Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios periodo 2019.

Gastos asociados al funcionamiento del servicio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLÁRASE la excepción de ilegalidad respecto del artículo 2o de la Resolución No. SSPD-20191000022815 del 16 de julio de 2019, pero sólo en cuanto a la inclusión de la cuenta “gastos financieros” en la base gravable en la contribución especial del año 2019, por las razones anotadas en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de (i) la Liquidación Oficial n°. 20195340023076 de 25 de julio de 2019 mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquidó a cargo de Transelca S.A E.S.P. la contribución especial correspondiente al año gravable 2019; (ii) Resolución SSPD-20195300040295 de 4 de octubre de 2019 que resolvió el recurso de reposición y (iii) Resolución SSPD- 20195000049855 de 12 de noviembre de 2019, que resolvió el recurso de apelación, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Superintendencia de Servidos Públicos Domiciliarios -SSPD- practicar una nueva liquidación al contribuyente Transelca S.A. E.S.P., por concepto de la contribución parafiscal de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, del periodo gravable 2019, para lo cual deberá excluir de la base gravable los gastos financieros, y sobre este total aplicar la tarifa prevista para el año 2019 según la Resolución No. SSPD-20191000022815 del 16 de julio de 2019.

CUARTO: No se condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia […]» ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas establecidas en la anterior disposición, sin que pueda superar el 1 % de los gastos de Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 funcionamiento de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD 20191000022815 del 16 de julio de 2019, la Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2019, a cargo de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia. El 25 de julio de 2019, a través de la Liquidación Oficial 20195340023076, la citada Superintendencia liquidó la contribución especial de la vigencia 2019, a cargo de la empresa demandante, en $475.874.0001.

Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos en Resoluciones SSPD 20195300040295 del 4 de octubre de 2019 y SSPD 20195000049855 del 12 de noviembre de 2019, en el sentido de confirmar. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la demandante formuló las siguientes pretensiones: «2.1.

Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial Contribución Especial Vigencia 2019, No. Radicado 20195340023076 del 25 de julio de 2019 con número de expediente 2019534260101825E, mediante las cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS liquidó a cargo de TRANSELCA S.A. E.S.P. NIT. 802.007.669-8, la contribución especial correspondiente al año gravable 2019, por valor de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL PESOS M.L. ($475.874.000,00). 2.2.

Declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD – 20195300040295 del 04 de octubre de 2019, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA, resolvió el recurso de reposición impetrado contra la Liquidación Oficial número 20195340023076 del 25 de julio de 2019, y concedió el recurso de apelación. 2.3. Declarar la nulidad de la Resolución No. SSPD-20195000049855 del 12 de noviembre de 2019, notificada personalmente el día 26 de noviembre de 2019, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA, resolvió el recurso de apelación impetrado contra la Liquidación Oficial número 20195340023076 del 25 de julio de 2019, y con la cual se agotaron los recursos en sede administrativa. 2.4.

Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos mencionados en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3, se declare el restablecimiento del derecho a TRANSELCA S.A. E.S.P., y se ordene a la SUPERINTENDENCIA, restituir a TRANSELCA S.A. E.S.P., la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS M.L. ($199.833.250), correspondiente al mayo valor pagado por la Compañía por concepto de la contribución especial del año gravable 2019, calculados sobre conceptos que no hacen parte de la base gravable de la contribución, más los intereses por mora a que haya lugar».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: 1 Índice 2 Samai Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Artículo 338 de la Constitución Política • Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos demandados no motivaron la inclusión de la cuenta gastos financieros dentro de la base gravable de la contribución especial. Dicha cuenta no corresponde a gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado, sino a gastos al servicio de la deuda, con lo cual, la SSPD vulneró los artículos 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994.

El Consejo de Estado señaló que los gastos financieros no pueden integrar la base gravable de la contribución, ni en casos de faltante presupuestal y, la base gravable de la contribución no cambió por la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera NIIF. Los actos acusados materializan un tratamiento inequitativo entre los sujetos pasivos de la contribución especial, pues impone un mayor tributo a los prestadores que hayan acudido a la financiación de sus inversiones.

OPOSICIÓN La SSPD no contestó la demanda. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de febrero de 2022, el a quo prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, incorporó las pruebas aportadas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló parcialmente los actos demandados y no condenó en costas, por lo siguiente: Los gastos financieros no pueden incluirse en la base gravable de la contribución especial, por cuanto se desatiende el criterio jurisprudencial adoptado respecto de los gastos de funcionamiento y se instituye una conformación arbitraria de la base gravable del tributo que no está autorizada por el legislador, ni siquiera en los casos de faltante presupuestal.

Además, la implementación de las NIIF no se traduce en el desconocimiento del concepto de gastos de funcionamiento. Por lo anterior, debe declararse la excepción de ilegalidad del artículo 2.º de la Resolución SSPD-20191000022815 del 16 de julio de 2019, solo en lo referente a la inclusión de la cuenta gastos financieros en la base gravable de la contribución especial del año gravable 2019.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Como se desconoció el marco normativo que debió regir la expedición del acto administrativo, se anulan parcialmente las resoluciones acusadas y se ordena a la Superservicios reliquidar la contribución, excluyendo de la liquidación el valor reportado por la demandante como gastos financieros.

No se condena en costas porque no se probaron. RECURSO DE APELACIÓN La SSPD interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: Teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable de la contribución, el cambio a los marcos técnicos normativos y la adopción de las NIIF afecta la determinación de la base gravable.

La inexistencia del PUC de la Superservicios hace que ciertas decisiones del Consejo de Estado sean inaplicables, pues se basaban en un criterio eminentemente formal para identificar si las erogaciones son un gasto operacional o un costo. Según la jurisprudencia, existen ciertos rubros que pueden incluirse en casos de faltante presupuestal, en desarrollo del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante no se pronunció sobre el recurso de apelación. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial para el año 2019, a cargo de TRANSELCA SA ESP. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, corresponde determinar si la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera - NIIF- amplió el concepto de gastos de funcionamiento asociado al servicio vigilado fijado por el Consejo de Estado, y si el rubro de gastos financieros puede incluirse en la base gravable de la contribución en casos de faltante presupuestal Para dirimir el problema jurídico planteado, se reiterará el criterio fijado por la Sección en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 256152, en un asunto con identidad fáctica y jurídica.

Sobre el impacto de la adopción de NIIF la Sala señaló que, «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la 2 CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Que reiteró el criterio expuesto en Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, CP. Milton Chaves García Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia3 para determinar la contribución».

Se resalta. Por ello, no le asiste razón a la SSPD, pues la sentencia, que ahora se reitera, analizó la adopción de NIIF y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial -para la vigencia del año 2018-, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y concluyó que «la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento».

Se resalta. Así las cosas, la adopción de las NIIF no implica que la Superintendencia adicione a la base gravable de la contribución especial de manera indiscriminada rubros no autorizados expresamente por el legislador y que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio. No prospera la apelación. Ahora bien, respecto de la decisión del a quo de excluir de la base gravable de la contribución especial el rubro de gastos financieros, se observa lo siguiente: En reciente sentencia, la Sección reiteró que no todos los gastos de la cuenta de la anterior clase 5, integran la base gravable de la contribución especial, sino que se restringe a aquellos asociados a la prestación del servicio, frente a los cuales señaló4: «La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 - Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.» Se resalta.

Puntualmente, sobre la inclusión del grupo 58 -otros gastos-, y en específico sobre las cuentas 5805 -financieros-, 5810 -extraordinarios- y 5815 -ajustes de ejercicios anteriores-, se precisó que no podían integrar la base gravable de la contribución por no estar asociados a la prestación del servicio regulado5. En ese entendido, la inclusión en la base gravable de erogaciones que no están asociadas a la prestación del servicio vigilado, -en este caso los gastos financieros-, excede la facultad prevista por el legislador y vicia de nulidad los actos acusados.

No prospera la apelación. 3 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Que reiteró las sentencias del 29 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 11 de mayo de 2017, exp. 20179, CP.

Milton Chaves García. 5 Cfr. Sentencia del 12 de agosto de 2014, exp. 19853, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en la sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25615, CP. Stella Jeanette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Así las cosas, la Sala comparte la decisión del a quo de anular parcialmente los actos demandados.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la sentencia apelada, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la SSPD reliquidar la liquidación oficial para excluir los gastos financieros, se considera que dicho trámite es innecesario, y que conforme a las facultades conferidas al juez por el artículo 187 del CPACA, es procedente liquidarla en esta instancia. Comoquiera que la actora discute la inclusión del rubro gastos financieros (incluido por la SSPD en el renglón gastos de administración), se reliquidará la contribución, así: DESCRIPCIÓN LIQUIDACIÓN SSPD LIQUIDACIÓN CONSEJO DE ESTADO (+) Gastos de administración $47.587.356.000,00 $27.604.031.0006 (+) Compras en Bloque y/o a Largo Plazo $0,00 $0,00 (+) Compras en Bolsa y/o a Corto Plazo $0,00 $0,00 (+) Gas combustible $0,00 $0,00 (+) Uso de Líneas, redes y ductos $0,00 $0,00 (+) Gas Combustible $0,00 $0,00 (+) Carbón Mineral $0,00 $0,00 (+) ACPM, Fuel Oil $0,00 $0,00 TOTAL BASE $47.587.356.000,00 $27.604.031.000 (%) Tarifa 1 % 1 % Contribución a cargo 2019 $475.874.000 $276.040.310 Valor pagado $475.874.000 $475.874.000 Diferencia a devolver $199.833.690 En consecuencia, se declarará la nulidad parcial de Liquidación Oficial 20195340023076 del 25 de julio de 2019 y de las Resoluciones SSPD 20195300040295 del 4 de octubre de 2019 y SSPD 20195000049855 del 12 de noviembre de 2019, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, a título de restablecimiento del derecho, se fija la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2019, en la suma de $276.040.310.

Ahora bien, en el expediente consta que la actora pagó $475.874.0007 liquidados por la SSPD. Teniendo en cuenta que el valor a cargo calculado en esta providencia es de $276.040.310, está probado un pago en exceso de $199.833.690. No obstante, como la demandante pidió el reintegro de $199.833.250, solo se reconocerá dicha suma, para evitar la expedición de un fallo ultra petita.

En ese orden, la SSPD deberá devolver la suma de $199.833.250, ajustada con base en el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. Asimismo, sobre la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 ib, según precedente reiterado de la Sección8.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del 6 Resultado de detraer los gastos financieros que no forman parte de la base gravable ($19.983.325.000), cuyo monto no fue debatido por la SSPD, que solo se limitó a afirmar en sede administrativa que si podían incluirse como resultado de la adopción de las NIIF y por existir faltante presupuestal. 7 Índice 2 Samai. 8 En el mismo sentido, ver entre otras, las sentencias de 29 de septiembre de 2015, exp. 20874, de 25 de abril de 2016, exp. 21246, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia, y de 5 de mayo de 2016, Exp. 21714, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiteradas en sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 24628, CP. Milton Chaves García y sentencia del 9 de febrero de 2023, exp. 27115, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00180-01 (27789) Demandante: TRANSELCA SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Proceso9, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia del 13 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, el cual queda así: TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la contribución especial del año 2019, a cargo de la sociedad demandante corresponde a la suma de $276.040.310, y ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD DEVOLVER a TRANSELCA SA ESP la suma pagada en exceso por $199.833.250, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. - Sin condena en costas. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Aclara voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 9 C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».