11001031500020220399800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derecho Fundamental Invocado: i) Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: i) Debido proceso SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 3 de febrero de 2022 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 54-001-33-33-008-2018-00132-01, vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 3 de febrero de 2022 dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 54-001-33-33-008-2018- 00132-01, vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que el señor Luis Evencio Garay Pacheco y otros presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación, en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del que fuera víctima el señor Luis Evencio Garay Pacheco. 4.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cúcuta profirió sentencia de primera instancia el 3 de febrero de 2021, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. 5. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de segunda instancia el 3 de febrero de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…]

PRIMERO: MODIFICAR EL ARTÍCULO PRIMERO de la sentencia del 03 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual quedará de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsables de forma solidaria a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad sufrida por Luis Evencio Garay Pacheco, identificado con C.C. 88.285.442 durante el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2015 y el 01 de diciembre de 2015, conforme a las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR EL ARTÍCULO SEGUNDO de la sentencia del 03 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: LUIS EVENCIO GARAY PACHECO (VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V. MARLENES RAMÍREZ ORTEGA (CÓNYUGE DE LA VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.V. MARLUVEN SELENA GARAY RAMÍREZ (HIJA VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V. KAROL TATIANA GARAY RAMIREZ (HIJA VÍCTIMA 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación DIRECTA): 50 S.M.L.M.V. JOSUE AQUELAIN GARAY RAMÍREZ (HIJO DE VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V”.

TERCERO: MODIFICAR EL ARTICULO TERCERO de la sentencia del 03 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual quedará de la siguiente manera: “TERCERO: CONDENAR a la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar solidariamente por concepto de lucro cesante, en favor del señor Luis Evencio Garay Pacheco, identificado con C.C. 88.285.442, la suma de $ 3’152.585”.

CUARTO: MODIFICAR EL ARTICULO QUINTO de la sentencia del 03 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, el cual quedará de la siguiente manera: “QUINTO: A las anteriores declaraciones la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación las cuales le darán cumplimiento dentro del término y en la forma señalados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

QUINTO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la segunda instancia […]”. 6. Consideró que: “[…] En tal oportunidad, el Juez de instancia declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial únicamente a la Nación Rama judicial, respecto de los perjuicios ocasionados al señor Luis Evencio Garay Pacheco, excluyendo la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación con el argumento que no incurrió en falla en el servicio ya que, la misma entidad fue quien solicitó la preclusión de la investigación en contra del demandante por el delito de Fabricación, Trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones establecido en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.

Sin embargo, la Sala al disponerse a efectuar el estudio de la autoridad responsable administrativa y patrimonialmente del daño especial ocasionado al señor Luis Evencio Garay Pacheco encontró que, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia análoga de fecha 24 de mayo de 2017, Radicado No. 17001-23-31-000-2011-00126-01(51806), establecido como criterio hermenéutico auxiliar, lo siguiente: “Como la preclusión de la investigación (…) se fundamentó en el principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad.

En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, pues la primera impuso la medida de aseguramiento y la segunda recaudó los elementos probatorios y evidencias físicas de los hechos materia de la investigación y fue la encargada de solicitar las medidas preventivas ante el juez de control de garantías conforme el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 y, por ello, se revocará la sentencia apelada [y, en su lugar, se declara] (…) administrativamente responsable a la Nación, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial” 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Por otra parte, respecto de la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación como posible eximente de responsabilidad que, de cuenta de existencia de la falla en el servicio, la Sala se ve en la necesidad de traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, Sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) expediente número: (39044): ““(…) en virtud del art. 90 de la Carta el hecho de la absolución o preclusión en sede penal es título suficiente para la reclamación del daño derivado de la pérdida de la libertad (…) ya que se encuentra probado que el señor XX estuvo detenido, sin que se desvirtuara judicialmente la presunción de inocencia, cabe concluir que el mismo no estaba en el deber jurídico de soportar la detención (…)” En ese orden de ideas, es claro para la Sala que, tanto la Nación – Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación son administrativa y patrimonialmente responsables por los daños ocasionados al demandante, en razón a que si bien la rama judicial es quien impone la medida de aseguramiento, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación es la encargada realizar la solicitud de conformidad con los elementos materiales probatorios que den cuenta con toda certeza y más allá de toda duda razonable de la autoría o participación en la comisión del delito.

En ese sentido, concluye la Sala que, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial, son responsables solidarias administrativa y fiscalmente del daño especial ocasionado al señor Luis Evencio Garay Pacheco y a sus familiares, de conformidad con lo anteriormente expuesto. Por último, respecto a la solicitud de la Nación Rama Judicial de eximente de responsabilidad relacionada con la culpa exclusiva de la víctima, la Sala advierte la no configuración de tal causal de eximente de responsabilidad, teniendo en cuenta que, el demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación de la cual se pueda predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se dirigieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] En virtud de lo anterior, respetuosamente se solicita: TUTELAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, de LA FISCALIA (sic) GENERAL DE LA NACIÓN vulnerados con la actuación de la autoridad judicial accionada. DEJAR sin efecto la sentencia del 03 de febrero de 2022 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER- Sala de Decisión No. 3 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación conformada por los Magistrados CARLOS MARIO PEÑA DÌAZ, HERNANDO AYALA PEÑARANDA Y ROBIEL AMED VARGAS GONZALEZ (sic).

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER proferir nuevamente sentencia dentro del medio de control de reparación directa No. No. (sic) 54-001-33-33-008-2018-00132-00 - Demandante LUIS EVENCIO GARAY PACHECO Y OTROS- Demandado NACIÓN- RAMA JUDICIAL -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN teniendo en cuenta las pretensiones y hechos de la demanda y la sentencia de unificación de perjuicios morales por privación de la libertad del Consejo de Estado de fecha 29 de noviembre de 2021 […]”. 8.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Actuación 9. El Despacho sustanciador, mediante auto de 26 de julio de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y iii) vinculó al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cúcuta, a Luis Evencio Garay Pacheco, a Marlenes Ramírez Ortega, a MSGR, a KTGR, a JAGR y a JEEGR1 en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 10. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que: “[…] En ese orden la decisión adoptada se profirió con valoración de todas las pruebas que en su oportunidad podrían ser tenidas en cuenta, y resolviendo el asunto de fondo conforme a derecho. Así las cosas, la presente acción de tutela resulta claramente improcedente, habida cuenta que las pretensiones de la parte actora son incompatibles con la finalidad de esta acción constitucional, dado que lo que se persigue con la misma es dejar sin efectos una decisión judicial que se encuentra ajustada a la ley y a la jurisprudencia aplicable […]”. 1 Este Despacho adopta como medida de protección a su intimidad, en caso de aún ser menores de 18 años, la supresión de los datos que permiten su identificación, razón por la cual, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales MSGR, KTGR, JAGR y JEEGR. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación 11.

Luis Evencio Garay Pacheco, Marlenes Ramirez Ortega, Marluven Selena Garay Ramirez y Karol Tatiana Garay Ramirez expresaron lo siguiente: “[…] Pues bien, descendiendo al caso particular, tenemos la siguiente circunstancia concreta: diferenciación entre el acto que erige nuestra confianza legítima (existencia de una sentencia condenatoria) frente al acto señalado en la sentencia para justificar modificaciones jurisprudenciales (demanda); pero porque decimos esto, porque si bien la sentencia de unificación reconoce que la sola presentación de demanda no da para estructurar el derecho; no sucede así cuando existe una sentencia condenatoria, como nos sucede a nosotros, pues en este caso el grado de afectación de nuestra confianza legítima si se torna desproporcional.

En conclusión, cuando existan, únicamente, actos de parte (demanda), la aplicación de la modificación jurisprudencial no afecta la confianza legítima de los demandantes; empero, cuando ya exista un acto jurisdiccional (sentencia condenatoria), la aplicación de la modificación jurisprudencial se torna desproporcional, pues es capaz de afectar la confianza legítima de los demandantes […]”. […] “[…] Solicitamos muy respetuosamente declarar improcedente la presente acción constitucional o negar la tutela del derecho fundamental al debido proceso de la Fiscalía General de la Nación […]”. 12.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cúcuta guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20183 y 2 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 14. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 15. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al proferir la sentencia de 3 de febrero de 2022, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 54-001-33-33-008-2018-00132-01, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no reconociera de manera correcta el pago de los perjuicios morales. 16.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vi) análisis del caso concreto y finalmente las vii) conclusiones de la Sala. 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 17.

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello4, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 18. Esta Sección5 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”6. 21.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 22. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”7 que encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148. 6Corte Constitucional. Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 25.

La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 26. En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 26.1.

Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental del actor al debido proceso. 26.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental citado supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 26.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales9, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la 9 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 26.4.

Cumplió con el principio de inmediatez10. 26.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección del derecho invocado. 26.6. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 26.7.

El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 26.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 27. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 28.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189611 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200113; C- 816 de 201114; C-179 de 201615; y T-102 de 201416. 10 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 3 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 11 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 12 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación 29.

En relación con esta causal, la Corte Constitucional”17 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 30.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional18, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 31.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria19, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 32.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados 13 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 15 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 17 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 18 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 19 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala20, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 33.

En efecto, la Sala21 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial22”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 34.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 21 ibídem. 22 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 35.

Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 36.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional23 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Análisis del caso en concreto 37. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte 23 Corte Constitucional, Sentencia C-980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 38.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 39. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 39.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 3 de febrero de 2022. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40.

El actor en su escrito de tutela señaló que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Se reconocieron perjuicios morales por montos superiores a los topes establecidos en la Sentencia 2006-00178 de noviembre 29 de 2021 de unificación de perjuicios morales en casos de privación de la libertad, del 29 de noviembre de 2021- CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN TERCERA - Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz- Rad.: 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) Ref.: Acción de reparación directa- Demandante: José Dídimo Díaz y otros –Demandado: Nación -Fiscalía General de la Nación y otros […]”. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación […] “[…] El desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 en la sentencia del 3 de febrero de 2022 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander derivó en que se condenará a las entidades públicas FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL a pagar perjuicios morales en montos superiores a los establecidos por el H. Consejo de Estado en suma aproximada de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES VEINTIOCHO MIL PESOS ($198.028.000) NOMBRE CONDENA TRIBUNAL ADTIVO N DE S. SENTENCIA UNIFICACION Y REAL A RECONOCER VALOR SUPERIOR RECONOCIDO POR TANS Luis Evencio Garay Pacheco (v.d.) 50 SMLMV 17,324 32,676 Marlenes Ramírez Ortega (cónyuge) 50 SMLMV 8,662 41,338 Marluven Selena Garay Ramírez (hija) 50 SMLMV 8,662 41,338 Karol Tatiana Garay Ramírez (hija) 50 SMLMV 8,662 41,338 […]” […] “[…] En la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, la Sección Tercera del Consejo de Estado, adoptó reglas para unificar la jurisprudencia relativa al reconocimiento y monto de los perjuicios morales por la privación de la libertad […]”. […] “[…] En la sentencia del 03 de febrero de 2022 los perjuicios morales se repararon mediante el reconocimiento de una indemnización de 250 SMLMV en la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sin motivación alguna confirmó los perjuicios reconocidos por el A- quo sin tener en cuenta la regla de derecho fijada en la sentencia de unificación para reconocer este perjuicio, esto es los topes para la víctima directa y además demandantes, pues como se indicó en el acápite del defecto sustantivo, se reconocieron porcentajes superiores a los fijados en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021 […]”. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación 41.

Ahora bien, la Sala considera relevante para resolver el caso concreto, el análisis y estudio de la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado24. 42. Le correspondió a la Sección Tercera del Consejo de Estado precisar su jurisprudencia respecto al tema de los perjuicios morales, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales: “[…] La Sala ejercerá la competencia prevista en el artículo 270 del CPACA que la habilita para proferir <<sentencias de unificación>>, con el objeto de <<unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación>>.

Lo anterior se hace necesario en relación con las reglas de unificación vigentes, adoptadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto 201425; tales reglas también deben ajustarse a las disposiciones legales sobre la necesidad y carga de la prueba, apreciación en conjunto y motivación de los medios probatorios y valoración de los indicios, previstas en los artículos 174, 177, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículos 164, 167, 176, 240, 241 y 242 del Código General del Proceso; la competencia se ejerce igualmente para modificar los topes máximos de indemnización a los cuales hace referencia el artículo 25 del Código General del Proceso26, bajo el mismo tope máximo de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijado como regla general por la jurisprudencia y, en casos excepcionales, hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 29.- Acerca de las razones consideradas para la determinación de topes máximos de perjuicios morales y de su carácter vinculante, la jurisprudencia ha señalado: <<(…) En ese orden de ideas, es posible identificar con plena claridad, la existencia de una línea jurisprudencial consolidada en el Consejo de Estado (Sección Tercera) en materia de daño moral y tasación de perjuicios morales.

Esa jurisprudencia fue sentada en fallo de 6 de septiembre de 2001 y ha sido reiterada en un amplio número de pronunciamientos posteriores. (…) En el fallo citado, la Sección Tercera recoge la forma en que se ha entendido el daño moral y se han tasado los perjuicios de carácter moral en la jurisprudencia de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa en el transcurso del tiempo.

A partir de ese desarrollo histórico consideró el Consejo de Estado que, en materia de daño administrativo resultaba pertinente separarse de los criterios establecidos en el ámbito penal, y dejar de lado la tasación del mismo en gramos oro para utilizar, en cambio, el salario mínimo como vía de cálculo, por razones de índole económica y, 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2021, C.P Martín Bermúdez Muñoz, radicación número: 18001-23-31-000-2006-00178-01. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de agosto de 2014. Expediente: 36.149. M.P.: Dr. Hernán Andrade Rincón (E). 26 El artículo 25 del CGP dispone que <<Cuando se reclame la indemnización de daños extrapatrimoniales se tendrán en cuenta, solo para efectos de determinar la competencia por razón de la cuantía, los parámetros jurisprudenciales máximos al momento de la presentación de la demanda.>> 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación principalmente, por la conexión que se mantiene entre el salario mínimo y el costo de vida.

(…) De la jurisprudencia del Consejo de Estado se desprenden, al menos, las siguientes conclusiones: el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio. Sin embargo, la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado).

Para la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral. El Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal).

Para la alta Corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas.

(…) A juicio de la Sala, la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales.

Además, al establecer un tope –al menos indicativo- de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado.

El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales.

(…)>>27 M.- El alcance general de la unificación que se adopta en esta sentencia 30.- Las decisiones que se adoptarán están dirigidas, de una parte, a precisar que los perjuicios morales pueden inferirse, para la víctima directa, de la prueba de la privación de la libertad; y para su cónyuge o compañero (a) permanente, así como para sus parientes hasta el primer grado de consanguinidad, con la prueba de tal condición. La presunción jurisprudencial de perjuicios morales solo se refiere a dichas víctimas.

En relación con las demás víctimas indirectas, aunque la prueba del parentesco puede ser apreciada en cada caso concreto como indicio de la existencia de relaciones estrechas con el detenido, se concluye que dicha prueba no es suficiente para demostrar la existencia de perjuicios morales indemnizables; 27 Corte Constitucional. Sentencia T-351 de 2011.

M.P.: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación en este caso, los perjuicios morales deben ser acreditados por la parte demandante con otros medios de prueba. Por último, se reitera que las presunciones jurisprudenciales admiten prueba en contrario.

De otra parte, tienen el propósito de ajustar los montos máximos reconocidos a la persona privada de la libertad, determinados a partir de la duración de la privación, determinar su reducción cuando se trate de detención domiciliaria y modificar los topes máximos de indemnización para las víctimas indirectas. Teniendo en cuenta las reglas de unificación vigentes sobre la materia, (i) en relación con las víctimas indirectas, se precisa que los topes máximos de indemnización son indicativos, por lo que en cada caso concreto deben señalarse las razones por las cuales se establece el valor de la indemnización por perjuicios morales para ellas y (ii) se reitera la jurisprudencia vigente para indicar que el tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, eventos en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 31.- La Sala expondrá el sustento de las reglas de unificación que se adoptan en esta sentencia en lo relativo a la prueba y cuantificación de los perjuicios morales por privación de la libertad; hecho lo anterior, se resolverán estos aspectos en el caso concreto, dando aplicación a dichas reglas […]”. […] “[…] P.- Los topes máximos de indemnización i) Para la víctima directa 44.- Si bien la tabla establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 considera el tiempo de detención como criterio para determinar la cuantía de los perjuicios morales, presenta las siguientes dificultades: (i) no precisa si los montos establecidos en la tabla corresponden a rangos o topes de indemnización y (ii) no establece una indemnización progresiva, en función del tiempo de detención, dado que prevé una mayor cuantía para el primer período establecido en la tabla (detenciones con una duración igual o inferior a un mes), que decrece en los periodos posteriores, lo que arroja resultados que no resultan proporcionales. 45.- Para superar estos problemas, la Sala adoptará los siguientes topes para cuantificar los perjuicios morales de la víctima directa: 45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. d.- De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV e.- Y la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) f.- El tope de indemnización de perjuicios morales de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa solamente podrá ser superado en casos excepcionales, evento en el cual deberá motivarse detalladamente esta decisión y las razones que justifican tal determinación, hasta un monto máximo de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ii) Reducción en el caso de detención domiciliaria 46.- Estima la Sala que, también como regla general, la intensidad del perjuicio es sustancialmente inferior cuando se trata de detención domiciliaria, caso en el cual la persona no se ve privada del entorno material de su hogar ni de la compañía de su familia.

Esta circunstancia incide en la determinación de la intensidad de los perjuicios 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación morales que sufren la víctima directa y sus familiares. Por lo tanto, en casos de detención domiciliaria, la reparación deberá disminuirse en un cincuenta por ciento (50%). iii) Para las víctimas indirectas 47.- La Sala considera que el monto de los perjuicios morales previstos en la tabla adoptada en la jurisprudencia vigente para las víctimas indirectas de la privación no es proporcional con los fijados en otras sentencias de unificación de la Sección Tercera para daños que pueden considerarse de mayor intensidad, como es el caso de la muerte de la víctima directa, los cuales se encuentran determinados en la sentencia de unificación también dictada el 28 de agosto de 2014, radicado 2625128. 48.- Cuando la privación de la libertad es superior a 18 meses, los parientes y personas cercanas a la víctima directa obtienen una indemnización por concepto de perjuicios morales equivalente a 100 salarios mínimos, que es igual a la que recibirían en casos de muerte de la víctima directa.

Y por regla general, no puede asimilarse el dolor que sufre el padre por la muerte de su hijo y con el que le causa la privación de su libertad. 49.- De igual manera, no se estima justificado reconocer a favor de los cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el primer grado de consanguinidad el mismo monto que se le otorga a la víctima directa que ha padecido la privación de la libertad.

Nuevamente, se trata de daños frente a los cuales no puede afirmarse, por regla general, que tengan igual intensidad. 50.- El dolor sufrido por la víctima directa de la privación injusta de la libertad no es, por regla general, equiparable al que padecen sus familiares o personas cercanas, que no sufren personalmente la detención. La privación de la libertad, para el que la padece, implica sobrellevar una situación de hecho permanente; no poder realizar sus labores cotidianas; no vivir en su casa de habitación; no estar con sus seres queridos; no poder circular libremente; no poder autodeterminarse; y convivir con desconocidos.

Es cierto que los parientes y personas cercanas (padres, hijos, pareja) sufren al saber que la víctima directa del daño se encuentra en tales circunstancias. Pero no resulta razonable considerar que, en todos los casos o por regla general, los dos dolores tienen la misma intensidad o el mismo grado, ni la misma permanencia o constancia durante el periodo de duración de la detención. En consecuencia, tampoco resulta razonable establecer una regla jurisprudencial de equiparación.29 51.- Con fundamento en lo anterior, se establecen los topes de perjuicios morales para las víctimas indirectas así: para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima 28 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251). Sentencia del 28 de agosto de 2014. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 29 María Cecilia M’Clausand, al referirse al dolor que sufren los parientes cercanos del detenido, anota que <<aunque el sufrimiento de estas por lo común es profundo no parece adecuado compararlo con el de quien ve restringida su libertad y padece en carne propia las condiciones de la reclusión>>.

No descarta que existan situaciones excepcionales, que deben probarse, entre las cuales menciona el <<caso de los niños pequeños que deben ser separados de su madre recluida y llevados a un lugar especial donde, si bien reciben la protección del Estado, carecen de la compañía familiar>>. M’Causland Sánchez, María Cecilia. Equidad judicial y responsabilidad extracontractual.

Editorial Universidad Externado de Colombia, 2019. Págs. 470 y 471. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación directa. Y para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

La fijación de estos topes se enmarca en las justificaciones y criterios que se explican en el siguiente capítulo […]”. […] “[…] Las reglas de unificación 65.- Con fundamento en lo anterior, la Sala adoptará las siguientes reglas de unificación para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad: 65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella. 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos. 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.

En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa […]”. 43. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al proferir la sentencia de segunda instancia el 3 de febrero de 2022, consideró lo siguiente: “[…] En tal oportunidad, el Juez de instancia declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial únicamente a la Nación Rama judicial, respecto de los perjuicios ocasionados al señor Luis Evencio Garay Pacheco, excluyendo la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación con el argumento que no incurrió en falla en el servicio ya que, la misma entidad fue quien solicitó la preclusión de la investigación en contra del demandante por el delito de Fabricación, Trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones establecido en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.

En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, pues la primera impuso la medida de aseguramiento y la segunda recaudó los elementos probatorios y evidencias físicas de los hechos materia de la investigación y fue la encargada de solicitar las medidas preventivas ante el juez de control de garantías conforme el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 y, por ello, se revocará la sentencia apelada [y, en su lugar, se declara] (…) administrativamente responsable a la Nación, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial” Por otra parte, respecto de la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación como posible eximente de responsabilidad que, de cuenta de existencia de la falla en el servicio, la Sala se ve en la necesidad de traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, Sentencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) expediente número: (39044): ““(…) en virtud del art. 90 de la Carta el hecho de la absolución o preclusión en sede penal es título suficiente para la reclamación del daño derivado de la pérdida de la libertad (…) ya que se encuentra probado que el señor XX estuvo detenido, sin que se desvirtuara judicialmente la presunción de inocencia, cabe concluir que el mismo no estaba en el deber jurídico de soportar la detención (…)” En ese orden de ideas, es claro para la Sala que, tanto la Nación – Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación son administrativa y patrimonialmente responsables por los daños ocasionados al demandante, en razón a que si bien la 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación rama judicial es quien impone la medida de aseguramiento, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación es la encargada realizar la solicitud de conformidad con los elementos materiales probatorios que den cuenta con toda certeza y más allá de toda duda razonable de la autoría o participación en la comisión del delito.

En ese sentido, concluye la Sala que, tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial, son responsables solidarias administrativa y fiscalmente del daño especial ocasionado al señor Luis Evencio Garay Pacheco y a sus familiares, de conformidad con lo anteriormente expuesto […]”. 44. La Sala observa que hay identidad fáctica y jurídica entre la sentencia demandada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el día 3 de febrero de 2022 y la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2021, por cuanto en ambas providencias se analizaron casos de i) personas que fueron privadas injustamente de su libertad, ii) se declaró la responsabilidad del Estado, y iii) se reconocieron y pagaron perjuicios morales a favor de las víctimas directas e indirectas. 45.

Atendiendo lo anterior, la Sala advierte que, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander optó por no aplicar la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2021 al caso concreto, frente a los topes indemnizatorios que se deben tener en cuenta para efectos de reconocer y pagar los respectivos perjuicios morales, en donde se debe hacer énfasis, en que que el señor Luis Evencio Garay Pacheco estuvo privado de la libertad 3 meses y 14 días, por lo que el Tribunal desconoció los topes fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en dicha providencia judicial. 46.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de manera errónea fijó los topes indemnizatorios para efectos de reconocer los perjuicios morales, estableciendo como condena a “[…] la Nación - Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar solidariamente por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: LUIS EVENCIO GARAY PACHECO (VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V. MARLENES RAMÍREZ ORTEGA (CÓNYUGE DE LA VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.V. MARLUVEN SELENA 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación GARAY RAMÍREZ (HIJA VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V. KAROL TATIANA GARAY RAMIREZ (HIJA VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V. JOSUE AQUELAIN GARAY RAMÍREZ (HIJO DE VÍCTIMA DIRECTA): 50 S.M.L.M.V […]”.

(Resaltado por la Sala). 47. La Sala debe hacer énfasis, que la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó la siguiente regla jurisprudencial, que fue desatendida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al momento de proferir la sentencia de 3 de febrero de 2022: “[…] 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa. 65.7.- Para la determinación del monto final de la indemnización de las victimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso. 65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa […]”. (Resaltado por la Sala). 48. La Sala debe hacer énfasis, en que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no cumplió con la carga argumentativa30 para apartarse del 30 Frente a la carga argumentativa para apartarse de un precedente judicial, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia C-836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación precedente judicial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021, toda vez que en su providencia no hizo mención expresa a dicho precedente judicial (requisito de transparencia) y, a partir de allí, exponer las razones jurídicas (de que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos expuestos en el caso sub examine son totalmente diferentes a lo decidido en la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 2021 (requisito de suficiencia), y en ese orden de ideas, argumentar que no era procedente aplicar la ratio decidendi fijada por el Consejo de Estado en dicho precedente judicial. 49.

En ese orden de ideas, la Sala i) concederá el amparo del derecho fundamental del actor al debido proceso, por encontrarse configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; ii) se dejará sin efectos parcialmente la sentencia proferida el 3 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 54-001-33-33- 008-2018-00132-01, y iii) se ordenará a dicho Tribunal que en el término de 40 días, contado a partir de la notificación de esta sentencia profiera la providencia de reemplazo, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Conclusiones de la Sala 50.

En suma, para la Sala, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al proferir la sentencia de 3 de febrero de 2022 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 54-001-33-33- 008-2018-00132-01, trajo como consecuencia la afectación del derecho fundamental al debido proceso del actor. 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación 51.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala accederá a las pretensiones del amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO parcialmente la sentencia de 3 de febrero de 2022, por la citada Corporación, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 54-001-33-33-008-2018-00132-01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 30 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03998-00 Actor: Nación – Fiscalía General de la Nación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.