquel, pues debe considerarse que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo en que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. Lo anterior significa que es posible determinar con fundamento en otra valoración médica la pérdida de capacidad laboral, en virtud de la progresividad de ciertas patologías, las cuales se pueden consolidar con el transcurso del tiempo, caso en 29 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez el cual la norma aplicable para definir el derecho pensional será la vigente para el momento de la última valoración.32 Esa situación fue estudiada en la sentencia mencionada,33en la cual se aludió a supuestos similares, analizados en pronunciamientos jurisprudenciales, de los cuales se extrajo la siguiente conclusión: «De esta forma, considera esta Sala que en las sentencias anteriormente analizadas se ha concedido la pensión de invalidez al personal de la Fuerza Pública, que ha consolidado su derecho en vigencia de la Ley 923 de 2004 e incluso del Sistema General de Pensiones, o que como ocurrió en la providencia T-681 de 2011, los sucesos que originaron la incapacidad laboral tuvieron su origen enero 17 de 1996, pero posteriormente y con ocasión de un nuevo dictamen laboral, se le determinó una mayor disminución en el año 2006, es decir, en vigencia de la Ley 923 de 2004».

Y más adelante, se indicó: «Sobre este punto, se resalta que si bien esta Sección en sentencia del 28 de enero de 202134, accedió a la aplicación retrospectiva de la Ley 923 de 2004, el caso allí analizado es totalmente disímil al aquí estudiado, habida cuenta que si bien en aquel, el demandante fue calificado el 18 de agosto de 1993 con una pérdida de capacidad laboral del 53.34%.

Posteriormente, el 27 de noviembre de 2015, le fue valorado nuevamente otorgándole una disminución del 74.05%, esto es, bajo la vigencia de la mentada ley e incluso del Sistema General de Pensiones, lo cual permitió advertir que en la actualidad tiene una invalidez superior que le impide desarrollar actividad económica para su sustento y que cumple con el requisito mínimo del 50% regulado en la normativa vigente anteriormente señalada». 32 En la sentencia del Consejo de Estado a la cual se ha venido haciendo referencia se indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 005 advirtió que «[…] si la invalidez definitiva se configura en una fecha posterior a la ocurrencia de los hechos la normatividad aplicable es la vigente al momento de la última calificación».

(negrilla no original). 33 Radicación: 08001-23-33-000-2017-01393-01(5256-2019), demandante: Osvaldo de Jesús Salinas de la Cruz, demandada: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, consejero ponente: William Hernández Gomez, sentencia del 21 de septiembre de 2021. 34 Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18). 30 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez En este punto vale la pena destacar que la parte demandante en el recurso de apelación reitera que debe valorarse el contenido del dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, mediante el cual se determinó la pérdida de la capacidad laboral del señor SLP Uribe Sánchez en un porcentaje equivalente al 77.72% y, para el efecto, expresa que: i) el dictamen sí se solicitó como consta en el escrito de demanda —acápite probatorio— ii) dado que fue allegado debe reconocerse su legitimidad y validez; y iii) su contenido no fue desvirtuado por ninguna de las partes.

Al respecto, la Sala observa que en la audiencia inicial del 4 de abril de 2017 se hizo la precisión de que el mencionado dictamen no se decretó como medio probatorio por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 219, 220 y 221 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vale decir, por no aportarse con la demanda o la reforma; contra esta decisión, el demandante no interpuso recurso de reposición. Aunado a lo anterior, en auto del 3 de noviembre de 2022, proferido por el consejero sustanciador en esta instancia, se procedió a negar la petición de la parte demandante, al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, dirigida a tener como prueba subsidiaria en segunda instancia la práctica de la diligencia de contradicción del dictamen pericial o decretar otro dictamen de esa naturaleza con autoridades médicas distintas.

Sobre el particular, se le indicó que como este no fue decretado como medio de prueba por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no era dable proceder al pedimento formulado. 31 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez En lo que respecta a la práctica de un nuevo dictamen pericial, se advirtió que, «como se señaló, ya hubo una solicitud probatoria en ese sentido, en primera instancia y, una vez decretado y practicado el dictamen, el actor no presentó objeción; por lo que no puede hacer uso de la oportunidad probatoria en segunda instancia para pretender otra experticia al no quedar conforme con las conclusiones a las que se llegó en el que se emitió en primera instancia, máxime cuando no presentó la oposición oportuna frente a este, en los términos establecidos en el Código General del Proceso».

Ahora bien, en la providencia mencionada en el párrafo anterior, respecto a la solicitud del demandante relacionada con la práctica de otro dictamen, de ser necesario, se explicó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió decretar su práctica y, en cumplimiento de lo anterior, el 25 de julio de 2017, la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander determinó que el señor SLP Uribe Sánchez tenía una disminución en su capacidad laboral del 47.23%, resultado que no fue objetado y quedó en firme; por tanto, no procedía la solicitud de contradicción requerida.

Este dictamen contiene la motivación necesaria para establecer la pérdida de la capacidad laboral del demandante en el porcentaje indicado, en tanto describe las siguientes deficiencias: i) en el dedo 5° de la mano derecha; ii) en el dedo 3° de la mano izquierda; iii) hipoacusia unilateral, acúfenos bilaterales y iv) cicatrices en dedo; también se identifica el 20 de mayo de 2009 como fecha de estructuración. Y comoquiera que no alcanza el índice mínimo del 50%, establecido en el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, para acceder a la pensión de invalidez, el reconocimiento prestacional carece de prosperidad. 32 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez En el recurso de apelación la parte demandante refiere que existe una alta probabilidad de que, para el momento de la presentación del recurso de apelación, el porcentaje del 47.23% haya alcanzado el 50% requerido para acceder a la pensión, dada la naturaleza y complejidad de las patologías.

Al respecto, es necesario mencionar que el reconocimiento pensional deprecado es de carácter cierto e indiscutible y, por ese motivo, se aprecia en el argumento del demandante una hipótesis que no resulta de recibo en virtud de la naturaleza de la prestación. Por último, respecto del pedimento formulado en el recurso de apelación tendiente a que se ordene el reintegro del demandante al servicio en actividades en las que pueda desempeñarse, previa capacitación, se advierte que ni la solicitud que agotó la vía gubernativa ni las pretensiones de la demanda involucraron ese pedimento. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201635, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 33 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación y a la luz de la normatividad vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el acto acusado debe mantener la presunción de legalidad, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 34 Radicado: 54001-23-33-000-2013-00035-02 (3158-2021)) Demandante: José Andrey Uribe Sánchez F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 15 de octubre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado contra la Nación —Ministerio de Defensa-Ejército Nacional— por el señor José Andrey Uribe Sánchez, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.