CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 28 de julio de 2022. Radicación número: 73001-23-33-000-2020-0033-01 (0805-2022) Actor: María Amanda Bermúdez Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
Referencia: Sanción moratoria cesantías definitivas. __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 21 de octubre de 2021 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora María Amanda Bermúdez Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Nación, MEN, FOMAG con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado del silencio administrativo negativo producto de la petición formulada el 24 de abril de 2019 en el cual solicita la reliquidación de sus cesantías definitivas con la inclusión de otros factores (prima de servicios) y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 19952. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reliquidar sus cesantías definitivas y al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 19953, desde el 16 de noviembre de 2017 hasta que la obligación se haga efectiva. 1 Del 14 de junio de 2022, folio 215. 2<<Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. >> 3 <<Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.>> 4.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta4: 5. La señora María Bermúdez fue nombrada desde el 12 de septiembre de 1980 hasta el 09 de enero de 2017 como docente en el departamento del Tolima. Que en virtud de la terminación de su relación laboral elevó petición ante la accionada el 14 de agosto de 2017 en la cual solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas. 6.
Aduce la accionante que mediante Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018 se le reconoció y pagó sus cesantías definitivas, pero con un error en la liquidación, toda vez que no se le incluyó la prima de servicios ni la bonificación mensual docente. Seguidamente, el pago ordenado por dicha resolución es abonado a la actora el 16 de abril de 2018. 7.
La demandante precisa que el 24 de abril de 2019 como consecuencia de la mora en el pago de la prestación social, interpuso petición tendiente a obtener la reliquidación de sus cesantías definitivas y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, frente a la cual no se observa respuesta alguna de la administración. Concepto de violación.5 8.
La actora describe que con la decisión ficta enjuiciada las entidades demandadas desconocieron la Ley 244 de 19956, que establecen la obligación a cargo del empleador de efectuar el pago oportuno de las cesantías definitivas y la sanción moratoria ante el incumplimiento de tal deber. Contestación de la demanda. 9. La parte accionada se opuso a las pretensiones del medio de control incoado argumentando que en el presente caso la demanda carece de fundamentos de hecho y de derecho por cuanto el acto administrativo objeto de reproche se expidió en cumplimiento de las normas legales y aplicables al asunto, toda vez 4 Folios 3 y 4 del expediente. 5 Folios 5 a 6. 6 <<Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.>> que la actora no ostenta las condiciones para que sea beneficiaria de los factores salariales que pretende le sean incluidos para efectos de reliquidar sus cesantías.
Sentencia apelada. 7 10. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de fecha 21 de octubre de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando a la entidad accionada reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 15 de abril de 2018. Así mismo, consideró condenar en costas a la demandada. 11.
Con respecto a la reliquidación de las cesantías definitivas declaró la caducidad de la reclamación en razón a que la Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018 fue la que definió el derecho de la docente, ésta presentó demanda el 24 de septiembre de 2019, es decir, transcurrido 4 meses que la ley exige para acudir a la jurisdicción contenciosa.
Recurso de apelación. 12. El apoderado de la señora María Bermúdez manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia en razón a que no recurrió la resolución que le reconoció las cesantías definitivas debido a que lo pretendido es la nulidad de un acto ficto derivado del silencio administrativo frente a la petición elevada por la actora el 24 de abril de 2019 y con la cual aspira se le incluya en la liquidación de cesantías definitivas factores no tenidos en cuenta, tales como la bonificación mensual docente y prima de servicios, así como también el reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación incompleta de la prestación social, siendo el aludido acto ficto el que define su situación jurídica. 13.
La parte demandada reprocha la sentencia proferida por el aquo aduciendo que: i) el tribunal ordenó el pago de la sanción moratoria desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 15 de abril de 2018, no obstante, según certificado emitido por la Fiduprevisora S.A. la fecha en que la entidad puso a disposición el dinero fue el 27 de marzo de 2018, por lo que transcurrieron 122 días de mora y no 141 como lo dispuso el precitado tribunal; ii) la demandada no ha realizado actos dilatorios ni 7 Folios 418 a 448. temerarios encaminados a perturbar el procedimiento, por lo que no es procedente la condena en costas.
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandante y la parte demandada reiteraron lo argumentado en el recurso de apelación. El Ministerio Público no emitió concepto. (fl. 215) lll. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por ambas partes sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente Problema jurídico: 16.
Determinar (i) si cuándo una entidad reconoce mediante acto expreso las cesantías definitivas y el beneficiario no interpone los recursos ni impugna judicialmente dicha decisión, pero posteriormente reclama un factor que no le fue incluido en el monto liquidado, esa sola circunstancia da lugar a que reclame el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 por el pago incompleto de la prestación social.
Con base en lo anterior, (ii) Analizar si el límite de la sanción moratoria ordenado por el aquo fue acertado y dilucidar si se debe o no revocar la condena en costas impuesta a la accionada. Caso concreto 17. De conformidad con el cargo planteado por la demandante en el recurso de apelación, la Sala observa que ésta solicitó el 14 de agosto de 2017 el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, cuyo retiro le fue autorizado por la secretaría de educación y cultura de la oficina de prestaciones sociales del magisterio mediante la Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018, por la suma de $42.546.422, decisión que le fue notificada el 28 de febrero de 2018 sin que manifestara inconformidad alguna al respecto, pues se encuentra acreditado del expediente que la beneficiaria no recurrió el acto administrativo por vía administrativa ni judicial. 18.
Igualmente, se tiene que transcurridos aproximadamente 1 año y 25 días desde la notificación del acto que le autorizó el retiro de las cesantías definitivas, la demandante al darse cuenta que no le fue incluido en la liquidación los factores bonificación mensual docente y prima de servicios elevó petición de fecha 24 de abril de 2019 ante la entidad demandada con la finalidad de obtener la reliquidación del monto reconocido por concepto de la prestación social y como consecuencia, el pago de la sanción moratoria con ocasión a la cancelación incompleta que había recibido del auxilio deprecado, petición frente a la cual se configuró el acto ficto acusado en el presente medio de control. 19.
De lo anterior, se evidencia que el derecho al pago de las cesantías definitivas de la actora fue reconocido mediante Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018 la cual como se observa de la demanda y se afirma en el recurso de apelación no fue recurrida ni demandada ante esta jurisdicción dentro de los 4 meses previstos por el legislador. 20.
Al respecto, la Sala considera necesario señalar en primer lugar, que para acceder ante esta jurisdicción las partes deben cumplir con ciertas cargas procesales, entendidas estas como aquellas situaciones establecidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para los interesados consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.8 21.
En otras palabras, si bien las partes están en todo su derecho de acceder a la administración de justicia cuando así lo consideren necesario, también lo es que de ello se requiere el agotamiento de determinadas conductas que permitan el adelantamiento correcto del trámite procesal, so pena de obtener consecuencias desfavorables tales como el acaecimiento de la caducidad del medio de control e inclusive, la prescripción del derecho. 22.
En esa medida, se tiene que el medio de control de nulidad y restablecimiento 8 C-086 de 2016. del derecho procede únicamente contra los actos administrativos de carácter particular que produzcan efectos definitivos frente a la situación jurídica de los interesados y, para que se dé el adelantamiento de su trámite, el accionante debe cumplir con la exigencia procesal de presentar la demanda dentro de los 4 meses previstos por el legislador en el literal d) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, salvo que se trate de actos fictos en cuyo caso se puede demandar en cualquier tiempo, pues así lo consagra el literal d) del numeral 1 del mismo artículo. 23.
Así las cosas, la Sala colige que la decisión que produjo efectos jurídicos particulares y definió la situación jurídica de la demandante respecto del derecho al pago de las cesantías definitivas fue la Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018 que le autorizó el retiro de la prestación social por la suma de $42.546.422. por consiguiente, al ser dicha resolución la que le reconoció la prestación social definitiva y si la parte actora no estaba conforme con la manera que le fue liquidada sus cesantías definitivas a través del acto administrativo del 02 de febrero de 2018, lo procedente era que impugnara dicha decisión a través de los recursos con que contaba en vía administrativa y en caso de mantenerse incólume la decisión, acudir ante esta jurisdicción a controvertir la legalidad de ella y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el literal d) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, so pena de operar la caducidad. 24.
Entonces, pese a que la demandante considera que frente a la petición elevada el 24 de abril de 2019 se configuró un acto administrativo ficto y distinto de aquel que le definió su situación jurídica respecto a factores que en su sentir no le fueron liquidados, lo cierto es que ello se dirige a discutir el valor reconocido por concepto de la prestación social en la Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018, por lo tanto, era dicho acto el que se debió demandar ante esta jurisdicción, lo que se traduce en una inepta demanda, pues no se solicitó la invalidez de la decisión administrativa que originó la actual controversia. 25.
En efecto, el derecho al acceso a la administración de justicia conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena que las situaciones adquieran firmeza, como ocurrió en el caso bajo estudio en lo que a la suma reconocida por concepto de cesantías definitivas a la demandante se refiere, no puedan ser ventiladas en vía judicial. 26.
En ese sentido, la Sala considera al igual que el fallador de instancia que con la petición elevada el 24 de abril de 2019 se pretendía revivir términos, que como se observa ya se encuentran caducados en tanto el acto a demandar era la Resolución No. 0576 del 02 de febrero de 2018, por lo que se declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda referente a la pretensión de reliquidación de cesantías definitivas con la inclusión de los factores bonificación mensual docente y prima especial de servicios. 27.
Por otra parte, con relación a los argumentos expuestos por la parte accionada en su apelación, esto es, «(i) el tribunal ordenó el pago de la sanción moratoria desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 15 de abril de 2018, no obstante, según certificado emitido por la Fiduprevisora S.A. la fecha en que la entidad puso a disposición el dinero fue el 27 de marzo de 2018, por lo que transcurrieron 122 días de mora y no 141 como lo dispuso el precitado tribunal; ii) la demandada no ha realizado actos dilatorios ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento, por lo que no es procedente la condena en costas», se tiene que el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 21 de octubre de 2021 condenó al FOMAG a pagar la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de la señora María Bermúdez desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 15 de abril de 2018. 28.
De la misma manera, obra en el expediente certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. (fl. 191) en el cual manifiesta que el dinero reconocido mediante la Resolución No. 0576 del 02 d febrero de 2018 por concepto de cesantías definitivas quedó a disposición a partir del 27 de marzo de 2018 a través del banco BBVA en la sucursal San Simón – Tolima. 29.
Al respecto, de conformidad con la sentencia del 25 de noviembre de 20219 proferida por esta Subsección, se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, desde el día siguiente en el que fenece el término para cancelar la prestación social hasta la fecha en que la entidad responsable de dicho pago, es decir, aquel en que fue puesto a disposición el dinero y no la fecha en que el beneficiario retira dicha suma, ya que la Ley 244 de 1995 establece que la precitada penalidad transcurre hasta que se 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C., 25 de noviembre de 2021., rad. 13001-23-31-000-2010-00701-01. haga efectivo el pago de la prestación social.
Además, es el titular del derecho quien debe velar y estar al cuidado de cuando se realiza el pago, por lo que es un hecho que depende de factores no imputables a la entidad pagadora. Por consiguiente, no es plausible tomar como límite de la penalidad por mora la fecha en que se retiró el dinero, esto es, el 16 de abril de 2018, sino la fecha en que la suma se puso a disposición de la señora María Bermúdez, es decir, desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 26 de marzo de 2018. 30.
Seguidamente, en cuanto a la condena en costas a la parte demandada, la jurisprudencia de la Sala10 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 31.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte accionada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas. 32. En ese orden de ideas, la Sala confirmará con modificación la sentencia del 21 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en lo referente a (i) declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reliquidar las cesantías definitivas de la señora María Bermúdez, (ii) fijar como fecha límite de la sanción moratoria desde el 25 de noviembre de 2017 hasta el 26 de marzo de 2018, liquidada con el salario devengado por la actora para el año 2017, (iii) y revocar la condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto declaró la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías definitivas de la demandante. 10 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto, el cual quedará así: «CUARTO: ORDENAR a la Nación, MEN, FOMAG a realizar el pago de la sanción moratoria tomando como fecha de causación el 25 de noviembre de 2017 hasta el 26 de marzo de 2018, ya que el 27 de marzo de la misma anualidad se efectuó el pago de las cesantías definitivas de la actora.
La sanción se liquidará con base en el salario devengado por la señora María Amanda Bermúdez Pérez para el año 2017.» TERCERO: REVOCAR el numeral quinto, el cual quedará así: «QUINTO: sin condena en costas» CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de reliquidar las cesantías definitivas de la señora María Amanda Bermúdez Pérez con la inclusión de los factores bonificación mensual docente y prima de servicios, conforme lo expresado en precedencia.
QUINTO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones y constancias de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.