08001233100020110042401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandado: Nación-Ministerio de la Protección Social y otros Proceso: Reparación Directa RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla o culpa de la Administración probada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Se integra por los regímenes contributivo y subsidiado. TESTIMONIO-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERICIAL-Eficacia probatoria. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –en adelante CAPRECOM– contra la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 13 de enero de 2010, Miguel Ángel Creciente Montaño acudió al Hospital Nazareth por dolor de garganta, fiebre y una masa en el cuello. Le diagnosticaron faringoamigdalitis, formularon medicamentos y le dieron el alta. Al día siguiente, los síntomas empeoraron, ingresó al Hospital General de Barranquilla, donde le diagnosticaron celulitis en el maxilar inferior, estuvo hospitalizado el 14 y 15 de enero y ante la necesidad de una cirugía, ordenaron remitirlo a una institución de tercer nivel.

El 16 de enero, ingresó al Hospital Universitario Cari donde murió. Los demandantes aducen que las demandadas fueron negligentes, pues no le dieron medicamentos efectivos, no brindaron atención especializada, ni gestionaron la remisión de forma oportuna. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 2 ANTECEDENTES La demanda El 5 de mayo de 2011, Jhonnys Rafael Creciente Martínez, Alix del Carmen Montaño Aragón, Andrea Carolina Creciente Montaño y Alonso Enrique Montaño Jácome solicitaron declarar patrimonialmente responsables a la Nación-Ministerio de la Protección Social, el Departamento del Atlántico, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y CAPRECOM por la muerte del menor Miguel Ángel Creciente Montaño en los siguientes términos: “1.

Declárase a la Nación-Ministerio de la Protección Social, Departamento del Atlántico – Dirección Seccional de Salud del Departamento, Municipio de Barranquilla – Secretaría de Salud Distrital – ESE Hospital Nazareth y ESE Hospital General de Barranquilla liquidados, CAPRECOM IPS, representado legalmente por sus representantes legales o por quien haga sus veces, son administrativamente y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios irrogados a los demandantes Jhonnys Rafael Creciente Martínez (padre), Alix del Carmen Montaño Aragón (madre), Andrea Carolina Creciente Montaño (hermana) y Alonso Enrique Montaño Jácome (abuelo), como consecuencia directa de la negligencia institucional por las entidades demandadas, que le provocó la muerte el 16 de enero de 2010. 2.

Como consecuencia de la precedente declaración, condénese a la Nación-Ministerio de la Protección Social, Departamento del Atlántico – Dirección Seccional de Salud del Departamento, Municipio de Barranquilla – Secretaría de Salud Distrital – ESE Hospital Nazareth y ESE Hospital General de Barranquilla liquidados, CAPRECOM IPS representado legalmente por sus representantes legales o por quien haga sus veces, indemnizar a los demandantes estos perjuicios: 1.1.

Morales: 1.1.1. Sufridos por Jhonnys Rafael Creciente Martínez (padre), Alix del Carmen Montaño Aragón (madre), Andrea Carolina Creciente Montaño (hermana) y Alonso Enrique Montaño Jácome (abuelo). […] 2.1.3. Estimados en seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes, que hoy tienen un valor de $309.000.000 […] 2.2.

Daño a la vida de relación o perjuicio al proyecto de vida: 2.2.3. Sufridos por Jhonnys Rafael Creciente Martínez (padre), Alix del Carmen Montaño Aragón (madre), Andrea Carolina Creciente Montaño (hermana) y Alonso Enrique Montaño Jácome (abuelo) […] 2.2.3. Estimados en seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales para cada uno, que al precio actual equivalen a $309.000.000 […] 2.3.

Merma de capacidad laboral padecida por la señora Alix del Carmen Montaño Aragón […] 2.3.3. Estimados en noventa y siete millones ciento treinta y nueve mil trescientos seis con noventa y siete pesos ($97.139.306,97) o lo más que se demuestre a lo largo del proceso […] 2.4. Merma de capacidad laboral padecida por Jhonnys Rafael Creciente Martínez […] 2.4.2.

Estimados en noventa y tres millones trescientos cuarenta y dos mil novecientos setenta y seis con noventa y ocho ($93.342.976,98) o lo más que se demuestre en el proceso […] 2.5. Lucro cesante consolidado Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 3 2.5.1.

Padecido por la señora madre Alix del Carmen Montaño Aragón. […] 2.5.3. Estimados en veinte millones doscientos nueve mil ochocientos nueve pesos ($20.209.809) para la madre o lo más que se pruebe durante el trámite del proceso […] 2.6. Lucro cesante futuro 2.6.1. Padecido por la señora madre Alix del Carmen Montaño Aragón. 2.6.2. Causados por la ausencia de la ayuda económica que el interfecto Miguel Ángel Creciente Montaño pudo haberles proporcionado al entrar en su vida laboral hasta la supervivencia de su madre. 2.6.3.

Estimados en noventa y seis millones ciento treinta y cinco mil setenta y dos pesos con nueve centavos ($96.135.072,09) para la madre o lo más que se pruebe durante el trámite del proceso […] 3. Ordénese a la Nación-Ministerio de la Protección Social, Departamento del Atlántico – Dirección Seccional de Salud del Departamento, Municipio de Barranquilla – Secretaría de Salud Distrital – ESE Hospital Nazareth y ESE Hospital General de Barranquilla liquidados, CAPRECOM IPS representado legalmente por sus representantes legales o por quien haga sus veces, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo e imputar primero a intereses todo pago que haga en virtud del presente fallo”1.

Hechos Los demandantes indicaron que el 10 de enero de 2010, Miguel Ángel Creciente Montaño, de 17 años, tenía dolor de garganta y, en los días siguientes, presentó dolores más intensos, fiebre y una pequeña masa en el cuello que le impedía respirar, comer y hablar. El 13 de enero, su madre Alix del Carmen Montaño Aragón lo llevó al Hospital Nazareth.

Allí, el médico le diagnosticó faringoamigdalitis, le formuló medicamentos y le dio el alta ese mismo día. El 14 de enero, Miguel Ángel Creciente Montaño no podía respirar, sentía el cuello inflamado, dolor, desaliento y vómito con flema y sangre. Por ello, su madre lo llevó al Hospital General de Barranquilla, los médicos de urgencias le diagnosticaron celulitis en el maxilar inferior y le suministraron antibióticos.

El 15 de enero, un cirujano maxilofacial diagnosticó Agina de Ludwig y ordenó la hospitalización. Ese día, a las 12:00 p.m., informaron que el paciente requería una cirugía con urgencia, como el estado de salud empeoró, se ordenó la remisión a una institución de tercer nivel. El 16 de enero siguiente, el paciente fue remitido al Hospital Universitario Cari e ingresó a esa institución a las 12:45 p.m.; sin embargo, murió a la 1:20 p.m. Señalaron que las entidades demandadas fueron negligentes en la atención al paciente, pues no le dieron medicamentos para aliviar el dolor, no prestaron 1 Folios 2 a 7 c. 1.

Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de la Protección Social señaló que no presta, de manera directa o indirecta, los servicios de salud, pues su función es determinar políticas públicas de salud, trabajo y riesgos profesionales. En consecuencia, no existe nexo causal entre la omisión o negligencia alegada en la demanda y las funciones de ese ministerio.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva3. CAPRECOM sostuvo que Miguel Ángel Creciente Montaño padecía de una enfermedad llamada Angina de Ludwig, que es una infección severa y mortal de origen dental. Por ello, la evolución de los síntomas tardó más tiempo al que se mencionó en la demanda y tiene como origen el mal cuidado de la salud dental y el descuido de los padres del paciente.

Indicó que los padres acudieron al Hospital General de Barranquilla sin informar las circunstancias que dieron origen a los síntomas y los médicos prestaron la atención médica necesaria e idónea4. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla expuso que, a través de la Secretaría Departamental de Salud, cumplía funciones administrativas y no asistenciales, pues estas le correspondían a las Instituciones Prestadores del Servicio de Salud –IPS–.

Sostuvo que, en este caso, no tuvo conocimiento de actuaciones irregulares en la prestación del servicio de salud, para de esta forma tomar las acciones pertinentes. Como no se determinó la causa directa del daño, no se acreditó el nexo causal entre este y la falla del servicio alegada. Agregó que no se probó el lucro cesante ni el daño a la vida de relación. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva5.

El Departamento del Atlántico no contestó la demanda6. Sentencia de primera instancia 2 Folios 7 a 20 c. 1. 3 Folios 311 a 325 c. 2. 4 Folios 277 a 288 c. 2. 5 Folios 290 a 305 c. 2. 6 Folios 72 a 77 c. principal del Tribunal. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 5 El 25 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones.

Consideró que la atención inicial de Miguel Ángel Creciente Montaño no estuvo acompañada de la práctica de las ayudas médico-diagnósticas para confirmar la patología que padecía; por ello, no hubo un diagnóstico certero y oportuno. Indicó que hubo tardanza en la valoración por el especialista en otorrinolaringología y en la remisión a la institución hospitalaria de tercer nivel.

Estimó que, aunque el dictamen pericial tenía falencias –el perito no señaló las razones médicas y científicas de sus conclusiones ni aterrizó las respuestas con la historia clínica– lo valoró en conjunto con las demás pruebas. Agregó que, conforme a la literatura médica, la principal complicación de la amigdalitis es el absceso periamigdalino y como el paciente presentaba la sintomatología de esa enfermedad, los médicos debieron tomar medidas para confirmar o descartar la patología. De haberlo hecho, se habría detectado la complicación de manera temprana y ordenarían el tratamiento adecuado.

Condenó a CAPRECOM o a su sucesor procesal cuando terminara la liquidación, al pago de 100 SMLMV para los padres de la víctima y 50 SMLMV para su hermana y abuelo, por daño moral, y negó las demás pretensiones. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de la Protección Social y el Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla7.

Recurso de apelación CAPRECOM formuló recurso de apelación contra la sentencia. Sostuvo que no se probó la falla del servicio alegada, ni el nexo de causalidad, pues la institución sí prestó atención y valoración oportuna, adecuada y especializada a Miguel Ángel Creciente Montaño. La historia clínica acredita que desde la primera atención se suministraron medicamentos contra el dolor y era examinado por los médicos de forma constante y diaria.

Señaló que el dictamen pericial era contradictorio, pues en principio concluyó –sin argumentación científica– que hubo una falla médica, pero después, el perito afirmó que desconocía los procedimientos y tratamientos utilizados y no contrastó la historia clínica y, que, por ello, no estaba probado que la omisión o falla alegada fue determinante o la causa eficiente del daño. 7 Folios 669 a 700 c. principal.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 6 Argumentó que no existió tardanza en la remisión a la institución médica de tercer nivel, pues el personal médico que conoció el caso era el competente para decidir cuándo debía darse la remisión y el traslado se hizo cuando se consideró necesario8.

Trámite de segunda instancia El 18 de octubre de 2017, el Tribunal concedió el recurso de apelación9 y el 3 de mayo de 2019, el Despacho lo admitió10. El 31 de mayo de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia11. La parte demandante solicitó confirmar la responsabilidad de CAPRECOM establecida en la sentencia de primera instancia y acceder a los perjuicios que no reconoció el Tribunal12.

CAPRECOM indicó que el reingreso a urgencias de Miguel Ángel Creciente Montaño –al Hospital General de Barranquilla– no fue en el mismo centro hospitalario, pues tres días antes había asistido al Hospital Nazareth. Por ello, los médicos del Hospital General de Barranquilla trataron los síntomas que conocieron el 13 de enero de 2010 de forma adecuada.

Agregó que el Tribunal infirió, sin fundamentos, que en el primer ingreso a urgencias se debía suponer que el menor tendría una complicación13. El Ministerio Público conceptuó que los médicos del Hospital General de Barranquilla no fueron informados de la valoración médica que tuvo el paciente tres días antes y eso influyó en el tiempo que utilizaron para lograr un diagnóstico.

Consideró que emplearon los medios a su alcance para detener la infección, pero al ver que no lo lograron, ordenaron el traslado del paciente a un centro especializado. Indicó que, aunque el tratamiento inició con la diligencia debida, la remisión tardó muchas horas, a pesar de que la vida del paciente estaba en riesgo, y la parte demandada no demostró diligencia en el trámite.

El Departamento del Atlántico, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Nación-Ministerio de la Protección Social guardaron silencio14. CONSIDERACIONES 8 Folios 703 a 711 c. principal. 9 Folios 717 c. principal. 10 Folio 741 c. principal. 11 Folio 743 c. principal. 12 Folios 744 a 746 c. principal. 13 Folios 747 a 752 c. principal. 14 Folio 1324 c. principal.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 7 1. Como la demanda se presentó el 5 de mayo de 2011, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–.

Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil – en adelante CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 20.2 del CPC, el valor de la suma de las pretensiones supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 del CCA15, esto es, $267.800.00016. Acción procedente 15 Este artículo dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 8 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo17, en este caso por acciones y omisiones imputables a unas entidades públicas.

Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 del CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo –5 de mayo de 2011–, porque Miguel Ángel Creciente Montaño murió el 16 de enero de 201018. Legitimación en la causa 5. Jhonnys Rafael Creciente Martínez, Alix del Carmen Montaño Aragón, Andrea Carolina Creciente Montaño y Alonso Enrique Montaño Jácome están legitimados en la causa por activa, pues acreditaron ser padre, madre, hermana y abuelo de Miguel Ángel Creciente Montaño, respectivamente19. 6.

Fiduciaria La Previsora SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM Liquidado, está legitimada en la causa por pasiva, pues operaba y administraba, entre otros, la ESE Hospital Nazareth y la ESE Hospital General de Barranquilla, centros médicos que prestaron los servicios de salud a Miguel Ángel Creciente Montaño para la fecha de los hechos, en virtud del convenio con la ESE Redhospitales en liquidación, celebrado el 26 de diciembre de 200820.

La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social no está legitimada en la causa por pasiva, pues no tuvo injerencia en el daño alegado y conforme al Decreto 205 de 2003 –vigente para la época de los hechos– dentro de 17 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.

Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 18 Conforme al registro civil de defunción (f. 128 c. 1). 19 Conforme a los registros civiles de nacimiento (129, 131 y 132 c. 1). 20 Conforme a la comunicación N°.

SUBD-IPS-3000-058-2014 del 27 de marzo de 2014 –por la que Caprecom IPS allegó el convenio suscrito con ESE Redhospitales– el acuerdo estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2010 y los hechos ocurrieron entre 13 y el 16 de enero de 2010 (f. 407 a 413 c. 3). Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 9 sus competencias no está la prestación del servicio médico.

El Departamento del Atlántico y el Distrito de Barranquilla tampoco están legitimados en la causa por pasiva, pues en este caso, la prestación del servicio médico se hizo a través de CAPRECOM, establecimiento público de orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social como Entidad Promotora de Salud –EPS– e Institución Prestadora de Salud –IPS–21.

Problema jurídico 7. Corresponde a la Sala determinar si se acreditó en el proceso la existencia de una falla del servicio médico asistencial por (i) falta de atención oportuna, adecuada y especializada, y (ii) tardanza en la remisión a un hospital de mayor nivel. Análisis de la Sala Responsabilidad médico asistencial del Estado 8.

Con algunas excepciones22, en los eventos de daños causados en la prestación del servicio médico asistencial y hospitalario, la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica y distribución de las cargas dinámicas probatorias y acogió la regla única y general de falla probada del servicio.

En esa línea, el demandante debe probar la intervención causal de la actuación médica, la existencia de los errores, omisiones o negligencias en esa actuación y, además, que haya sido la causa eficiente del daño alegado23. 9. La jurisprudencia también ha sostenido que el daño no será imputable cuando haya sido resultado de un efecto imprevisible e inevitable de la misma 21 Conforme a la Ley 82 de 1912, Ley 314 de 1996, Decreto 1128 de 1999 y Decreto 205 de 2003. 22 En algunos eventos se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 10 enfermedad que sufría el paciente24 o cuando es atribuible a causas naturales, como sucede en los eventos en los que la enfermedad no pudo ser interrumpida con la intervención médica, porque el organismo del paciente no respondió; porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esa enfermedad; o, porque esos recursos científicos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado25.

Frente a la falla en los servicios asistenciales, actividad que comprende la valoración del servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad y disponibilidad, aplican las premisas que sustentan la teoría de la falla del servicio. Para acreditar la falla en la prestación del servicio médico y el nexo causal, la parte demandante –quien tiene la carga de probar ese supuesto de hecho (art. 177 del CPC)– puede acudir a todos los medios de prueba, pero en responsabilidad médica y hospitalaria adquiere especial importancia el dictamen pericial y los indicios.

Estos últimos pueden inferirse de hechos indicadores debidamente probados en el expediente y, además, a partir de conductas procesales de las partes: como el no aportar la historia clínica o allegarla de forma incompleta –sin registros o de forma desordenada–, en los términos del artículo 249 del CPC. Sin embargo, la existencia de indicios no es suficiente por sí sola para configurar los elementos de la responsabilidad.

Para que estos permitan estructurar la falla y el nexo se requiere que sean coherentes con el resto de elementos probatorios y es necesaria una valoración ajustada a los criterios de la sana crítica y a las reglas de la experiencia26. La entidad estatal, por su parte, puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa externa, como el hecho de la víctima o el hecho de un tercero. 10.

Según el recurso de apelación, CAPRECOM sí prestó atención y valoración médica de forma oportuna, adecuada y especializada. Desde el primer momento de la atención, se suministraron medicamentos contra el dolor y el paciente fue examinado de forma constante. No existió tardanza en la remisión a la institución 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 31 de agosto de 2006 exp. 15.772, y el 27 de abril de 2011 Rad. 19.846., M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 27 de abril de 2011, exp. 19.846, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

En el proceso quedó acreditado con la historia clínica, que el 13 de enero de 2010, Miguel Ángel Creciente Montaño, de 17 años, ingresó a urgencias del Hospital Nazareth de Barranquilla con malestar general, fiebre y dolor de garganta. Su madre afirmó que estos síntomas tenían una evolución de tres días. El médico diagnosticó «síndrome febril y faringoamigdalitis».

A las 00:45 a.m., el médico anotó «se reevalúa paciente, el cual refiere mejoría del cuadro. No dolor. […] Por su mejoría se da alta y le recetó «Penicilina Benzatínica, Naproxeno y Loratadina»27. El 14 de enero de 2010, Miguel Ángel Creciente Montaño ingresó a urgencias del Hospital General de Barranquilla, sin remisión de otra entidad.

El motivo de consulta fue un «cuadro clínico caracterizado por masa a nivel de región submandibular inferior» y la clasificación Triage fue de dos entre cuatro niveles. Ese día, el paciente quedó hospitalizado28. El 15 de enero de 2010, a las 3:00 a.m., le suministraron el antibiótico y siguió en observación. A las 5:50 a.m., le practicaron un cuadro hemático y ordenaron una ecografía total de abdomen.

El cirujano maxilofacial lo examinó, diagnosticó «Angina de Ludwig» y recetó tratamiento antibiótico. El cirujano general lo examinó y anotó en la historia clínica29: «paciente en malas condiciones, en sepsis, pálido, con limitación de movilidad central, deterioro (ilegible) progresivo […] Rx de tórax y abdomen total y superior. Mucosas pálidas y secas.

Imposibilidad de apertura bucal, con expectoración purulenta, fétida y halitosis. Dolor a la palpación del abdomen en todos los cuadrantes. Foco aero-digestivo superior o riesgo séptico y diseminación meníngea, pulmonar, por lo que se motiva remisión urgente a nivel III. Requiere cobertura antibiótica de alto espectro. Dx: sepsis de origen periamigdalino» (resalta la Sala).

A las 12:45 p.m. se diligenció el formato de remisión al hospital del tercer nivel y la valoración por otorrinolaringología, y se envió un fax al Hospital Universitario Cari. A las 3:54 p.m., se le practicó una ecografía total de abdomen y en la revisión de las 7:10 p.m. se anotó: «paciente refirió mejoría con la administración del 27 Folios 138 a 140 c. 1. 28 Folios 149, 150, 152, 154, 155, 158, 160 a 164 y 198 c. 1. 29 Ibidem.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 12 antibiótico […] se encontró leve dolor abdominal en la palpación de todos los cuadrantes, afebril al tacto […] pendiente remisión a III nivel con valoración por otorrinolaringología» (resalta la Sala).

A las 9:08 p.m., se practicó un nuevo cuadro hemático, continuó hospitalizado, con administración de medicamentos, antibióticos y en observación30. El 16 de enero de 2010, a las 8:06 a.m., de nuevo se envió un fax con el formato de remisión al Hospital Universitario Cari y la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla autorizó la hospitalización en la unidad de cuidados intensivos31.

El 16 de enero de 2010, a las 8:06 a.m. el médico general examinó al paciente y consignó: «presenta absceso en maxilar inferior de 8 días de evolución, […] presenta deterioro del estado de consciencia, se sospecha que presenta una encefalopatía de origen séptico. Se actualiza remisión para UCI y se decide cambiar el antibiótico» (resalta la Sala) 32.

A las 8: 40 a.m., el especialista en medicina interna examinó al paciente e indicó: «Dx. 1. Sepsis 2dario a foco infeccioso amigdalino, 2. absceso periamigdalino […] febril al tacto […] cuello móvil con presencia de masa a nivel de maxilar inferior, que imposibilita apertura bucal, con secreción fétida […] paciente agresivo con periodos de desorientación […] presenta encefalopatía secundaria a la sepsis, razón que explica su condición. […] sin evolución satisfactoria.

A quien no se le puede realizar la toma de TA por falta de colaboración del paciente». El plan establecido por el especialista incluyó la remisión urgente a UCI33. El 16 de enero de 2010, a las 12:00 p.m., una ambulancia trasladó a Miguel Ángel Creciente Montaño a la UCI del Hospital Universitario Cari. Al ingresar a la UCI entró en apnea, intentaron reanimarlo en tres ocasiones y murió a la 1:20 p.m.34. 12.

En el proceso declararon Arnelis Pájaro Marimón, César Ruiz Sandoval, Martha Cecilia Maza Cabrera, Auri Rosa Cruz Echavarría y Esther Julia Gracia de Hernández –amigos de los demandantes– que afirmaron que Miguel Ángel Creciente Montaño estuvo muy enfermo por fiebre, dolor e inflamación de la garganta y tuvieron conocimiento de los hechos, porque la mamá del paciente les 30 Ibidem. 31 Folio 341 c. 2. 32 Folio 344 c. 2. 33 Folios 144, 148, 149, 151, 153 c. 1. 34 Folios 177, 179 c. 1 y 332 a 348 c. 2.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 13 comentó la situación. César Ruiz Sandoval afirmó que llevó a Miguel Ángel al Hospital General de Barranquilla, allí lo sentaron en una silla de ruedas y no le dieron camilla.

Al día siguiente fue y lo encontró en una camilla, pero no le administraron antibióticos35. Los testigos fueron uniformes y precisos respecto de las condiciones de salud de Miguel Ángel Creciente Montaño para la fecha de los hechos y señalaron la fuente que les informó sobre los síntomas del menor y el ingreso a urgencias del hospital.

Sin embargo, no tienen mérito probatorio para acreditar la falla del servicio médico por (i) falta de atención oportuna, adecuada y especializada o (ii) la tardanza en la remisión del paciente a un hospital de tercer nivel. Tampoco prueban la relación de causalidad con el daño, pues no tuvieron conocimiento directo de los síntomas, patologías, evolución ni el tratamiento o procedimientos que recibió el paciente. 13.

En el proceso se decretó un dictamen pericial para que un médico especialista en otorrinolaringología, previo estudio de la historia clínica de Miguel Ángel Creciente Montaño, resolviera diez interrogantes planteados en la demanda, relacionados con el diagnóstico, procedimientos, medicamentos y, en general, la prontitud y calidad de la atención médica que recibió el paciente y su remisión a un centro médico de tercer nivel36.

El médico Alberto Ramos Matagira, especialista en otorrinolaringología, respondió tres preguntas del cuestionario e indicó que la principal complicación de la amigdalitis es el absceso periamigdalino y describió los síntomas. Sostuvo que el tratamiento consiste en drenar con una hoja de bisturí el pus alojado en el paladar y la mejoría del paciente es dramática.

Conceptuó que, si no se hace el drenaje, el absceso puede «descender por el espacio cervical al cuello e inclusive entrar al mediastino, con consecuencias mortales». Agregó que no supo quién trató al paciente en la emergencia y «había visto» que los médicos generales no remiten a los pacientes en esas condiciones para el tratamiento adecuado, que lo hace un otorrinolaringólogo37.

La parte demandante solicitó la aclaración y complementación del dictamen, pues el perito no resolvió todas las preguntas del cuestionario38. Por su parte, el Distrito 35 Folios 380, 381 y 383 a 387 c. 2. 36 El auto de pruebas obra en folio 316 c. 2 y el cuestionario para el perito a folios 40 a 42 c. 1. 37 Folio 500 c. 3. 38 Folios 508 y 509 c. 3.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 14 Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla objetó el dictamen por error grave, conforme al numeral 5 del artículo 238 del CPC.

Argumentó que el experto (i) no resolvió todas las preguntas, (ii) no indicó las razones que lo llevaron a esas conclusiones, (iii) tuvo respuestas vagas e imprecisas, pues no expuso cuál era el tratamiento adecuado para la sintomatología del paciente, ni el momento oportuno para ordenar su remisión a una institución de tercer nivel. Además, (iv) para proferir el dictamen no analizó ni estudió la historia clínica de Miguel Ángel Creciente Montaño39.

El perito, en la aclaración y complementación del dictamen, indicó que (i) el médico especialista en otorrinolaringología era quien debía diagnosticar el absceso periamigdalino, (ii) el paciente acudió oportunamente al servicio médico, (iii) reiteró que el tratamiento era el drenaje con hoja de bisturí, (iv) el diagnóstico era «muy sencillo», pues bastaba con abrir la boca para ver el compromiso del paladar, la amígdala y la úvula, (v) como era la segunda visita del paciente, la mejor conducta era remitirlo al especialista y (vi) reiteró que no conocía los pormenores del tratamiento que recibió Miguel Ángel Creciente Montaño40.

En el término del traslado de la aclaración y complementación del dictamen, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla reiteró la objeción por error grave, al considerar que el perito persistió en los mismos errores, pues sus respuestas fueron ambiguas, infundadas e incongruentes. El especialista no contestó el cuestionario conforme a la realidad fáctica del caso, porque no indicó de qué forma debió ser atendido Miguel Ángel Creciente Montaño, qué exámenes debieron practicarle, ni qué tratamiento debía recibir.

Señaló que las conclusiones del dictamen no se fundamentaron en la historia clínica del paciente41. La Sala encuentra acreditadas las falencias que fundamentaron la objeción por error grave del dictamen pericial, pues el médico especialista en otorrinolaringología (i) respondió el cuestionario de forma general y no tuvo en cuenta la situación particular de Miguel Ángel Creciente Montaño, su edad, antecedentes, ni el grado de evolución de la enfermedad al momento de la atención médica;

(ii) no explicó en qué fundamentó sus conclusiones, (iii) no sustentó sus conceptos, pues, a pesar de que la historia clínica obraba en el 39 Folios 510 a 513 c. 3. 40 Folio 610 c. 3. 41 Folios 613 a 617 c. 3. Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 15 expediente, sostuvo que no conoció el tratamiento médico que recibió el paciente, ni quién lo atendió y (iv) no explicó si la atención médica fue oportuna, adecuada, si existió tardanza en la remisión al hospital de mayor nivel y si estas fueron las causas directas y adecuadas de la muerte.

Las conclusiones del dictamen y su aclaración y complementación no tuvieron fundamento, carecen de firmeza, no fueron detalladas ni precisas y, en consecuencia, no tienen eficacia probatoria en los términos de los artículos 233, 237 y 241 del CPC. 14. Está acreditado que el 13 de enero de 2010, el menor de edad Miguel Ángel Creciente Montaño, en compañía de su mamá, asistió a urgencias del Hospital Nazareth de Barranquilla con síntomas de malestar general, fiebre y dolor de garganta, que presentaba hacía tres días.

Los médicos le diagnosticaron faringoamigdalitis, le aplicaron Dipirona Sódica y al presentar mejoría de los síntomas, le dieron el alta con formulación de medicamentos. Al día siguiente, el paciente ingresó a urgencias del Hospital General de Barranquilla, sin remisión del otro centro de salud y con una masa en la región submandibular.

Ante el diagnóstico de «celulitis en maxilar inferior», los médicos iniciaron un tratamiento antibiótico, medicinas complementarias y quedó en observación. El 15 de enero de 2010, el paciente siguió bajo el tratamiento con antibiótico, le tomaron dos cuadros hemáticos y una ecografía total de abdomen. El cirujano maxilofacial le diagnosticó «Angina de Ludwig», le recetó un nuevo tratamiento antibiótico y ordenó hospitalizarlo.

Al mediodía, el cirujano general lo examinó, diagnosticó «sepsis de origen periamigdalino», determinó que la condición del paciente había empeorado y motivó su remisión urgente a un centro médico de tercer nivel. Al día siguiente, los médicos continuaron el tratamiento y decidieron cambiar el antibiótico ante el deterioro del paciente, al mediodía la ambulancia lo trasladó al Hospital Universitario Cari, ingresó a la UCI plena, entró en apnea y, a pesar de las maniobras de reanimación, murió a la 1:20 p.m. Falta de atención oportuna, adecuada y especializada 15.

En cuanto al cargo del recurrente por ausencia de prueba de la falla del servicio médico por atención inoportuna, inadecuada y no especializada, las pruebas del expediente acreditan que Miguel Ángel Creciente Montaño, desde el primer momento, cuando asistió a urgencias del Hospital Nazareth, fue atendido y Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 16 valorado por el personal médico, recibió medicamentos, se observó su evolución y, ante la mejoría de los síntomas –malestar general, fiebre y dolor de garganta–, le dieron el alta con prescripción de medicamentos.

Posteriormente, el paciente reingresó a urgencias –de otro centro médico, sin remisión del primer hospital– con nuevos síntomas –masa en la garganta, edema y dolor en el maxilar inferior– y allí, los médicos lo examinaron, diagnosticaron e iniciaron un tratamiento con antibióticos para contrarrestar la infección que encontraron. El paciente quedó en observación, bajo cuidado médico y con suministro continuo de medicamentos.

Se probó que, para el 15 de enero de 2010, el personal médico ordenó y practicó una prueba diagnóstica –ecografía total de abdomen– y dos cuadros hemáticos para monitorear el estado de salud del paciente. Ese día, dos médicos especialistas –cirujano maxilofacial y cirujano general– examinaron a Miguel Ángel Creciente Montaño y ante su evolución desfavorable, al mediodía, se ordenó su remisión al centro médico de tercer nivel.

A partir de ese momento, el personal médico –empleando los medios a su alcance– continuó el tratamiento con los medicamentos y antibióticos a su disposición e, incluso, el paciente refirió una leve mejoría. Al otro día, el estado del paciente empeoró y los médicos decidieron cambiar el antibiótico –empezaron a suministrar Clindamicina y Penicilina– y mantuvieron el tratamiento hasta que la ambulancia lo recogió al mediodía. 16.

Conforme a lo probado, (i) hubo valoración continua de los síntomas del paciente, desde el primer ingreso a urgencias y el reingreso a un nuevo centro médico –sin remisión– (ii) el personal médico le prescribió medicamentos y dio un tratamiento con antibióticos desde el primer momento y, conforme evolucionaron los síntomas, ajustaron la dosis, los medicamentos y los antibióticos –conforme a los medios a su alcance– y (iii) los centros médicos hicieron uso de ayudas diagnósticas –ecografía y cuadros hemáticos– para hacer seguimiento a los síntomas y continuar el tratamiento.

A juicio de la Sala, la parte demandante no probó que, del 13 al 16 de enero de 2010, hubo falta de atención médica, que los medicamentos, antibióticos y ayudas diagnósticas practicadas fueron insuficientes, inoportunas o que los hospitales no pusieron a disposición del paciente los recursos disponibles. Tampoco probó por qué el tratamiento que recibió Miguel Ángel Creciente Montaño fue inadecuado para los síntomas que presentaba, ni cuál era el tratamiento que debió recibir y Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 17 que hubiera significado una mejoría en su patología y sintomatología. Cabe precisar que en materia de responsabilidad médica no resulta jurídicamente posible elaborar presunciones o supuestos que son extraños y ajenos a la labor del juez, así como tampoco llegar a inferencias sin fundamento probatorio.

Por ello, conforme a lo probado en el proceso, no es posible concluir o asumir que los médicos que examinaron al paciente en el reingreso a urgencias el 14 de enero de 2010, debían concluir que (i) los síntomas que presentó correspondían a una complicación de la faringoamigdalitis que le habían diagnosticado en el Hospital Nazareth –pues el paciente no llegó remitido de ese centro asistencial– y (ii) que se debía ordenar, desde ese momento, la remisión a un hospital de tercer nivel.

Tardanza en la remisión a un hospital de mayor nivel 17. Frente al segundo cargo por la ausencia de prueba de la tardanza en la remisión del paciente a un hospital de mayor nivel, es importante aclarar que, conforme a los documentos del expediente42, Miguel Ángel Creciente Montaño pertenecía al régimen subsidiado –nivel 1 del Sisbén– y en virtud de esa vinculación recibió atención en los distintos niveles. 18.

Según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, y para la época de los hechos, en el sistema de salud colombiano existen dos regímenes de funcionamiento y atención: el contributivo y el subsidiado. El régimen contributivo es el conjunto de reglas que rigen la vinculación de una persona y su núcleo familiar al sistema de salud, mediante un aporte económico, que puede provenir del mismo afiliado, de su empleador o la Nación, según el caso.

Por su parte, según el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado prevé cómo se vincula una persona y su grupo familiar al sistema de salud, a través de un pago que se financia total o parcialmente con recursos fiscales, parafiscales y de solidaridad. 19. Conforme a las pruebas allegadas, el 15 de enero de 2010, a las 12:00 p.m., el cirujano general determinó que Miguel Ángel Creciente debía remitirse, de forma urgente, a un centro médico de tercer nivel y ser valorado por 42 Certificación del Sisbén N°. 200902035843 y comunicación de la ESE Hospital Universitario Cari en folios 413 c. 1, 332 y 333 c. 2, respectivamente.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 18 otorrinolaringología. Cuarenta y cinco minutos después, se diligenció el formato de remisión y se envió un fax al Hospital Universitario Cari.

El resto de ese día, el paciente continuó en observación, con tratamiento médico con antibióticos, le practicaron una ecografía total de abdomen y un segundo cuadro hemático. Incluso, conforme a la historia clínica, esa noche, «refirió mejoría con la administración del antibiótico»43. El 16 de enero, a las 8:06 a.m., se envió otro fax con el formato de remisión al CRUE distrital y la Secretaría de Salud Distrital de Barranquilla autorizó la hospitalización en la unidad de cuidados intensivos intermedios.

El paciente continuó en observación, recibió antibióticos y ante el empeoramiento de los síntomas, el médico decidió cambiar el antibiótico por Clindamicina y Penicilina. A las 12:00 p.m., una ambulancia lo transportó a la UCI plena del Hospital Universitario Cari, donde falleció a la 1:20 p.m. No está demostrado que CAPRECOM omitió las gestiones administrativas para la remisión de Miguel Ángel Creciente Montaño, ni que su muerte tuvo por causa directa y adecuada una irregularidad administrativa en ese trámite.

Las pruebas del expediente no acreditan que las 24 horas que transcurrieron entre la motivación de remisión –cuando el cirujano general lo determinó el 15 de enero de 2010 al mediodía– y el ingreso del paciente a la UCI plena del centro médico de tercer nivel –al mediodía del 16 de enero de 2010–, constituyeron una tardanza que influyó, de forma determinante, en el daño causado.

O incluso que, de haberse hecho la remisión en menor tiempo, se hubiera impedido la muerte. El dictamen pericial no acreditó esa relación de causalidad y las demás pruebas documentales o testimoniales tampoco dan cuenta de esto. La parte demandante no demostró que CAPRECOM o alguna de las entidades a cargo del servicio médico del paciente hubieran conocido la orden y la hubieran negado o dilatado en el tiempo.

No se probó una falla del servicio por tardanza en la remisión, ni que exista una relación de causalidad con el daño. En conclusión, en el proceso no obran pruebas que acrediten la configuración de una falla del servicio médico por falta de atención oportuna, adecuada y especializada o por la tardanza en la remisión a un hospital de mayor nivel, ni del vínculo causal entre estos y la muerte de Miguel Ángel Creciente Montaño. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 43 Folio 149 c. 1.

Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 19 Costas 20. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico; y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Radicación: 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60.404) Demandante: Jhonnys Rafael Creciente Martínez y otros Demandados: Nación-Ministerio de la Protección Social Acción: Reparación directa 20 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.