44001234000020190010601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: FUNDACIÓN ÁNGEL DE LA GUARDA Demandado: DISTRITO ESPECIAL, TURÍSTICO Y CULTURAL DE RIOHACHA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: REPARACIÓN DIRECTA / QUERELLA POLICIVA POR PERTURBACIÓN A LA POSESIÓN - Naturaleza judicial de la actuación – Omisión en el trámite - Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según la demanda, la Fundación Ángel de la Guarda compró un lote ubicado en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, el que, posteriormente, fue “invadido” por personas que construyeron un asentamiento ilegal, proceder frente al cual el Distrito omitió ejercer las funciones a su cargo, al punto de que no adelantó el trámite que correspondía frente a la querella policiva por perturbación de la posesión que presentó la parte actora.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 17 de julio de 20191, la Fundación Ángel de la Guarda2, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, por los perjuicios materiales que, a título de daño 1 Folio 5 del expediente digital, índice 3 Samai. 2 La demandante actúa a través de su representante legal, según certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de La Guajira y poder allegados al proceso (Fls. 6 a 10 y 47 expediente digital, índice 3 Samai).

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 2 emergente3, fueron causados por la omisión frente a la “denuncia” presentada por la ocupación por vías de hecho del lote de su propiedad, identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-54232, ubicado en Riohacha y registrado en la oficina de instrumentos públicos de ese municipio4, falencias que habrían contribuido a que los “usurpadores” se asentaran en dicho lote.

Como consecuencia, a título de daño emergente, se solicitaron $3.150’270.000, suma equivalente al avalúo comercial del predio. Como fundamento de estas pretensiones, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: El 24 de agosto de 2012, la Fundación Ángel de la Guarda compró el predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-54232, ubicado en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha.

Luego, con ocasión de la perturbación de sus derechos de dominio y posesión sobre tal predio por parte de particulares, el 25 de octubre de 2017 presentó querella policiva por esa situación, sin que la entidad adelantara el trámite que correspondía. A la fecha de la demanda, la accionada no había procedido como le correspondía, omisión que ha facilitado la consolidación de la ocupación, al punto de que en el inmueble se han levantado varias viviendas y cuenta con infraestructura de servicios públicos, incluso, fue denominado por sus ocupantes como el barrio Cristo Rey. 2.

Contestación de la demanda El Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que el secretario de Gobierno Distrital admitió la querella presentada por la demandante y la remitió a la inspectora de policía, quien notificó la admisión por estado a la parte querellante, pero aquella no compareció a ese trámite, el cual estaba a cargo de la autoridad de policía, de ahí que se configurara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 La demandante solo solicitó tal perjuicio en cuantía de $3.150’270.000. 4 Se observa que en la audiencia inicial realizada el 16 de febrero de 2022 el litigio se fijó en si el Distrito de Riohacha resultaba responsable por los perjuicios causados a la accionante, con ocasión de su conducta omisiva frente al trámite de la querella policiva que formuló por la ocupación del predio de su propiedad por parte de terceros.

(Fls. 100 a 108 del expediente digital, índice 3 Samai). Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 3 De otro lado, indicó que la parte actora no ha perdido el derecho de dominio y, en todo caso, la acción policiva solo podría restituir la posesión, pero no la titularidad de la demandante, para lo cual la demandante debía ejercer los mecanismos idóneos para ello5. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de sentencia del 9 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien la fundación actora formuló querella por perturbación a la posesión, lo cierto era que la accionada tomó las decisiones que estaban a su alcance, sin que hubiese podido continuar con el trámite pertinente, en cuanto la querellante no cumplió con la carga de individualizar en debida forma el bien supuestamente afectado.

Así las cosas, la entidad no incurrió en conducta alguna que hubiese vulnerado el derecho de posesión de la parte actora y tampoco el de dominio, porque las pruebas allegadas daban cuenta de que aún conservaba la propiedad. El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia6. 4.

Recurso de apelación 4.1. La parte demandante apeló la sentencia, por considerar que: i) la querella no fue tramitada en los términos que correspondía, de ahí que sí se hubiese afectado su derecho de posesión, pues el predio continuaba ocupado por terceros, al punto de que la negligencia de la accionada había llevado a que consolidaran su permanencia y a que en el futuro pudieran adquirir el dominio, por prescripción; y ii) frente al derecho de propiedad se sostuvo que era a la demandada a la que le correspondía probar que no afectó tal prerrogativa.

La anterior argumentación, al igual que en el caso de la sentencia, serán ampliada en las consideraciones, al resolver sobre los cargos de apelación7. 4.2. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal8. 5 Fls. 62 a 69 del expediente digital, índice 3 Samai. 6 Fls. 203 a 222 del expediente digital, índice 3 Samai. 7 Fls. 232 a 234 expediente digital, índice 3 Samai.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 4 III. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, dado que no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales relativos a la competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

Alcance de la segunda instancia Como se explicó, en la primera instancia fueron negadas las pretensiones, en cuanto el trámite policivo fue adecuado, de ahí que la entidad no hubiese incurrido en conductas que afectaran el derecho de posesión de la actora y tampoco la propiedad, la cual conserva en la actualidad, conclusiones apeladas por la parte actora, bajo los siguientes cargos: i) la querella no fue tramitada de manera adecuada y oportuna; ii) con el proceder negligente de la demandada se ha afectado el derecho de posesión de la parte accionante, pues el predio permanece ocupado, al punto de que los terceros podrían adquirirlo por prescripción, y iii) la entidad era la que debía desvirtuar la afectación del derecho de propiedad. 2.

Decisión de los cargos de apelación 2.1. La querella no fue tramitada de manera adecuada y oportuna El a quo señaló que, si bien la accionante presentó la querella policiva por perturbación de la posesión, también lo es que se limitó a esperar a que el ejecutivo, por iniciativa propia, diera trámite o lo impulsara. Sostuvo que, a pesar de que la inspectora de policía intentó notificarle a la querellante la resolución No. 0021 del 16 de enero de 2018, para poder dar trámite a lo pertinente, la hoy accionante no atendió dicho llamado, lo que evidenció una actitud negligente, desinteresada y pasiva de su parte.

Al respecto, la apelante aseguró que “la inspectora de policía no hizo lo que tenía que hacer, no actuó”, pues la supuesta notificación que se le envió no fue entregada a su destinatario y no podía considerarse como prueba de su actuación el testimonio de la misma funcionaria. 8 Así se verifica y se informa en la constancia secretarial del 10 de julio de 2023, índice 12 Samai.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 5 Previo a abordar el estudio del presente cargo, la Sala precisa que el trámite a analizar es de naturaleza jurisdiccional, por ser esta la naturaleza inherente a las querellas promovidas por los particulares ante las autoridades policivas por perturbación a la posesión. Aclarado lo anterior, la Sala advierte que, en efecto, el 25 de octubre de 20179, la demandante presentó una querella contra el señor Juan Iguarán y personas indeterminadas ante el secretario de gobierno distrital de Riohacha, por perturbación de la posesión del lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-54232 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Riohacha, debido a que “algunas personas estaban incrustando cercas en el terreno”.

Luego, mediante Resolución 0021 del 16 de enero de 201810, el secretario de gobierno distrital de Riohacha admitió la querella y el 22 de enero siguiente11 comisionó a la inspectora de policía “para que lleve a cabo el procedimiento contemplado en el artículo 223 del Código Nacional de Policía”, como se lee en el ordinal segundo de dicha resolución, sin más precisiones.

La anterior decisión fue notificada por estado el 29 de enero de 201812. Al presente asunto fue allegado el expediente de la querella en su integridad13, el cual da cuenta de que no se efectuó ninguna actuación adicional a la citada notificación por estado el 29 de enero de 2018 y que solo hasta el 29 de abril de 2019, fecha en la que, luego de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial de la parte actora14, la Secretaría de Gobierno Distrital de Riohacha, sin perjuicio de la comisión precedente librada en enero de 2018, decidió remitir en su integridad la actuación a la inspección de policía para que culminara el trámite policivo, señalando que se le debía dar atención prioritaria, por la controversia en sede de reparación directa que se plantearía en este asunto15. 9 Fls. 11 a 13 del expediente digital, índice 3 Samai. 10 Resolución. No. 0021 del 16 de enero de 2018 (Fls. 132 a 134 del expediente digital, índice 3 Samai). 11 Fl. 168 del expediente digital, índice 3 Samai. 12 Según constancia obrante a folio 136 del archivo 1 del expediente digital). 13 El a quo decretó como prueba de oficio que se allegara el expediente administrativo de la querella promovida por la demandante (así consta en la audiencia inicial, folios 100 a 108 del expediente digital, índice 3 Samai), requerimiento que fue debidamente cumplido por la entidad demandada, del cual se corrió traslado a las partes sin objeción alguna y quedó incorporado de forma completa a este proceso (así consta en la audiencia de pruebas (Fls. 147 a 151 del expediente digital, índice 3 Samai). 14 La parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 11 de marzo de 2019 según constancia expedida por el procurador 42 judicial II de Riohacha (folios 42 y 43 del expediente digital, índice 3 Samai). 15 Fl. 137 del expediente digital, índice 3 Samai.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 6 Con fundamento en la citada comunicación del 29 de abril de 2019 16, una profesional universitaria de la alcaldía de Riohacha libró citación a la dirección de notificaciones del representante legal de la Fundación Ángel de la Guarda para que acudiera a la inspección de policía a notificarse de la Resolución 0021 del 16 de enero de 2018, en la que se admitió la querella, pero no consta que la hoy demandante hubiera recibido tal citación, pues a un costado del documento aparece recibido por el señor Robert Gómez en la fecha antes mencionada a las 3:50 pm, sin ninguna identificación de quién es esta persona, su vinculación con la Fundación o un sello u otra clase de confirmación que acredite que fue recibida por la entidad.

De hecho, además de la dirección y teléfono suministrados en la querella por parte del representante legal de la hoy demandante, al trámite fue allegado el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Ángel de la Guarda, en el cual obraba su domicilio legal y teléfono, pero lo cierto es que tales datos no fueron tomados en consideración. En todo caso, dicha comunicación no era necesaria para seguir adelante con el trámite, pues el auto admisorio de la querella ya había sido notificado por estado al querellante y lo que seguía era notificar al querellado, tal como se ordenó de manera expresa en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la respectiva decisión, que dispuso “NOTIFÍQUESE la presente resolución por el medio más expedito y eficaz por la Inspección de policía a las partes”.

Luego de lo expuesto, correspondía celebrar la audiencia pública establecida en el artículo 223 del Código Nacional de Policía. En la querella, frente a la parte querellada –“Juan Iguarán y personas indeterminadas”, se indicó que el 24 de octubre de 2017, día anterior a la interposición de la querella, habría incurrido en actos perturbatorios consistentes en el levantamiento de cercas en el terreno, sin que se conociera el lugar del domicilio de tales sujetos.

La última situación de las mencionadas resultaba relevante para establecer el trámite a seguir, dada la imposibilidad de la notificación personal; sin embargo, no se advierte ninguna decisión de la demandada tendiente a obtener algún dato 16 Fl. 138 del expediente digital, índice 3 Samai. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 7 adicional para continuar con el trámite o para agotar las actuaciones procedentes cuando se desconoce el domicilio de quien debe ser notificado -emplazamiento-.

Luego de la notificación al querellado ordenada en el auto admisorio de la querella y que corresponde a una materialización de las garantías del artículo 29 Constitucional, procedía el trámite establecido en el artículo 223 del Código Nacional de Policía17, que señala que la funcionaria debía citar a audiencia pública tanto al querellante como al quejoso, la que debía realizarse en el lugar de los hechos o en el despacho del inspector de policía, con el fin de escuchar a las partes, recibir pruebas, invitarlos a conciliar o en su defecto, decretar las pruebas solicitadas o decretar una inspección al inmueble.

La falta de notificación del querellado impedía que se continuara la actuación, la que implicaba la realización de la audiencia de que trata el artículo 223 del Código Nacional de Policía, para buscar un primer acercamiento entre las partes como lo prevé la norma, pues en el expediente de la querella no consta prueba alguna al respecto, ante lo cual la demandada se abstuvo de requerir a la parte querellante para que aportara la información necesaria para poder programar o realizar la diligencia o de ordenar el respectivo emplazamiento. 17 “Ley 1801 de 2016, artículo 223. trámite del proceso verbal abreviado.

Se tramitarán por el proceso verbal abreviado los comportamientos contrarios a la convivencia, de competencia de los Inspectores de Policía, los alcaldes y las autoridades especiales de Policía, en las etapas siguientes: 1. Iniciación de la acción. La acción de Policía puede iniciarse de oficio o a petición de la persona que tenga interés en la aplicación del régimen de Policía, contra el presunto infractor.

Cuando la autoridad conozca en flagrancia del comportamiento contrario a la convivencia, podrá iniciar de inmediato la audiencia pública. 2. Citación. Las mencionadas autoridades, a los cinco (5) días siguientes de conocida la querella o el comportamiento contrario a la convivencia, en caso de que no hubiera sido posible iniciar la audiencia de manera inmediata, citará a audiencia pública al quejoso y al presunto infractor, mediante comunicación escrita, correo certificado, medio electrónico, medio de comunicación del que disponga, o por el medio más expedito o idóneo, donde se señale dicho comportamiento. 3.

Audiencia pública. La audiencia pública se realizará en el lugar de los hechos, en el despacho del inspector o de la autoridad especial de Policía. Esta se surtirá mediante los siguientes pasos: (…).

PARÁGRAFO 2 o. Casos en que se requiere inspección al lugar. Cuando la autoridad de Policía inicia la actuación y decreta inspección al lugar, fijará fecha y hora para la práctica de la audiencia, y notificará al presunto infractor o perturbador de convivencia y al quejoso personalmente, y de no ser posible, mediante aviso que se fijará en la puerta de acceso del lugar de los hechos o parte visible de este, con antelación no menor a veinticuatro (24) horas, de la fecha y hora de la diligencia. Para la práctica de la diligencia de inspección, la autoridad de Policía se trasladará al lugar de los hechos, con un servidor público técnico especializado cuando ello fuere necesario y los hechos no sean notorios y evidentes; durante la diligencia oirá a las partes máximo por quince (15) minutos cada una y recibirá y practicará las pruebas que considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos.

(…)” (Se destaca). Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 8 En este punto la Sala destaca que, al margen de que no resultara procedente la notificación personal del querellante del auto admisorio de la querella y de que lo procedente era que se agotaran las actuaciones necesarias para notificar al querellado, lo cierto es que el impulso dado al trámite policivo a partir del 29 de abril de 2019 tuvo como fundamento la conciliación extrajudicial promovida por la hoy actora como requisito de procedibilidad para presentar la demanda de reparación directa de la referencia, pues, según el expediente allegado, luego de la admisión del trámite policivo y su notificación por estado del 29 de enero de 2018, no fue adelantada actuación alguna respecto de la querella, lo que solo vino a ocurrir hasta el 29 de abril de 2019.

Así las cosas, la parte actora instauró la querella por perturbación de la posesión del lote de su propiedad, tal como lo dispone el Código Nacional de Policía18; sin embargo, la inspectora de policía, una vez le fueron allegadas las diligencias en enero de 2018, se abstuvo de continuar con el trámite que correspondía y, por ende, no agotó las actuaciones requeridas para adelantar la diligencia para la cual fue comisionada -la establecida en el artículo 223 del Código Nacional de Policía-, pues, se insiste, notificó por estado al querellante, pero no adoptó ninguna decisión frente al querellado.

De otro lado, en el presente asunto fue recibido el testimonio de Rita Cádiz D´Kon, quien se desempeñaba como inspectora de policía para la época de los hechos y quien sostuvo estar al tanto del trámite policivo objeto de este proceso. Se advierte que este testimonio resulta sospechoso, de conformidad con el artículo 21119 del CGP, por tratarse de una funcionaria dependiente de la entidad demandada y ser la persona que tuvo a su cargo la actuación que se reprocha, de ahí que se ve afectada su imparcialidad, por tanto, frente a sus manifestaciones procede una valoración rigurosa, en concordancia con las demás pruebas obrantes en el expediente, en concreto, con el expediente de la querella, por ser 18 “Ley 1801 de 2016, artículo 79.

Ejercicio de las acciones de protección de los bienes inmuebles. Para el ejercicio de la acción de Policía en el caso de la perturbación de los derechos de que trata este título, las siguientes personas, podrán instaurar querella ante el inspector de Policía, mediante el procedimiento único estipulado en este Código: 1. El titular de la posesión o la mera tenencia de los inmuebles particulares o de las servidumbres.

(…)”. (Se destaca). 19 “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 9 aquel en el cual se debían documentar las actuaciones adelantadas en el respectivo trámite policivo.

La testigo aseguró que notificó la Resolución. No. 0021 del 16 de enero de 2018 por estado y que, luego, para darle trámite a la querella, llamó al “abogado” de la hoy demandante al número de teléfono que aparecía en la querella, pero cuando se comunicó le dijeron que ese número no correspondía al de esa persona20. Cabe advertir que la Fundación no presentó la querella a través de abogado sino de su representante legal y, en todo caso, en el expediente de la querella no obra constancia de las supuestas comunicaciones telefónicas que intentó, no obra actuación alguna durante el 2018.

La testigo señaló que no logró ubicar a la querellante y por eso no pudo adelantar la diligencia de inspección, porque la querella no contenía la ubicación del lote ni del domicilio del querellado, falencia que impidió su notificación21. Sin embargo, como antes se explicó, la inspectora no adoptó ninguna decisión en virtud de la cual el querellante debiera allegar información adicional para lograr la vinculación del querellado o para materializar su emplazamiento, para, luego, proceder a fijar fecha para una inspección al lugar, ni siquiera citó a la audiencia de que trata el artículo 223 del Código Nacional de Policía. La declarante señaló que intentó reanudar el trámite de la querella con una nueva comunicación a la Fundación querellante, pero que esta no se presentó 22, actuación que la Sala analizó en precedencia, en el sentido de concluir que solo 20 De dicho testimonio se extrae lo siguiente (se trascribe de forma literal): “(…) el 24 de enero de 2018 a las 10 y 20, (…) llamando al abogado, me dicen que ese número no corresponde, después de la notificación por estado como no se presenta nosotros no podemos darle tramite”.

(…)”. (Video audiencia de pruebas, expediente digital, índice 3 Samai). 21 De dicho testimonio se extrae lo siguiente (se trascribe de forma literal): “(…) resulta que el trámite doctor disculpe, el artículo 223 dice que una vez admitido se realiza una inspección ocular en el predio para yo poder individualizar, es que el predio si usted se lee, el predio no habla de dirección no habla de nomenclatura, está hablando de una extensión de 12 hectáreas de tierra salida a Valledupar, yo no puedo individualizar el lote, yo no lo lograría localizar, yo tendría que ir con la parte interesada al lote, la parte querellada nunca se enteró, porque a la parte querellada nunca se le notificó porque la parte interesada, la querellante no se presentó (…)” (Video audiencia de pruebas, expediente digital, índice 3 Samai). 22 De dicho testimonio se extrae lo siguiente (se trascribe de forma literal): “(…) en abril del año 2019 mediante el oficio JGI0708 yo vuelvo y le envió al abogado que se presente, este trámite verbal sumario del artículo 223 de la ley 1801 dice que esto se puede realizar de oficio y se puede realizar por queja presentada por las partes, es el trámite en especial de esta querella así, tiene que ser presentada por la parte, y la carga el impulso debe de darlo la parte querellante, ellos son los interesados en que se le dé el trámite, si él no se presenta el despacho no tiene a donde ubicar el lote, porque es que no hay una nomenclatura (…)”.

Asimismo, la testigo reiteró que no podía adelantar diligencia alguna sin el impulso de la parte querellante 23, pues, según ella, de acuerdo con la ley, la hoy demandante estaba en la obligación de darle impulso, manifestación que no corresponde a la narración de un hecho del que la demandante hubiese tenido conocimiento, sino a su concepto sobre puntos de derecho acerca de las características del trámite policivo, aspecto que le corresponde analizar a esta Sala.

Así las cosas, la testigo se limitó a hacer manifestaciones que no encuentran ninguna corroboración en el expediente -intentos de comunicación telefónica con el querellante-, y que, en gracia de discusión, no dan cuenta de la actuación que seguía, pues para tal fin lo que se requería era una decisión en la que se precisara qué información adicional se requería o que se ordenara de manera expresa un eventual emplazamiento.

En las condiciones analizadas, la Sala, al valorar el referido testimonio, reafirma la conclusión de que en el presente trámite la demandada no dio cumplimiento al trámite de la querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código Nacional de Policía. De modo que el expediente policivo muestra una inactividad de la demandada, pues la querella no fue atendida oportuna y debidamente, de ahí que se encuentre acreditada la falla imputada a la demandada, lo cual impone el análisis de los perjuicios solicitados, estudio que se hará en el siguiente acápite. 23 De dicho testimonio se extrae lo siguiente (se trascribe de forma literal): “(…) Preguntado: ¿esa inspección ocular de la que usted nos señala, no se pudo realizar en concreto por qué situación, usted por ejemplo le solicito aporte de gastos o alguna facilidad? Contestado: No, resulta que yo para hacer la audiencia pública en el predio yo tengo primero que notificarle a la parte querellada la resolución, siempre en el aviso de notificación que nosotros pegamos en el predio como no se conoce el paradero la dirección de los querellados entonces la ley dice que nosotros lo podemos colocar en el predio objeto de querella, yo lo hubiese colocado en el predio objeto de querella, hubiésemos ido pero eso no se hizo porque no hubo quien nos llevara al predio a hacer las notificaciones, ni siquiera el querellante se notificó a pesar de haberlo notificado por estado haberle enviado el oficio en el 2019, él nunca se presentó entonces yo nunca le pude dar trámite, las querellas por perturbación a la posesión, el impulso lo da la parte interesada, si ellos no nos llevan, no nos facilitan, a ellos no se le pide el dinero, no se le pide nada, la parte interesada tiene que movilizar el despacho al predio (…).

(Vídeo audiencia de pruebas, expediente digital, índice 3 Samai). Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 11 2.2. Afectación de la posesión, al punto de que terceros han ido consolidando su ocupación y podrían adquirir el bien por prescripción A juicio del Tribunal Administrativo de La Guajira, no resulta procedente que se considerara que la accionante ha sido objeto de afectación alguna en su derecho de posesión, dado que, tal como ocurrió en la querella, no individualizó en debida forma el bien supuestamente ocupado por terceros, de ahí que no se tuviera certeza sobre sus linderos y ubicación. Según la apelante, la ocupación a su propiedad fue plenamente demostrada con la querella, lo que no es cierto, pues, como anexo de tal escrito, solo allegó el certificado de tradición del bien y el de existencia y representación de la Fundación Ángel de la Guarda, documentos que también fueron aportados a este proceso24, los cuales no permiten verificar que el inmueble fue efectivamente ocupado por terceros.

A este proceso, adicional a lo aportado en el trámite policivo, se allegó un avalúo del bien de la parte actora realizado por la Lonja Inmobiliaria S.C.A. de fecha 20 de febrero de 201925, pericia que se rige por la Ley 2080 de 202126, y que la parte anexó a la demanda, en virtud de la facultad concedida para tal fin por el artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021.

Para efectos de valorar esta prueba, la Sala, por remisión del citado artículo 218 de la Ley 1437, se acudirá a las normas del CGP, que, en su artículo 226, establece los requisitos del dictamen, los cuales se cumplen en el sub lite en cuanto a identidad del perito, su profesión, datos de contacto, su idoneidad y experiencia, así como lo relacionado con la información y documentos utilizados para practicar la pericia. Sin embargo, el dictamen no contiene las declaraciones e informaciones exigidas por la citada norma, relacionadas con que no se encuentra incurso en causal alguna de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia; si ha actuado en otros procesos como perito, si ha aplicado la misma metodología y si su opinión es 24 Fls. 6 a 10, 14 y 15 del expediente digital, índice 3 Samai. 25 Fls. 16 a 38 del expediente digital, índice 3 Samai. 26 El artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 prevé que las reglas del dictamen pericial, contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de dicha ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas, por lo que se concluye que a este proceso se aplicará lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, dado que inició en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y las pruebas se decretaron el 16 de febrero de 2022 Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 12 independiente y corresponde a su real convicción profesional, esta última, la cual se entendería hecha bajo juramento con la firma del dictamen.

Para la Sala, esta falencia revela una irregularidad que impide su valoración, pues el peritaje no cumple con todos los requisitos señalados en la ley. En gracia de discusión, aunque se considerara que la pericia es susceptible de valoración, lo cierto es que por su intermedio no se acredita perturbación a la posesión alguna, pues como anexo se allegaron unas fotos tomadas por el perito (Lonja Inmobiliaria S.C.A.) el 8 de febrero de 2019, en las que obran algunas construcciones, pero no es claro su origen, si fueron resultado o no de una ocupación irregular por vías de hecho.

En todo caso, frente a tales fotos se tienen establecidas las circunstancias de tiempo y modo en las que fueron tomadas, pero no es claro que se trate con exactitud del predio objeto de demanda27, pues en el dictamen se sostuvo que se el estudio se había efectuado con base en la escritura pública No. 1.053 del 24 de agosto de 2012 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Riohacha, que coincide con la que aparece en el certificado de tradición del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-54232 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Riohacha, que es el bien objeto de la litis.

Pese a lo anterior, hay una disparidad, pues el bien invocado en este proceso tiene 12 hectáreas, según el certificado de libertad, pero el dictamen versa sobre uno de 3 hectáreas 885 M², sin que se hubiese acreditado el trámite de división alguna, que justifique tal diferencia en el área. Además, en el dictamen se señala que la zona afectada sería de las citadas 3 hectáreas 885 M², afirmación que también riñe con lo sostenido en la demanda, en 27 Esto, teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional de que “el valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa los hechos que se le atribuyen, y no otros diferentes en razón del tiempo, del lugar o del cambio de posición de los elementos dentro de la escena capturada.

Para ello, el juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto” (Corte Constitucional, sentencia T-269 de 2012 MP: Luis Ernesto Vargas). De ahí que estos documentos deben valorarse en conjunto con los demás medios probatorios allegados al proceso como ya lo ha señalado esta Sección (Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias: Subsección C, sentencia del 6 de mayo de 2013, exp. 05001-23-31-000-1997-02667- 01(30892), CP: Olga Mélida Valle de De La Hoz (E); sentencia del 20 de febrero de 2017, expediente 33.858, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Subsección a, sentencia del 30 de mayo de 2019, exp. 76001-23-31-000-2011-01755-01 (51.043); sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 05001-23-31-000-2011-01655-01 (58.770) y sentencia del 13 de agosto de 2021, exp. 66001-23-31-000-2009-00074-01 (52.915). Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 13 la que se indicó que la afectación del predio de la actora, que tiene 12 hectáreas, era total.

Aunque se considerara que las viviendas de las que dan cuenta las fotos anexas a la pericia están el en el predio de la actora, lo cierto es que en la querella policiva del 25 de octubre de 2017 se indicó que los actos perturbatorios consistían en el levantamiento de cercas por parte de terceros, sin que para la Sala esté probado cuándo ni en qué condiciones de tiempo -antes o después de la querella- se habrían establecido allí construcciones destinadas a vivienda, que, como se indicó, se desconoce si fueron o no resultado de una posesión irregular.

Así las cosas, ante la ausencia de prueba de la afectación efectiva de la posesión, no resulta procedente el reconocimiento de suma alguna en ese sentido. Finalmente, si la demandante se encontraba ante una situación que pudiera implicar la pérdida de la posesión sobre su predio por causa de terceros, le correspondía adelantar las demás acciones que tenía a su alcance para lograr la protección de sus derechos, sin que la interposición de la querella le impidiera proceder de conformidad, pues podía acudir a la jurisdicción ordinaria mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria28 y obtener la respectiva restitución, dado que los particulares habrían ingresado al predio desde octubre de 2017, es decir, no ha transcurrido el plazo previsto para la prescripción extraordinaria29. 2.3.

Afectación del derecho de dominio: La entidad era la que debía desvirtuar la afectación del derecho de propiedad El Tribunal Administrativo de La Guajira consideró que, en el sub lite, en modo alguno se afectó el derecho de propiedad, porque el bien no ha salido del patrimonio de la parte actora. 28 En tales eventos el afectado puede ejercer las acciones posesorias de carácter judicial, reguladas por los artículos 972 a 1007 del Código Civil, como lo son (i) la acción posesoria o (ii) la acción reivindicatoria. 29 “Código Civil, Articulo 946.

Concepto de reivindicación. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla”. “Articulo 2532. Tiempo para la prescripción extraordinaria. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción, es de diez (10) años contra toda persona y no se suspende a favor de las enumerados en el artículo 2530” Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 14 La parte actora considera que la salida del bien de su patrimonio “no tiene que ser probado por el quejoso, eso tenía que ser comprobado por la agencia o dependencia de la administración distrital de Riohacha, y la empleada no lo hizo”.

El anterior argumento no resulta de recibo, pues la prueba sobre afectación del derecho de dominio le corresponde a quien alega tal situación a su favor, pues incumbe a las partes probar el supuesto de hecho en que se fundan sus pretensiones30. En todo caso, según el certificado de tradición expedido el 11 de marzo de 2019 y allegado con la demanda31, para la fecha en la que fue promovido el trámite de conciliación extrajudicial la accionante ostentaba el derecho de dominio del lote identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-54232 de la oficina de registro de instrumentos públicos de Riohacha, el que cuenta con un área de 12 hectáreas y está ubicado sobre la margen derecha de la carretera que de ese municipio conduce a Valledupar, sin especificación de linderos.

Además, durante el trámite del proceso, no fue planteada ninguna situación que permitiera inferir que tal derecho de propiedad hubiese presentado alguna variación. Por tales motivos, al igual que el a quo, se concluye que no se presenta una afectación del derecho de propiedad, de ahí que no deba reconocerse indemnización alguna en ese sentido. 2.4.

Cuestión adicional: se descarta la existencia de un daño especial En atención a los parámetros ya examinados por esta Sala en casos similares se determinará si se configura la existencia de un daño especial32, frente a lo cual se pone de presente lo siguiente: i) El demandante debe demostrar que, dadas las condiciones del asentamiento, es imposible ejecutar una orden de desalojo o existe una omisión de la entidad pública en adoptar esa medida o en llevarla a cabo: en este caso no se demostró la existencia de asentamiento alguno por parte de 30 Como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso. 31 Fls. 14 y 15 del expediente digital, índice 3 Samai. 32 De acuerdo con lo señalado en la sentencia SU 157 del 5 de mayo de 2022, de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado, respecto de la sentencia del 3 de julio de 2020 proferida por esta Subsección en el proceso de reparación directa radicado 25000233600020130010701 (55.308), la sentencia de reemplazo se profirió el 16 de agosto de 2022.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 15 terceros en el predio de la parte actora, de ahí que no es posible determinar la ineficacia o no de un desalojo. ii) El juez debe comprobar que no se trata de una falla en el servicio, dado que existe una justificación legítima del Estado en abstenerse de promover el desalojo, por motivos de interés general y de orden público y social: se reitera que, dado que no se demostró la pérdida de la posesión alegada por la demandante, no puede afirmarse que la entidad demandada se abstuvo de restaurarla.

Además, no están demostradas circunstancias especiales que impidieran a la hoy demandante promover las acciones judiciales y policivas pertinentes, a efectos de obtener el correspondiente desalojo, si es que su inmueble está ocupado. ii) La ocupación del predio genera un desequilibrio del principio de igualdad ante las cargas públicas, en tanto el demandante asume una carga excesiva por la pérdida material de la posesión que afecta de manera grave el derecho de dominio y la tutela judicial efectiva: en criterio de la Sala, no se demostró un desequilibrio de la igualdad ante las cargas públicas en detrimento de la demandante, pues la actora no probó la afectación alegada en la demanda (pérdida de la posesión), pese a que tenía la carga de demostrar los hechos en que basó la causa petendi, ni acreditó tampoco situación alguna que le hiciera merecedora de una flexibilización de dicha obligación, como por ejemplo, que le resultaba “imposible” acercarse al predio, ingresar a él por una agresión de terceros o cualquier otra situación. iv) El juez puede exonerar al demandante del agotamiento de los recursos judiciales y administrativos procedentes para la protección de la posesión y la propiedad, de acuerdo con las circunstancias del caso y la conducta que este haya desplegado para la defensa de sus intereses, si la medida de desalojo adoptada en un eventual proceso judicial posesorio o reivindicatorio resultaría nugatoria: en este caso se desconoce si una medida de desalojo resultaría ilusoria, dado que, se insiste, no se probó la ocupación del inmueble por parte de terceros y, en cuanto a la conducta desplegada por la demandante para la defensa de sus intereses, se recuerda que se limitó a presentar la querella, sin mostrar más preocupación por el trámite policivo ni insistir en modo alguno en la recuperación de la posesión que supuestamente perdió. Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 16 En atención a todo lo anterior, la Sala considera que no se configura un daño especial en este caso, dado que ni siquiera se probó la pérdida de la posesión por parte de la propietaria, de ahí que no está en posición de afirmar que no tiene chance de recuperar algo que no ha perdido. 2.5.

Conclusión Ante la evidencia de que no se probaron los perjuicios reclamados, consistentes en la afectación de los derechos de posesión y de propiedad, aunado a que no se configuró un daño especial, la Sala concluye que el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad y por ello se impone confirmar la sentencia apelada. 3.

Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202133, en concordancia con el artículo 365 del CGP, la Sala emitirá condena en costas por la segunda instancia a favor de la entidad demandada y a cargo de la parte actora, cuyo recurso de apelación no prosperó. En concordancia, la Subsección, teniendo en cuenta la duración del proceso en segunda instancia y los deberes de vigilancia34 que ello implicó35, fija las agencias en derecho a cargo de la parte demandante y a favor de la accionada en el 33 En el siguiente sentido: “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, regla que, por ser de orden público, de aplicación inmediata y no estar sujeta a régimen de transición, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor.

El aspecto subjetivo citado no es aplicable a los procesos ordinarios, sino a aquellos en los que se ventila un interés público, en los cuales proceden las costas, ante la “manifiesta carencia de fundamento legal” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217, CP: Fredy Ibarra Martínez;

Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700; sentencia del 10 de octubre de 2022, expediente 67.965). 34 La sentencia de primera instancia fue proferida el 9 de noviembre de 2022, y el 12 de diciembre siguiente la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual dio lugar a que se tramitara la segunda instancia que se define a través de la presente providencia. La Sala ha considerado como criterio para fijar las agencias en derecho, lo referente a las labores de vigilancia del proceso inherentes al trámite de una instancia adicional (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 17 de junio y 21 de noviembre de 2022, así como del 3 de febrero de 2023, expedientes 67.618, 68.941 y 69.319). 35 El numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 17 equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia36. En atención al artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas se efectuará de manera concentrada en el tribunal de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas por la segunda instancia a la accionante y a favor del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha. Por agencias en derecho la Sala fija el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, a favor de la accionada. La liquidación de las costas la efectuará de manera concentrada el tribunal de primera instancia, según el artículo 366 del CGP.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 36 Tarifa que tiene como fundamento lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda -17 de julio de 2019-.

Radicación: 44001-23-40-000-2019-00106-01 (69704) Actor: Fundación Ángel de la Guarda Demandado: Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha Referencia: Medio de control de reparación directa 18 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF